摘 要 軍事法的基本原則是軍事法的基礎(chǔ)理論問題，其應(yīng)遵循法律原則的基本要求，具有倫理性和司法性的本質(zhì)特征。本文從法理學(xué)的角度分析得出，當(dāng)前軍事法的基本原則理論存在法理性欠缺、與一般法律原則相互重疊、與立法性原則相混淆等問題。應(yīng)加強(qiáng)法理學(xué)向軍事法中的滲透深化，并借助社會學(xué)的多學(xué)科方法和借鑒外國軍法法律原則的理論成果，進(jìn)一步完善我國軍事法基本原則理論。

關(guān)鍵詞 軍事法 基本原則 倫理性 司法性

作者簡介：朱若語，西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系。

中圖分類號：E20 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.210

一、軍事法基本原則釋義

（一） 法律原則概述

學(xué)界關(guān)于法律原則的概念有很多，具有代表性的定義有：龐德認(rèn)為，法律原則是指用來進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。布萊克法律辭典指出：法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則。

法律原則到底由何而生？從法律發(fā)展史上看，法律原則的出現(xiàn)是法治自身發(fā)展的必然結(jié)果。法治要求極盡可能的將社會生活的行為納入剛性規(guī)則的調(diào)整之中，所以人們力爭詳盡的制定各類法律規(guī)則，再通過這些規(guī)則進(jìn)行法律推理，以保證推理結(jié)果的確定性。但人們窮盡理性，構(gòu)建的這種“規(guī)則之治”也不足以應(yīng)對社會關(guān)系的變化和事物的新發(fā)展，為避免實(shí)踐中的法律規(guī)則“失靈”，解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的疑難問題，填補(bǔ)法律空白，糾正法律訛誤，就需要在法律規(guī)則外，確立一些涵蓋面較寬、相對穩(wěn)定的法律原則。

需要注意的是，法律原則的生成與司法實(shí)踐活動密不可分，在長年累月的司法活動中逐漸產(chǎn)生發(fā)展直至成熟。所以，法律原則的實(shí)質(zhì)是被“發(fā)現(xiàn)”的，而不是被“創(chuàng)造”的，只是在形式上通過立法機(jī)關(guān)的承認(rèn)或授權(quán)，與國家制定法自上而下的生成模式的不同之處在于，法律原則的形成是自下而上的。

法律原則具有抽象性、普適性、穩(wěn)定性的特征之外，有學(xué)者論述，法律原則的核心內(nèi)涵和特征應(yīng)當(dāng)是倫理性和司法性 。倫理性體現(xiàn)在，法律原則效力高于法律的其他要素之上，為法律規(guī)則乃至整個法律系統(tǒng)提供了正當(dāng)性論證的標(biāo)準(zhǔn)，具有證成和批判的雙重功能，憑借的就是其獨(dú)具的聯(lián)結(jié)法律與社會價值的橋梁功能，具有倫理性的本質(zhì)特征。制訂法典的人，會在法典中很清楚地區(qū)分出法律的原則，這些原則是社會中人性和人類生活本質(zhì)的流露 。正如艾森伯格所言：所有的原則，無論它們以什么樣的方式出現(xiàn)，都從社會命題中獲得活力，如果他們一旦喪失了這種支持，也就不能繼續(xù)存在下去了 。司法性體現(xiàn)在，法律原則主要生成于司法實(shí)踐，其生命力也特別彰顯于司法領(lǐng)域正因如此，能成為裁判的依據(jù)應(yīng)成是否構(gòu)成法律原則的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此，司法性成為法律原則的重要特征。

（二）軍事法的基本原則釋義

依據(jù)法律原則的特點(diǎn)，軍事法的基本原則，屬于部門法原則，是指體現(xiàn)軍事法根本價值和基本精神，對軍事法的制定和實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則和出發(fā)點(diǎn) 。在軍事法體系中位于基礎(chǔ)地位，具有本源性特征，為法律規(guī)則提供正當(dāng)性論證；軍事法的基本原則具有高度概括性，它貫穿于軍事法之始終，指導(dǎo)著軍事司法的實(shí)踐運(yùn)作；其具有穩(wěn)定性，是軍事價值和軍事倫理的長期積淀。同樣，軍事法的基本原則的核心內(nèi)涵和特征應(yīng)當(dāng)是倫理性和司法性。其來源于軍事司法實(shí)踐，是自下而上的對軍事社會活動中的案例、習(xí)慣的總結(jié)，對經(jīng)驗(yàn)和軍事法理論學(xué)說的粹取等諸種要素的法律合成。

二、軍事法法律原則研究現(xiàn)狀及存在問題

筆者查閱了9種版本的軍事法學(xué)著作，其中論述的軍事法基本原則的理論有諸多相同之處，也存在不同的觀點(diǎn)。經(jīng)過梳理，可羅列出下列原則：

1.堅(jiān)持以國家憲法和法律為依據(jù)的原則；2.保證國家軍事利益不受侵害的原則；3.高度集中和統(tǒng)一的原則；4.軍事人員權(quán)利和義務(wù)相一致的原則；5.服從國家大局和整體利益的原則；6.軍法優(yōu)先；7.軍法（戰(zhàn)時）從嚴(yán)的原則；8.軍事法與國家一般法相協(xié)調(diào)原則；9.堅(jiān)持黨對軍隊(duì)絕對領(lǐng)導(dǎo)的原則；10.捍衛(wèi)社會主義制度的原則；11.保證人民軍隊(duì)性質(zhì)的原則；12.公民國防權(quán)利與義務(wù)相結(jié)合原則；13.堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則；14.軍事法的適用優(yōu)于普通法的原則。共14項(xiàng)，數(shù)量較為龐大，內(nèi)容復(fù)雜，結(jié)合法理學(xué)進(jìn)行分析研究，可發(fā)現(xiàn)以下問題：

（一）軍事法的基本原則的法理性欠缺

對于軍事法基本原則的研究，初衷還是停留在由政策或道德引申出來的象征涵義上，而沒有立足于希望其具備真正法律意義上的功能。這樣很容易將法律原則問題歸入了政策原則和道德原則的范疇，沿著這樣的思路，便無法在學(xué)理上正確地展開對軍事法基本原則的研究。如果在實(shí)在法中對法律原則加以規(guī)定只讓法律原則表達(dá)政策和道德要求，就將法律等同于政策和道德，這便會在無形中弱化軍事法的基本原則的法律權(quán)威性。

而這一問題產(chǎn)生的根源是軍事法律原則的生成路徑倒置，許多原則并不是從長期的軍事司法實(shí)踐中生成的，缺乏對軍事慣例、軍事倫理與軍事科學(xué)等方面的法律提煉，削弱了原則的本源性、適用性和評判性。

可以說，軍事法律原則并不是為了建構(gòu)體系憑空進(jìn)行的概念創(chuàng)設(shè)，而是真理性標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)本身不可能僅局限于法學(xué)這單一學(xué)科內(nèi)，必須運(yùn)用軍事學(xué)、社會學(xué)等多學(xué)科進(jìn)行分析歸納，再由法律工作者進(jìn)行法律上的整合。研究不能“從理論到理論”，必須著眼于軍事活動的實(shí)踐與運(yùn)用。

（二）一般法律原則與部門法律原則的重疊

法律體系是一個國家統(tǒng)一協(xié)調(diào)的各個部門法構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的整體，而每個部門法又是由相對獨(dú)立各具特征的法律構(gòu)成的 。在整個法律體系中的法律原則，對應(yīng)于嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆审w系也構(gòu)成了一個法律原則體系。位于這個原則體系的頂端是所謂的一般法律原則，貫穿于整個法律體系的所有法律部門，如“憲法至上原則”。 軍事法作為我國法律體系中一個獨(dú)立的法律部門，具有區(qū)別于其他部門法的鮮明特點(diǎn)。必須具有在基本原則指導(dǎo)下，充滿個性色彩，不能對一般法律原則進(jìn)行復(fù)制和模仿?，F(xiàn)有軍事法基本原則中的：軍事法的適用優(yōu)于普通法的原則，或是堅(jiān)持以國家憲法和法律為依據(jù)的原則，應(yīng)歸為一般法律原則，不具有軍事法的特殊性，不需要在軍事法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行重申，是默示的必須遵守的原則。

另外，保證國家軍事利益不受侵害的原則和服從國家大局和整體利益的原則、捍衛(wèi)社會主義制度的原則、堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則、保證人民軍隊(duì)性質(zhì)的原則，這幾項(xiàng)嚴(yán)格來講應(yīng)是憲法確立的明確的法律規(guī)則，《憲法》第二條規(guī)定：社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度；以及《憲法》第十二條、五十一條和第五十二條，以及第五十四條、五十五條都是相關(guān)內(nèi)容的具體規(guī)則。將憲法中已確立的基本權(quán)利和義務(wù)，移植到軍事法中成為了法律原則，不但混淆了法律原則與法律規(guī)則的概念與界限，也降低了軍事法作為部門法的必要性與獨(dú)特性。

（三）混淆法律原則與立法原則

立法原則和法律原則是不同體系下的兩個概念，立法原則是立法主體進(jìn)行立法活動的準(zhǔn)繩，“反映立法主體在把立法指導(dǎo)思想與立法實(shí)踐相結(jié)合的過程中特別注意什么，是執(zhí)政者立法意識和立法制度的重要反映” 。法律原則的規(guī)范對象是廣泛的，而立法原則的規(guī)范對象是立法者。法律原則是法律規(guī)范的一部分，可以直接適用于司法，而立法原則不能直接適用于司法。上述原則中，如軍事法與國家一般法相協(xié)調(diào)原則，是立法者在立法過程中應(yīng)遵循的準(zhǔn)則，約束的并不是一般軍事法主體，不貫穿軍事法始終，也不構(gòu)成軍事法的本源。

另外，筆者認(rèn)為，軍法從嚴(yán)原則，亦屬于立法原則。首先，有學(xué)者指出“軍法從嚴(yán)”中的法主要是指軍事刑法 ，軍事刑法只是軍事法中一個分支，而軍事刑法法原則不具有一切國防法律和軍事法規(guī)都應(yīng)當(dāng)遵循基本準(zhǔn)則。

三、軍事法基本原則研究的發(fā)展方向

（一）加強(qiáng)法理學(xué)向軍事法中的滲透深化

研究軍事法的基本原則，首先要界定法律原則是在什么情況下進(jìn)行討論的，必須厘清法理上的基礎(chǔ)理論。當(dāng)前軍事法的基本原則研究處于初步的概念創(chuàng)設(shè)的模式下，并沒有在司法裁判的框架下，思考軍事法基本原則在法律實(shí)踐中發(fā)揮的作用，忽略了法律原則與其他原則在概念上和適用方式上的不同。軍事法基本原則確立的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)緊緊把握倫理性與司法性，但這兩種標(biāo)準(zhǔn)又不同于一般法律原則，因?yàn)檐娛路ǖ幕驹瓌t生成于軍事法律關(guān)系之中，具有鮮明的特殊性，軍隊(duì)的首要任務(wù)在于通過實(shí)施作戰(zhàn)行為，保存自己、消滅敵人。與平民社會不同，軍事社會遵循特殊的價值理念和行為準(zhǔn)則。從而軍事法的基本原則必須解決軍事司法實(shí)踐中的特定難題，例如如何解決為提高武裝力量的效率、保證軍權(quán)的高度集中統(tǒng)一與法治要求的民主制度和個體自由的矛盾，軍人的法律地位問題。

（二） 借助社會學(xué)的方法和借鑒外國軍事法理論

法律家大多是運(yùn)用社會學(xué)的方法從具體的個案中發(fā)現(xiàn)法律原則的。軍事法的基本原則，應(yīng)當(dāng)從軍事社會學(xué)、軍事管理學(xué)、軍事戰(zhàn)略理論中汲取營養(yǎng)，再經(jīng)由法律家予以規(guī)范化。作為軍事法的學(xué)者，不但要研究法律體系內(nèi)的規(guī)則制度，也要關(guān)注“體系外”的科學(xué)理論，進(jìn)行多角度、多學(xué)科的融合。國外的軍事法的基本原則中的：國家掌軍原則、軍事專業(yè)主義原則、軍人是穿著軍服的公民原則、軍事行動自由原則，恰當(dāng)?shù)娜诤狭塑娛聜惱砼c法律之間的關(guān)系，具有較強(qiáng)的實(shí)踐指導(dǎo)性和操作性，其中蘊(yùn)含的軍事法共通之理，可以用以借鑒參考，不斷探尋軍事法應(yīng)該包括哪些基本原則，每個原則的具體內(nèi)涵應(yīng)該是什么，這些都是值得軍事法學(xué)界予以關(guān)注的重大問題。

注釋：

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