□ 胡 逸

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

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壟斷行為刑事化分析*

□ 胡 逸

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

反壟斷法的實施效果需要相關(guān)的法律責任制度作為保障，但目前我國缺乏非法壟斷行為刑事責任制度。從必要性角度分析，非法壟斷行為具有應(yīng)刑罰性，從可行性角度分析，設(shè)置非法壟斷行為刑事責任更有利于發(fā)揮反壟斷法的作用。借鑒國外非法壟斷行為刑罰制裁的立法與實踐經(jīng)驗，從立法模式、構(gòu)成要件與責任形式分析完善我國反壟斷法刑事責任與刑法的銜接。

壟斷行為；反壟斷法；刑事責任

一、我國反壟斷法刑事責任的立法缺失

反壟斷法的目的在于遏制壟斷行為和保障競爭機制，在促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善中具有不可替代的作用。我國反壟斷法在實施的8年時間內(nèi)，通過對一系列壟斷行為的打擊，為市場經(jīng)濟的完善起到了重要作用，目前我國也已經(jīng)成為全球三大反壟斷執(zhí)法區(qū)域之一。然而隨著市場化程度的逐步提高和經(jīng)濟生活的日益復(fù)雜，壟斷行為對競爭機制的破壞程度也更加嚴重，要進一步發(fā)揮反壟斷法“經(jīng)濟憲法”的作用，不僅要細化實體性法律規(guī)范，也有賴于法律責任制度的完善。

反壟斷法法律責任作為其有效實施的制度性保障，在增強執(zhí)法的強制性與司法的權(quán)威性以及遏制經(jīng)營者壟斷方面發(fā)揮著重要的作用。我國反壟斷法法律責任主要規(guī)定在《反壟斷法》第七章中，分為民事責任、行政責任和刑事責任三種類型。一般而言，反壟斷法刑事責任可以分為經(jīng)營者實施壟斷行為的刑事責任、阻礙執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法活動的刑事責任以及執(zhí)法人員執(zhí)法過程中違法行為的刑事責任，但目前我國《反壟斷法》只對實施過程中出現(xiàn)的違法行為規(guī)定了刑事責任，而對市場競爭破壞最大的壟斷行為并沒有相應(yīng)的刑罰制裁措施，立法上還處于“空白狀態(tài)”。[1]從《反壟斷法》的具體條款來看，第52條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在執(zhí)法過程中，對于拒絕提供材料、證據(jù)或者阻礙其調(diào)查、執(zhí)法的經(jīng)營者追究刑事責任，這條規(guī)定的是妨害公務(wù)罪；第54條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員在執(zhí)法過程中濫用職權(quán)或者泄露商業(yè)秘密等行為，該條實際上規(guī)定的是國家公職人員的瀆職罪和侵犯商業(yè)秘密罪。從性質(zhì)上看，上述兩個條款規(guī)制的都是阻礙反壟斷法有效實施的行為，而非經(jīng)營者直接損害競爭機制的壟斷行為，由此可以看出，我國反壟斷法的刑事責任具有間接規(guī)制的特點。實際上，我國在反壟斷法制定過程中也曾考慮過壟斷行為的刑事責任，2006年反壟斷法立法草案第49條就作了簡要規(guī)定“經(jīng)營者實施壟斷行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，但由于該條的原則性太強，在實際執(zhí)法中不具有可操作性，并沒有被之后出臺的《反壟斷法》所采納。[2]另外，壟斷行為刑事責任在《刑法》中也找不到依據(jù)，除第223條串通招投標罪以外，《刑法》對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等嚴重損害競爭的壟斷行為均無相應(yīng)的罪名和條款。

嚴重壟斷行為對市場競爭機制具有極大的破壞性，通過刑罰手段預(yù)防、遏制壟斷已經(jīng)成為各國的立法趨勢。我國市場經(jīng)濟發(fā)展較晚，反壟斷法在借鑒、吸收其他先進國家立法經(jīng)驗時，卻忽視了這樣一種趨勢，而只對壟斷行為規(guī)定了民事責任和行政責任，不能說這不是一種立法上的缺陷。相較于壟斷所獲得的高額利潤，民事責任和行政責任的制裁力度是遠遠不夠的，也是不徹底的。隨著我國市場經(jīng)濟改革的進一步深入，忽視法律責任缺失的問題，必然會導(dǎo)致反壟斷法在實施過程中的乏力，其作用也將受到限制。

二、壟斷行為刑法制裁的必要性與可行性

對于實施嚴重壟斷行為的經(jīng)營者，是否需要承擔刑事責任，一直存在爭議。一種觀點認為經(jīng)營者為了獲取高額利潤實施壟斷行為，破壞市場競爭秩序，導(dǎo)致競爭機制的作用不能發(fā)揮，具有刑罰必要性[3]；也有學(xué)者從刑罰謙抑性的角度出發(fā)，主張對壟斷行為制裁時應(yīng)當慎重，民事責任和行政責任足以達到遏制壟斷的效果，不宜將刑事責任納入到反壟斷法中。[4]

(一)壟斷行為刑法制裁的必要性

衡量一違法行為是否需要通過刑罰來加以阻卻，也即該行為是否具有刑罰必要性，是一個非常復(fù)雜的法律問題，需要綜合法律、道德以及倫理等因素進行考量。德國耶舍克教授認為從刑罰的層面應(yīng)考慮以下四個標準：對法益的侵害程度，侵害的危險性，主觀可責性和刑罰不可避免性。[5]對于嚴重壟斷行為是否有刑罰制裁的必要性，也可以從上述四個標準來分析判斷。

從法益的角度來看，壟斷行為侵害的法益包括市場競爭機制、經(jīng)營者利益以及消費者福利等。在一個自由競爭的市場中，競爭機制無疑是最重要的法益，競爭機制能夠準確地反映供求關(guān)系，對資源進行優(yōu)化配置，引導(dǎo)市場主體作出正確的決策，提高經(jīng)濟效益。但由于壟斷行為對競爭機制的破壞，供求關(guān)系無法通過價格反映出來，從而誤導(dǎo)生產(chǎn)者和消費者的決策行為，不僅容易造成資源浪費，壟斷的惰性也會阻礙整個行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新，影響市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，經(jīng)營者實施壟斷侵害競爭機制，屬于對重大法益的破壞。

壟斷侵害市場競爭的危險性是很明顯的。一方面，市場主體具有逐利性的特點，由于競爭的存在，經(jīng)營者天然具有逃避和減輕競爭壓力的傾向，相較于通過技術(shù)創(chuàng)新來提高競爭力的長期性和不確定性，排除競爭以獲取高額利潤更能成為經(jīng)營者的選擇，因此在逐利性的驅(qū)動下，一旦有可能經(jīng)營者就會實施限制競爭的行為。[6]另一方面，壟斷行為不具有自我矯正性，經(jīng)營者在獲得高額壟斷利潤之后不會突然意識到自身行為的違法性，甚至還可能進一步實施壟斷。逐利性是壟斷發(fā)生的根本原因，在市場經(jīng)濟條件下，壟斷破壞競爭機制的危險性是顯而易見的。

從主觀目的來看，經(jīng)營者實施壟斷行為，主觀上都是希望通過排除或者限制其他經(jīng)營者進入或競爭，減少其在該相關(guān)市場中的競爭壓力，從而獲得相對穩(wěn)定的交易機會和高額的壟斷收益。但是由于這種機會和收益并非是經(jīng)營者通過技術(shù)創(chuàng)新或者提高產(chǎn)品質(zhì)量所獲得，而是通過反競爭的手段，以損害其他市場主體的利益和公共利益為代價所取得的，因此經(jīng)營者在主觀上具有可責性。

從威懾力的角度來看，嚴重壟斷行為的刑事責任具有不可避免性。國外的立法與司法實踐證明，對壟斷行為施以刑罰制裁能夠在一定程度上起到預(yù)防和遏制的效果。我國《反不正當競爭法》對串通招投標等壟斷行為規(guī)定了民事責任和行政責任，然而實踐證明，通過民事責任與行政責任遏制壟斷行為的做法是低效的，因為民事制裁在于通過“填平原則”實現(xiàn)個體利益的修復(fù)，而壟斷行為侵害的不僅是個體利益還有競爭機制等公共利益，壟斷對公共利益的損害是無法通過“填平原則”來補救的。對于這種損害，通過行政制裁在理論上是有效的，但要獲得預(yù)期效果，必須以執(zhí)法機關(guān)嚴格執(zhí)法為前提。而壟斷問題往往涉及地方利益或者部門利益，一些地方政府為了保護本地區(qū)利益或者本部門利益，對壟斷行為采取放任的態(tài)度，甚至有時還會阻礙執(zhí)法機關(guān)壟斷調(diào)查。從上述分析可以看出，對壟斷行為適用刑罰制裁具有必要性。

(二)壟斷行為刑罰制裁的可行性

合理性與適度性是衡量壟斷行為刑罰制裁是否可行的重要標準。從合理性角度看，面對高額的壟斷利潤，民事制裁與行政制裁的懲罰力度相對薄弱，難以產(chǎn)生有效的威懾作用，而刑罰是所有制裁手段中懲罰力度最大的一種，并以其特有的自由刑對違法者產(chǎn)生極大的威懾力，例如美國反托拉斯法規(guī)定，對于嚴重破壞市場競爭的壟斷行為，不僅處罰違法企業(yè)，參與違法的企業(yè)負責人也可能面臨罰金或者監(jiān)禁。[7]盡管與民事制裁和行政制裁相比，監(jiān)禁的實施成本更高，程序上也更為復(fù)雜，但是在特定情況下，監(jiān)禁也具有合理性。[8]例如，對實施壟斷行為的企業(yè)負責人判處監(jiān)禁很可能會導(dǎo)致其個人名譽和社會地位的受損，這無疑比財產(chǎn)處罰更具有威懾力?？梢姡瑢艛嘈袨槭┮孕塘P制裁具有合理性。

刑罰具有謙抑性的特征，因此在反壟斷領(lǐng)域適用刑事責任還必須考慮刑罰制裁的范圍有限性和最后手段性。目前，從各國反壟斷法刑事責任適用的范圍來看，刑罰制裁手段僅適用于那些實質(zhì)性排除、限制競爭的行為，例如橫向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為等，而縱向壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中行為一般被排除在外。另外，由于行業(yè)的特殊性，大量競爭會導(dǎo)致資源浪費，某些行業(yè)的自然壟斷也不能作為刑罰適用的對象。從刑罰制裁的最后手段性看，某些情節(jié)輕微、對競爭機制破壞不大的壟斷行為，通過民事制裁或行政制裁就能夠預(yù)防、遏制其發(fā)生，則優(yōu)先適用，刑罰制裁作為壟斷最后的威懾性措施，只有在其他制裁手段無法遏制壟斷時才可以適用。違法行為對競爭機制的危害程度與刑罰的威懾力度必須要相適應(yīng)，不相適應(yīng)的罪責制度必然會侵害市場主體的權(quán)益或者反壟斷法的實施效果。

從法律性質(zhì)看，反壟斷法具有明顯的公法屬性，公法法律責任的實施依賴于強大的國家暴力資源作為后盾和保障，[9]除判處罰金、沒收財產(chǎn)之外，還可以剝奪或限制違法者的人身自由，這是公法法律責任的威懾力所在。市場中，實施壟斷的經(jīng)營者往往是具有強大經(jīng)濟實力的公司，由于實力上相差懸殊，個體難以通過民事訴訟的形式要求其承擔侵權(quán)責任。而這些公司往往又會涉及某個地區(qū)的區(qū)域利益，例如就業(yè)、納稅等，一些地方政府為了維護地方利益常常采取放任的態(tài)度，甚至有時還會運用行政權(quán)力，限制本地區(qū)以外的經(jīng)營者進入該地市場，因此通過行政制裁有效防止、遏制壟斷行為的發(fā)生在效果上要大打折扣。從反壟斷法公法屬性看，設(shè)置刑罰制裁更有利于保護市場競爭，也具有實施上的可行性。

三、反壟斷法刑罰制裁的域外立法考察

在預(yù)防和遏制壟斷行為方面，刑罰制裁已經(jīng)成為各國反壟斷立法的趨勢之一。起初從美國、日本等少數(shù)國家對嚴重壟斷行為規(guī)定了刑事責任，到之后的英國、德國和我國臺灣地區(qū)等都在反壟斷立法中設(shè)置了刑罰制裁措施。我國市場經(jīng)濟起步晚，反壟斷法也只實施了8年左右的時間，對域外反壟斷立法經(jīng)驗的借鑒有助于完善我國反壟斷法法律責任制度，進一步發(fā)揮反壟斷法在市場化改革中的作用。

(一)美國反壟斷法刑事責任

美國是世界上最早對嚴重壟斷行為規(guī)定刑罰制裁的國家，其內(nèi)容主要體現(xiàn)在《謝爾曼法》的前3條中。在美國反托拉斯法中，嚴重壟斷行為包括串通招投標、固定價格、瓜分市場等限制競爭的行為，這些行為由于多次被判例確認為違法，因此也被稱為本身違法行為。美國反托拉斯法對嚴重損害市場競爭的契約、共謀或者聯(lián)合行為，設(shè)置了罰金和監(jiān)禁兩種制裁措施，對經(jīng)營者和自然人都予以處罰的雙罰模式。隨著美國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，部分企業(yè)的經(jīng)濟實力迅速增強，壟斷對競爭機制的危害性也越來越大，《謝爾曼法》自頒布以來經(jīng)歷了多次修訂，罰金數(shù)額與監(jiān)禁刑期都被逐漸提高或延長，[10]這使得反托拉斯法的威懾作用與社會需求相適應(yīng)。除了在《謝爾曼法》中對嚴重壟斷行為刑事責任作了比較原則性的規(guī)定以外，價格歧視、搭售、排他性交易的限制競爭行為也在其他反托拉斯立法中有所體現(xiàn)。美國一百多年的反壟斷法實施經(jīng)驗表明，對實施壟斷的經(jīng)營者施以更加嚴厲的制裁，能夠有效遏制壟斷行為的產(chǎn)生和危害，保護競爭機制，促進市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

(二)日本反壟斷法刑事責任

日本的反壟斷刑事責任是在二戰(zhàn)后的《禁止私人壟斷及確保公平交易法》中被確立，該法共列舉了8種壟斷罪名，其中包括限制競爭構(gòu)成的實質(zhì)性壟斷罪和阻礙反壟斷法實施程序構(gòu)成的罪行，并在法條中確定了相應(yīng)的法定刑。在適用對象上，日本反壟斷法的設(shè)計別具匠心，確立了三罰制模式，不僅追究實施嚴重壟斷行為的企業(yè)和企業(yè)法定代表的刑事責任，還可以對企業(yè)的從業(yè)人員處以罰金，但未規(guī)定監(jiān)禁處罰。[11]公平交易委員會是日本反壟斷法的主要實施機構(gòu)，該委員會既可以對違法企業(yè)作出行政處罰的決定，也可以在一定情況下判處罰金。日本反壟斷法中還規(guī)定了司法附加制裁，對于實施嚴重壟斷行為的事業(yè)組織，法院如果認為有解散的必要，可以在判處刑罰的同時解散該組織，①這是一種附加處罰，是日本反壟斷刑事責任制度的特色。日本反壟斷法在制定初期深受美國法的影響，但之后也發(fā)展出了一系列本土化的刑罰制裁措施，為保障日本市場經(jīng)濟的良好運行發(fā)揮了重要作用。

(三)我國臺灣地區(qū)反壟斷法刑事責任

我國臺灣地區(qū)反壟斷法刑事責任制度主要體現(xiàn)在《公平交易法》中，規(guī)定壟斷行為包括聯(lián)合行為、獨占行為和結(jié)合行為三種。在制裁措施方面，運用民事責任、行政責任和刑事責任追究壟斷實施者的責任。在追究壟斷行為刑事責任方面，先行政處罰后刑事制裁原則是臺灣反壟斷法特有的制度。具體實施過程中，對于實施聯(lián)合限制競爭行為或者濫用市場支配地位行為的經(jīng)營者，臺灣公平交易委員會通過行政命令的方式要求其在特定期限內(nèi)停止或整改其違法行為，若經(jīng)營者逾期未停止或整改違法行為，法院可以對該經(jīng)營者判處罰金，②先行政后刑罰的制度設(shè)計很好地體現(xiàn)了刑罰作為最后手段性的特征，對于實施壟斷行為的經(jīng)營者先追究行政責任，如果行政責任不能起作用，才會啟動司法程序追究刑事責任。這也表明了臺灣反壟斷法適用刑罰制裁的謹慎態(tài)度。在對象方面，臺灣反壟斷法采取雙罰制，即對企業(yè)和自然人都予以處罰。

(四)壟斷行為刑事化國際立法趨勢性

目前，世界上大部分國家與地區(qū)都將反壟斷作為促進市場經(jīng)濟發(fā)展的重要任務(wù)之一，為了確保反壟斷法實施的效果，在法律責任中設(shè)置了刑事責任制度。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議《競爭法范本》對各國反壟斷法制裁手段進行統(tǒng)計③(詳見表1)，盡管各國的反壟斷刑事責任的不盡相同，但統(tǒng)計結(jié)果體現(xiàn)了壟斷行為刑事化的立法趨勢。

表1 世界上主要國家反壟斷法律責任制度統(tǒng)計表

國家制裁方式民事制裁行政制裁刑事制裁罰款罰款其他罰款其他罰款監(jiān)禁其他澳大利亞√√√√韓國√√√√日本√√√√俄羅斯√√法國√√√√英國√√√√√德國√√操縱招投標美國√√√√√加拿大√√劃分價格、市場墨西哥√√嚴重壟斷行為巴西√√√√南非√√√√

四、我國壟斷行為刑法制裁與刑法的銜接

壟斷罪作為一種法定罪，在完善嚴重壟斷行為刑事責任時，必須要考慮壟斷行為的特性以及反壟斷法與刑法之間銜接的問題，從立法模式、構(gòu)成要件以及處罰方式三個方面對我國反壟斷法刑事責任制度進行探討。

(一)我國壟斷行為入罪的立法模式選擇

在已有的立法中，《反壟斷法》只涉及法律實施過程中阻礙執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法或執(zhí)法人員違法行為的刑事責任，并未對壟斷行為的刑事責任作任何規(guī)定，因此在適用時就要援引刑法的具體條款，但我國《刑法》除了串通招投標以外并無其他壟斷行為的罪責內(nèi)容，因此不具有可援引性。壟斷行為入罪問題，從國外立法看主要有兩種模式：第一種是在反壟斷法中直接規(guī)定某些嚴重壟斷行為的刑事責任，不需要援引反壟斷法之外的法條，例如美國嚴重壟斷行為的罪責內(nèi)容分散在以《謝爾曼法》為核心的反托拉斯法中；第二種是在反壟斷法以外的非競爭性法律中規(guī)定嚴重壟斷行為的刑事責任，如德國的《反腐敗法》中規(guī)定了反競爭行為的刑事責任內(nèi)容。

隨著社會經(jīng)濟生活的日益復(fù)雜，相對穩(wěn)定的成文法往往很難準確、及時地反映新形勢下對刑罰制裁的趨向，也無法體現(xiàn)社會對公平和正義的追求。[12]因此，為了便于規(guī)制某些新出現(xiàn)的違法行為，實踐中往往會采取附屬性的條款或者通過修正案的形式對刑法進行必要的補充和完善。根據(jù)我國的法制傳統(tǒng)和立法模式,嚴重壟斷行為入罪，既不能采取美國模式，將刑事責任的內(nèi)容分散在各個反托拉斯法中，也不宜完全采取德國模式追究嚴重壟斷行為的刑事責任，而是采取附屬性刑罰規(guī)范模式，即在反壟斷法中規(guī)定壟斷罪的構(gòu)成要件，在刑法典中設(shè)置壟斷罪的處罰內(nèi)容，通過反壟斷法來判斷某一限制競爭的行為是否構(gòu)成壟斷罪，在具體處罰時則援引刑法的相關(guān)規(guī)定。

(二)壟斷罪的構(gòu)成要件

壟斷罪的主體。理論上講，只要實施壟斷行為的經(jīng)營者都可能成為壟斷罪的主體。但我國行政壟斷的問題比較突出，其對競爭機制的損害遠遠大于某些經(jīng)營者的壟斷行為，《反壟斷法》也對行政壟斷作了專章規(guī)定。因此有學(xué)者主張增設(shè)行政性限制競爭罪，[13]但這會產(chǎn)生地方行政機關(guān)能否作為壟斷罪主體的問題。一種觀點認為行政機關(guān)作為壟斷罪的主體，會有損行政主體的權(quán)威性，不利于今后的執(zhí)法活動。[14]但也有學(xué)者認為，行政壟斷對市場競爭的危害性更大，處以刑罰制裁更有利于增強反壟斷法的威懾力。[15]從行政機關(guān)的職能來看，其作為市場監(jiān)管主體而非刑罰權(quán)主體的組成部分。因此，當?shù)胤叫姓C關(guān)濫用權(quán)力實施嚴重壟斷行為時，也可能構(gòu)成壟斷罪。④

壟斷罪的主觀方面。壟斷的形式多種多樣，并非所有的壟斷行為都具有刑罰必要性，例如某些通過技術(shù)創(chuàng)新獲得市場支配地位的高科技企業(yè)，盡管構(gòu)成了事實上的壟斷狀態(tài)，但因不具有主觀上的可責性，不予追究刑事責任。在判斷是否構(gòu)成壟斷罪時，必須以經(jīng)營者具有排除、限制競爭的直接故意為前提，也即經(jīng)營者明知自己的行為會導(dǎo)致排斥、限制市場競爭的嚴重后果，并且積極地希望這種結(jié)果發(fā)生。某些排除、限制競爭的本身違法行為，例如固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場等，其主觀故意是非常明顯的。

壟斷罪的客體。我國《反壟斷法》保護的法益具有多重性，既保護經(jīng)營者的公平競爭的權(quán)利、消費者的公平交易的權(quán)利，也保護以市場競爭機制為代表的公共利益。[16]實踐中，一個壟斷行為可能侵害多重法益，既排除、限制了其他經(jīng)營者的競爭，又通過超高定價或歧視性定價損害消費者的合法權(quán)益，同時可能破壞市場競爭機制，價格機制無法準確反映供求關(guān)系，導(dǎo)致市場調(diào)節(jié)機制失靈。但在判斷壟斷罪的客體時，必須要以壟斷行為嚴重侵害競爭機制為標準，這既是刑罰謙抑性的內(nèi)在要求，也是反壟斷法法律責任制度適度性的體現(xiàn)。

壟斷罪的客觀方面。原則上，反壟斷法禁止一切排除、限制競爭的行為，但這樣規(guī)定過于籠統(tǒng)，為了便于操作，反壟斷法往往會對一些經(jīng)常發(fā)生或嚴重破壞市場競爭的壟斷行為作列舉性規(guī)定，例如橫向壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位等。在判斷壟斷罪的客觀方面時，必須考慮行為所產(chǎn)生的危害，任何一種限制競爭的行為都會產(chǎn)生損害結(jié)果，但并非所有損害結(jié)果都會被認定為壟斷犯罪。因此，認定一行為是否構(gòu)成壟斷罪必須以造成嚴重的損害結(jié)果為前提，這里的嚴重損害結(jié)果包括對市場競爭機制的嚴重破壞、因壟斷行為所取得到高額違法收益以及對同行業(yè)經(jīng)營者和消費者造成巨大損失。

(三)壟斷罪的處罰方式

罰金。各國立法對壟斷罪的處罰方式主要有罰金和監(jiān)禁兩種。罰金是最常用的方式，既適用于企業(yè)，也適用于自然人。但隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，部分企業(yè)壟斷力量增強，壟斷行為對市場損害也進一步加深，為了增強反壟斷法的威懾力，各國在立法中都相應(yīng)提高了罰金的數(shù)額。未來，我國在完善反壟斷法法律責任時，罰金的數(shù)額可以以違法壟斷行為所影響的商業(yè)價值總量的基數(shù)來進行確定，同時對于主動配合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查的經(jīng)營者可減輕甚至免予處罰，但對不與執(zhí)法機構(gòu)合作的經(jīng)營者相應(yīng)加重懲罰，加重或減輕的幅度都通過量化標準增強可操作性。罰金數(shù)額的原則性與靈活性相結(jié)合，更有利于發(fā)揮反壟斷法刑罰制裁的威懾性與最后手段性。

監(jiān)禁。壟斷罪監(jiān)禁的對象是實施壟斷行為的企業(yè)法定代表人或者其他從業(yè)人員。市場中企業(yè)的所有經(jīng)營決策都是由自然人作出的，壟斷行為也是由自然人來具體實施的，因此對嚴重違法企業(yè)的法定代表人判處監(jiān)禁能夠有效遏制壟斷行為的再次發(fā)生。另一方面，相較于僅僅對企業(yè)征收罰款，限制或剝奪違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人的人身自由更有效和更有威懾力。⑤根據(jù)當前我國壟斷的特點，在未來設(shè)置嚴重壟斷行為刑事責任時，有必要設(shè)置監(jiān)禁處罰，對破壞市場競爭的企業(yè)代表人或者其他相關(guān)從業(yè)人員處以3年以下的自由刑，這比執(zhí)法機關(guān)的行政罰款等措施更能有效預(yù)防和遏制壟斷的發(fā)生。

注釋

①日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》第95條第2款.

②我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第35和第36條.

③數(shù)據(jù)來源于UNCTAD，Model Law on Competition(2010)，at http://www.doc88.com/p-7042012480271.html，最后訪問時間：2016年5月16日.

④這種主張在立法層面上是能找到根據(jù)的，在二戰(zhàn)后的數(shù)年間，西德曾規(guī)定過政府單位違反外匯法和卡特爾法的刑事責任.

⑤正如歐洲競爭法專家評論所說，對違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人判處刑事監(jiān)禁，比僅僅對企業(yè)征收罰款的作用大得多。特別是當違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人在感恩節(jié)必須在監(jiān)獄度過而不能與家人團聚的時候，無論對企業(yè)的罰款金額有多大，都不如制裁這些領(lǐng)導(dǎo)人更有威懾力。See Richard Whish, Recent Developments in Community Competition Law1998/1999, E.L.Rev., 2000(6), p.220.

[1] 胡潤田.競爭法刑事責任初論[J].理論界,2013(5)：80.

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2016-07-19

胡逸(1991— )，男，浙江寧波人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院在讀研究生。

D922.294

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