◎俞華　路紅艷　武芳　高寶華

國外家庭服務(wù)業(yè)立法給我國的啟示

◎俞華路紅艷武芳高寶華

家庭服務(wù)業(yè)對滿足人口老齡化社會和家庭服務(wù)需求具有重要作用。盡管我國已頒布《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》，但由于法律層級低、內(nèi)容不盡完善，實施效果并不理想。本文通過分析國外家庭服務(wù)業(yè)相關(guān)立法的經(jīng)驗，對比我國現(xiàn)行家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)體系存在的缺陷和問題，對進(jìn)一步修改完善家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)提出了建議。

家庭服務(wù)業(yè)；法律責(zé)任；勞動權(quán)益

家庭服務(wù)業(yè)作為現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的重要組成部分，在擴(kuò)大服務(wù)消費(fèi)、改善生活質(zhì)量、促進(jìn)創(chuàng)業(yè)就業(yè)和緩解社會矛盾等方面發(fā)揮著重要作用。隨著人口老齡化、城市家庭結(jié)構(gòu)小型化和生活現(xiàn)代化等趨勢的發(fā)展，居民對家庭服務(wù)的需求越來越多，家庭服務(wù)消費(fèi)正在成為服務(wù)消費(fèi)的新增長點。與快速增長的家庭服務(wù)需求相比，家庭服務(wù)有效供給不足，高端家庭服務(wù)產(chǎn)品少，中低端家庭服務(wù)質(zhì)量不高，家庭服務(wù)市場存在秩序混亂、無證經(jīng)營、價格惡性競爭、服務(wù)欺詐和勞務(wù)糾紛等現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了家庭服務(wù)業(yè)的健康發(fā)展。建議從制度供給的角度，積極借鑒國外家庭服務(wù)業(yè)立法經(jīng)驗，加快完善家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)體系，促進(jìn)家庭服務(wù)業(yè)規(guī)范健康發(fā)展。

國外家庭服務(wù)業(yè)立法經(jīng)驗

1.從勞動法角度明確雇傭雙方的關(guān)系和責(zé)任義務(wù)

一些國家和地區(qū)家庭服務(wù)員的管理納入了勞動法的范疇，如法國的《法國勞動法典》、菲律賓的《勞動法典》和芬蘭的《勞動合同法》等都明確家庭服務(wù)員適用勞動法，雇主與家庭傭工之間的關(guān)系由勞動合同決定，并對勞動合同簽署、家庭服務(wù)員權(quán)益等作了明確規(guī)定。如法國勞動法規(guī)定，勞動合同分為固定期限合同和無固定期限合同兩種，不論雇用期限長短，雇主必須與家庭服務(wù)員簽訂勞動合同。同時，法國勞動法對家庭服務(wù)員的工作時間、勞動報酬作出了明確規(guī)定，如規(guī)定全職家庭服務(wù)勞動者每月至少享有2.5天，即每年30天帶薪假期；對合同期超半年以上的勞動者，雇主提供一次連續(xù)帶薪休假時間不得少于12天等。菲律賓《勞動法典》規(guī)定，雇主對待家庭傭人必須公平與人道；規(guī)定雇主要為家庭傭人提供符合人道的基本住宿條件和生活條件；以及規(guī)定家庭傭人的最低工資待遇、未滿18歲的家庭傭人享有接受初級教育的權(quán)利等。在荷蘭和愛爾蘭， 大量移民尤其是女性移民從事家庭服務(wù)工作， 其工作權(quán)利也得到所有勞動法規(guī)的保護(hù)。

2.專門立法保護(hù)家庭服務(wù)員勞動權(quán)益

家庭服務(wù)員在工作過程中易受傷害，在工作時間、工作場所和工資報酬等方面存在特殊性，一些國家和地區(qū)專門立法保護(hù)家庭服務(wù)員的勞動權(quán)益，旨在把家庭服務(wù)作為一種職業(yè)，對家庭服務(wù)員進(jìn)行職業(yè)化管理。如瑞典1970年制定的《家庭工作法》明確其具有強(qiáng)制性，不得以集體協(xié)議或者個人勞動合同方式排除適用本法。南非1997年制定的《家庭工人就業(yè)條件法令》規(guī)定了家庭工的最低工資，按照該法令，自2003年4月起，家庭工只要每月工作時間達(dá)到24小時，就要到UIF登記，雇主要按月繳納相關(guān)費(fèi)用，注冊登記的家庭服務(wù)員可以自該項費(fèi)用所積累的基金中獲得好處。秘魯《家庭工人法》規(guī)定了家庭服務(wù)員的8小時工作制以及接受教育權(quán)、法定假日和圣誕節(jié)工資150%制?！斗坡少e勞工法》明確提出國家對菲海外勞工進(jìn)行充分保護(hù)，為其提供充分及時的社會、經(jīng)濟(jì)和法律服務(wù)，并要求菲駐外使領(lǐng)館在其權(quán)限內(nèi)為所有涉及就業(yè)問題的菲海外工人提供幫助，確保菲海外工人不受剝削和歧視待遇。同時，《海外勞工與海外菲人法》規(guī)定雇傭菲傭的國家應(yīng)具有保護(hù)外來勞工權(quán)利的勞動與社會法律，菲政府可根據(jù)國家利益和公眾社會安全的要求，隨時終止或禁止外派勞工。香港1968年制定、多次修訂的《雇傭條例》（香港法例第57章）家庭服務(wù)員享有法定假日、工資保障和不受歧視的保障，并規(guī)定對于連續(xù)工作四星期或以上、每星期最少工作18小時的家務(wù)助理，雇主需根據(jù)規(guī)定提供休息日、有薪法定假日、有薪年假和疾病津貼等保障。

3.明確家庭服務(wù)企業(yè)、服務(wù)員和雇主三者關(guān)系

日本1992年制定、2007年修正的《護(hù)理工人雇傭管理改善法》基于看護(hù)勞動者與看護(hù)事業(yè)主之間的勞動法律關(guān)系將看護(hù)勞動者納入了勞動法的保護(hù)范圍，由看護(hù)事業(yè)主承擔(dān)勞動法上的相應(yīng)義務(wù)，而看護(hù)使用者同看護(hù)事業(yè)主之間是一種看護(hù)服務(wù)契約關(guān)系。同時，日本《職業(yè)安定法》規(guī)定，雇傭時雇主必須向職業(yè)介紹公司明確勞動條件。家庭服務(wù)員是正式工種，只有通過厚生勞動省承認(rèn)的民間家庭服務(wù)介紹所才可以從事中介服務(wù)。厚生勞動省還特別設(shè)置看護(hù)勞動安定中心， 家庭服務(wù)企業(yè)可以向所屬都道府縣知事提交看護(hù)勞動者福利改善計劃， 如獲批準(zhǔn)即可獲得經(jīng)費(fèi)支援。在菲律賓，勞務(wù)合同履行中存在過錯、違反合同和重大過失等情形的企業(yè)和機(jī)構(gòu)，將被列入黑名單；對于因履行合同而產(chǎn)生的有關(guān)工資、死亡和人身傷害的爭議訴訟，外國雇主和勞務(wù)中介企業(yè)將承擔(dān)連帶責(zé)任。

4.實施許可證制度對家庭服務(wù)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范

法國政府規(guī)定，在家庭服務(wù)業(yè)，協(xié)會或企業(yè)要提供照看小孩或照顧生活不能自理者的服務(wù)必須要有省長頒發(fā)的許可證，許可能夠讓使用該協(xié)會或企業(yè)的家庭服務(wù)的消費(fèi)者享受稅務(wù)優(yōu)惠，通常家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)都會申請許可。為了讓該行業(yè)發(fā)展擴(kuò)大，這項許可的發(fā)放變得更加靈活，一個家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)在其所在地申請了許可，到其他省發(fā)展就不必再申請許可了。許可證有效期為5年。香港由勞工處依法辦理企業(yè)發(fā)牌和年檢工作，并規(guī)定家庭服務(wù)企業(yè)向每名求職者收取的傭金數(shù)額不得超過其首月工資的10%，違例者將被罰款5萬港元。

5.規(guī)定家庭服務(wù)員享有相關(guān)社會保險的權(quán)利

按照相關(guān)法律規(guī)定，美國家庭服務(wù)員的醫(yī)療、失業(yè)及其他社會保險按《聯(lián)邦保險費(fèi)繳納法》規(guī)定辦理，雇主要幫助家庭服務(wù)員支付全部或部分雇傭的健康保險。歐盟2004年通過的第1663號提案提到，應(yīng)給予家庭服務(wù)工作人員基本的工作權(quán)利和社會保護(hù)， 包括最低工資、疾病、產(chǎn)假和養(yǎng)老金等。日本家庭服務(wù)設(shè)立勞動災(zāi)害保險，通過雇主與勞動者對半支付勞動保險費(fèi)來運(yùn)營，保險費(fèi)等于工資總額乘以保險費(fèi)率。在加拿大，家庭服務(wù)員雇傭傷害補(bǔ)助由省級法規(guī)規(guī)定，如加拿大曼尼托巴省和安大略省法律明確了家庭服務(wù)員的工傷賠償條款。

6.規(guī)范家庭培訓(xùn)考核體系確保家庭服務(wù)員供給質(zhì)量

香港勞工處下屬雇員再培訓(xùn)局，專門負(fù)責(zé)家庭傭工培訓(xùn)和就業(yè)推介，該局設(shè)立“實務(wù)技能培訓(xùn)及評估中心”，為培訓(xùn)學(xué)員推行統(tǒng)一的專業(yè)技能評估，頒發(fā)與主要培訓(xùn)課程相掛鉤的陪育員、嬰幼兒照顧員、家居長者照顧員、陪診員及起居照顧員等各類資格證書。雇員再培訓(xùn)局制定了《中心運(yùn)行守則》，明確實務(wù)技能培訓(xùn)及評估中心的服務(wù)流程、處理程序指引和中心職員操守指引，并通過建立服務(wù)評估及監(jiān)察機(jī)制、簽訂營運(yùn)合約，列明日處理訂單數(shù)量和達(dá)成雇傭合同成功率等主要相關(guān)服務(wù)指標(biāo)來評價考核實務(wù)技能培訓(xùn)及評估中心運(yùn)營業(yè)績。

我國現(xiàn)行家庭服務(wù)業(yè)法律規(guī)范存在的缺陷與問題

與國外相比，我國家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)體系建設(shè)起步較晚，家庭服務(wù)業(yè)相關(guān)法律法規(guī)不完善。近年來，國務(wù)院和相關(guān)主管部門在政策性文件方面都十分注重對家庭服務(wù)業(yè)進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)。2010年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2010〕43號），明確提出從勞動關(guān)系、勞動報酬、社會保險和維權(quán)途徑四個方面維護(hù)從業(yè)人員的合法權(quán)益。2012年商務(wù)部出臺的《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》（簡稱《暫行辦法》）規(guī)定了家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)、服務(wù)人員和消費(fèi)者的行為規(guī)范。2014年5月，商務(wù)部制定了《家庭服務(wù)合同》的員工制范本、中介制范本和派遣制范本，對三種服務(wù)方式下家庭服務(wù)各方的權(quán)利義務(wù)、保險和違約責(zé)任等進(jìn)行了規(guī)范。2014年12月，人保部、國家發(fā)展改革委等八單位下發(fā)《關(guān)于開展家庭服務(wù)業(yè)規(guī)范化職業(yè)化建設(shè)的通知》（人社部發(fā)〔2014〕98號），指出從事家庭服務(wù)的企業(yè)（單位）要依法經(jīng)營、依法保障家庭服務(wù)從業(yè)人員合法權(quán)益，明確家庭服務(wù)應(yīng)“市場監(jiān)管法規(guī)規(guī)章完備，市場行業(yè)規(guī)范，各方主體權(quán)利得到維護(hù)”，并“制定適應(yīng)家庭服務(wù)特點的勞動用工政策及勞動標(biāo)準(zhǔn)，保障家庭服務(wù)員勞動報酬、休息休假、勞動條件和社會保險等方面的合法權(quán)益”。

在《暫行辦法》中，對家庭服務(wù)公司、家庭服務(wù)員和雇傭家庭的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定：一是對于家庭服務(wù)公司，規(guī)定要取得工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，建立家庭服務(wù)員工作檔案和家庭服務(wù)員服務(wù)質(zhì)量跟蹤管理制度，與雇傭家庭簽訂家庭服務(wù)合同，并規(guī)定不得發(fā)生以低于成本價和抬高價格等手段進(jìn)行不正當(dāng)競爭、唆使員工有意違約騙取勞務(wù)費(fèi)、發(fā)布虛假服務(wù)信息、利用服務(wù)之機(jī)推銷商品、不按服務(wù)合同約定提供服務(wù)、扣押員工證件等違法行為。二是對于家庭服務(wù)員，規(guī)定應(yīng)如實向公司和消費(fèi)者提供本人身份、學(xué)歷、健康狀況和技能等證明材料；應(yīng)按照合同約定提供服務(wù)，在提供服務(wù)過程中與消費(fèi)者發(fā)生糾紛，應(yīng)先向公司反映實情，不得擅自脫崗。三是對于雇傭家庭，規(guī)定應(yīng)當(dāng)保障家庭服務(wù)員的合法權(quán)益，尊重他們的人格和勞動；要按約定提供食宿，保證家庭服務(wù)員每天的睡眠時間和每月必要的休息時間；不得發(fā)生對家庭服務(wù)員謾罵、毆打等行為。四是在法律責(zé)任方面，對家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)違規(guī)經(jīng)營提出明確的處罰辦法，如家庭服務(wù)公司不公開服務(wù)項目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和投訴監(jiān)督電話，整改不合格，將被處以5000元以下處罰；如不為員工建立管理檔案、簽訂用工合同，將被處以3萬元以下處罰等。但與國外一些國家和地區(qū)家庭服務(wù)業(yè)相關(guān)立法相比，《暫行辦法》還存在一些缺陷和問題：

1.現(xiàn)行行業(yè)規(guī)章立法層級低

《家庭服務(wù)業(yè)管理暫行辦法》作為全國家庭服務(wù)領(lǐng)域的首部立法文件，對推動家庭服務(wù)業(yè)走上法制化軌道起到了重要的引領(lǐng)和推動作用。但《暫行辦法》屬于部門規(guī)章，立法層級相對較低，法律效力不強(qiáng)，同時囿于商務(wù)部對家庭服務(wù)業(yè)的行業(yè)管理職責(zé)，不足以解決我國家庭服務(wù)業(yè)發(fā)展中面臨的所有問題。如涉及到家庭服務(wù)員的勞動就業(yè)、社會保障、職業(yè)資格和職業(yè)培訓(xùn)等相關(guān)規(guī)定，又屬于勞動與社會保障主管部門的職權(quán)范圍；在家庭服務(wù)業(yè)的發(fā)展促進(jìn)上，如果涉及財政支持、稅收優(yōu)惠相關(guān)規(guī)定，就屬于財政稅收主管部門的職權(quán)范圍；查處取締無照經(jīng)營是工商部門的法定職責(zé)。

2.現(xiàn)行行業(yè)規(guī)章內(nèi)容不完善

現(xiàn)行《暫行辦法》主要強(qiáng)調(diào)了對家庭服務(wù)企業(yè)的規(guī)范和對家庭消費(fèi)者的保護(hù)，而沒有更多地關(guān)注家庭服務(wù)員在勞動時間、休假權(quán)益和社會保障等方面的勞動權(quán)益的保護(hù)。同時，目前家庭服務(wù)行業(yè)存在大量非法經(jīng)營的“黑中介”，即未經(jīng)依法登記核準(zhǔn)家庭服務(wù)經(jīng)營范圍的企業(yè)或個人，既嚴(yán)重擾亂了家庭服務(wù)市場的正常運(yùn)行，也損害了消費(fèi)者權(quán)益。盡管《暫行辦法》專門規(guī)定了家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)的基本經(jīng)營規(guī)范，規(guī)范家庭服務(wù)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動。但對于“黑中介”沒有明確其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也沒有明確監(jiān)督管理部門。此外，新業(yè)態(tài)、新模式中家庭服務(wù)企業(yè)與從業(yè)人員、從業(yè)人員與雇主之間法律關(guān)系，也迫切需要立法予以規(guī)范。

3.現(xiàn)行行業(yè)規(guī)章執(zhí)法力度受限

《暫行辦法》所規(guī)范的家庭服務(wù)業(yè)即屬于《行政處罰法》規(guī)定的尚未制定法律、行政法規(guī)的情況，并無行政許可設(shè)定權(quán)，行政處罰的設(shè)定僅限于“警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰”。因此，《暫行辦法》法律效力不強(qiáng)，執(zhí)法力度受到一定限制，商務(wù)執(zhí)法過程中警告、批評教育比較多，強(qiáng)制性措施比較少。

對完善我國家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)的借鑒

1.保護(hù)家庭服務(wù)員勞動權(quán)益

家庭服務(wù)行業(yè)具有特殊性，其勞動標(biāo)準(zhǔn)與一般行業(yè)不同，特別是住家保姆等，無法適用現(xiàn)行《勞動合同法》。從國外家庭服務(wù)業(yè)立法實踐來看，法國、菲律賓等國家在勞動法中對家庭服務(wù)員的勞動權(quán)益做了專門規(guī)定，另外一些國家如德國等雖然也明確家庭服務(wù)業(yè)不適用勞動法，但在其他相關(guān)法律法規(guī)中專門提出保護(hù)家庭服務(wù)員的勞動權(quán)益，包括工作時間、工作條件、休假權(quán)益、勞動安全、社會保障等，以推動家庭服務(wù)員職業(yè)化發(fā)展。同時，家庭服務(wù)業(yè)作為“高危行業(yè)”，國外一些國家和地區(qū)都非常重視家庭服務(wù)員的健康保險保障，通過規(guī)定雇傭家庭支付一定的比例的工傷賠償保險等，保障家庭服務(wù)員的合法權(quán)益。我國在修訂家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)時，應(yīng)從易受傷害性出發(fā)考量家庭服務(wù)員勞動權(quán)益保護(hù)，在相關(guān)法律條款中明確家庭服務(wù)員的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工作時間與休息休假、勞動強(qiáng)度與勞動保護(hù)等相關(guān)內(nèi)容。如將保障家政服務(wù)員的安全責(zé)任險、工傷保險等內(nèi)容納入相關(guān)法律條款之中，規(guī)定員工制和中介制家政服務(wù)企業(yè)都必須給家政服務(wù)員繳納安全責(zé)任險和工傷保險，雇傭家庭必須按一定比例為家政服務(wù)員繳納健康保險，當(dāng)家政服務(wù)員從事家政服務(wù)工作中遭遇意外事故和人身安全傷害時得到相應(yīng)賠償?shù)取?/p>

2.明確雇傭家庭和家庭服務(wù)員的法律責(zé)任

國外一些國家和地區(qū)的家庭服務(wù)行業(yè)立法不僅明確了家庭服務(wù)公司、雇主、家庭工的權(quán)利與義務(wù)，而且對雇主的法律責(zé)任進(jìn)行了明確規(guī)定。建議我國在修訂家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)時，應(yīng)進(jìn)一步明確雇傭家庭和家政服務(wù)員各自承擔(dān)的法律責(zé)任和權(quán)利，如家政服務(wù)員上崗必須經(jīng)過一定期限的技能培訓(xùn)；雇傭家庭應(yīng)按合同支付工資、按一定比例給家政服務(wù)員繳納工傷保險等。

3.明確家庭服務(wù)企業(yè)的法律責(zé)任和行為規(guī)范

國外家庭服務(wù)業(yè)相關(guān)立法都十分注重規(guī)范家庭服務(wù)企業(yè)的經(jīng)營行為，我國在修訂家庭服務(wù)業(yè)法律法規(guī)時，應(yīng)區(qū)別員工制和中介制兩種不同類型家政服務(wù)企業(yè)，明確其相關(guān)法律責(zé)任和義務(wù)。應(yīng)規(guī)定中介制家政服務(wù)企業(yè)必須對家政服務(wù)員進(jìn)行一定期限的技能培訓(xùn)、建立家庭服務(wù)員工作檔案和家庭服務(wù)員服務(wù)質(zhì)量跟蹤管理制度，與家庭服務(wù)員和雇傭家庭簽訂三方服務(wù)合同；規(guī)定對家政服務(wù)企業(yè)欺詐、違約等違法行為進(jìn)行嚴(yán)格的處罰等。針對互聯(lián)網(wǎng)+背景下出現(xiàn)的家政服務(wù)O2O模式，應(yīng)增加專門條款，明確家政服務(wù)平臺的設(shè)立資質(zhì)條件，并對平臺招募、使用和評價家政服務(wù)機(jī)構(gòu)和家政服務(wù)員的要求和流程、服務(wù)記錄與監(jiān)管責(zé)任、平臺與家政服務(wù)機(jī)構(gòu)、服務(wù)員之間的利益分享和責(zé)任分擔(dān)等問題進(jìn)行規(guī)范。

4.明確規(guī)范“黑中介”的罰則

應(yīng)明確規(guī)定監(jiān)管查處“黑中介”的行政部門，并確立對于“黑中介”的重罰罰則，降低“黑中介”的比率，規(guī)范家庭服務(wù)市場社會秩序。鑒于目前國家正在推動商務(wù)綜合行政執(zhí)法體制改革試點，建議將家庭服務(wù)業(yè)中的“黑中介”列入商務(wù)綜合行政執(zhí)法的范疇，推動商務(wù)執(zhí)法跨區(qū)域、跨部門協(xié)作，建立部門間監(jiān)管執(zhí)法信息共享、案情通報制度，嚴(yán)厲打擊“黑中介”行為，促進(jìn)家庭服務(wù)可持續(xù)健康發(fā)展。

5.加強(qiáng)家庭服務(wù)員職業(yè)培訓(xùn)和規(guī)范技能鑒定體系

從業(yè)人員持證上崗是發(fā)達(dá)國家促進(jìn)生活性服務(wù)業(yè)規(guī)范發(fā)展的通例。建議在放寬行業(yè)市場準(zhǔn)入的同時，應(yīng)加強(qiáng)從業(yè)人員職業(yè)培訓(xùn)，建立家庭服務(wù)員個人征信制度、信用程度與報酬等級配套制度。同時，針對家庭服務(wù)、養(yǎng)老護(hù)理等人才緊缺的問題，加強(qiáng)從業(yè)人員職業(yè)技能培訓(xùn)，建立職業(yè)生涯晉升通道，提高人力資源供給質(zhì)量?？煽紤]逐步建立家庭服務(wù)業(yè)不同職業(yè)的技能鑒定體系，根據(jù)不同職業(yè)的技能要求設(shè)定相應(yīng)的等級數(shù)量和從業(yè)規(guī)范，提高其適用性。

（作者單位：商務(wù)部研究院國際服務(wù)貿(mào)易研究所）

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