摘 要 法條沖突帶來的不僅是法律適用難題，還可能附隨一定執(zhí)法風險。以煙草專賣“一法、一例、三規(guī)章、一解釋”為例，六部法律規(guī)范涉及七大立法主體，行業(yè)發(fā)展與相關立法共同“摸著石頭過河”，先有煙草公司后有專賣局，先有專賣局后有專賣法，立法的滯后性和主體的多樣性使規(guī)則間的沖突更為突出。煙草專賣行政主管部門與工商行政主管部門管轄權交叉、無準運證運輸煙草制品行政責任與刑事責任輕重難辨、部分行政違法構成要件標準模糊即為沖突的三類表現(xiàn)。

關鍵詞 專賣 法律適用 法條沖突

作者簡介：虞艷雪，浙江省樂清市煙草專賣局。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-073-02

煙草專賣部門作為行政主體，其首要職責是“依法行政”。然而法條的剛性和現(xiàn)實情況的多樣性之間卻永遠存在張力，“依法行政”說易行難。因管理關系特殊，與煙草專賣行政執(zhí)法密切相關的六部法律規(guī)范（簡稱“一法、一例、三規(guī)章、一解釋”）制定主體相對復雜，立法又常滯后于現(xiàn)實的制度發(fā)展，如中國煙草總公司成立于1982年1月，1983年9月，國務院始發(fā)布《煙草專賣條例》；國家煙草專賣局成立于1984年1月，而《中華人民共和國煙草專賣法》至1991年6月才正式出臺，《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》則在1997年7月由國務院發(fā)布。其后的“三規(guī)章、一解釋” 分別由國家經濟貿易委員會、國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部以及最高人民法院、最高人民檢察院共五個不同部門制定和頒布，以至于規(guī)范間的沖突和不協(xié)調在所難免。在這些含義不定的“灰色地帶”，不同執(zhí)法主體甚至對具體法律應用產生千差萬別的理解。雖然，對自由裁量權的限制極大縮小了灰色地帶范圍，但基于條文之間的“不協(xié)調”而產生的法律適用風險依然存在。本文正是站在防范專賣執(zhí)法風險的角度，試對煙草專賣相關立法本身暗含的沖突與不確定性開展選擇性分析，以求拋磚引玉。

一、“倒賣”煙草專賣品違法行為之管轄沖突

根據《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《專賣法》）第二十八條至第三十五條規(guī)定，除走私煙草專賣品外，涉煙違法行為主要由煙草專賣行政主管部門和工商行政主管部門管轄，如無證運輸、無證生產等系煙草專賣行政主管部門獨立管轄，無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業(yè)務（以下簡稱“無證經營”）、非法印制煙草制品商標標識等由工商行政管理部門獨立管轄，以上涉煙違法行為的管轄權限均十分明確而肯定。

然而該法第三十五條第一款規(guī)定：“倒賣煙草專賣品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；情節(jié)輕微，不構成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款?！备鶕置娼忉?，“倒賣”意指“未經官方批準，通過投機手段以低價購入并以大大高于購入價的價格出售，簡稱低買高賣。”具體而言，倒賣卷煙可能產生以下幾種“競合”情形（假設煙草專賣品均為真品）：一是無煙草專賣許可證者，未批準違法倒賣煙草專賣品。情節(jié)嚴重的，可構成非法經營罪，依法追究刑事責任；情節(jié)輕微的，可構成無證經營，依法由工商部門管轄。該假設情形與煙草、工商、公安的管轄分配相一致。二是有煙草專賣許可證者，未經批準違法倒賣煙草專賣品。根據“最高人民法院關于被告人李明華非法經營請示一案的批復（2011）刑他字第21號”（2011年5月6日） （以下簡稱“最高院批復”），當事人在持有煙草專賣零售許可證的情形下倒賣卷煙，應定性為“超范圍和地域經營”，只能進行行政處理。然而，若按行政違法案件處理，有證“倒賣”卷煙又同時構成《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第五十九條規(guī)定的“未在當地煙草專賣批發(fā)企業(yè)進貨”，形成管轄“沖突”。由此可見，在該假設情形中“倒賣”既缺少“情節(jié)嚴重”的認定標準，又存在“競合”現(xiàn)象，是一個需要進一步明確立法含義的“灰色地帶”。

在第二類情形中，若依照上位法優(yōu)于下位法、基本規(guī)定優(yōu)于補充規(guī)定的原則，則有證零售戶未經批準倒賣卷煙均應由工商部門而非煙草部門管轄，一方面，這與實踐中的大量現(xiàn)行做法相悖，另一方面，由工商部門對此類案件進行管轄，實際可操作性極弱。根據《實施條例》第三十三條規(guī)定：“假冒商標煙草制品的鑒別檢測工作，由國務院產品質量監(jiān)督管理部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府產品質量監(jiān)督管理部門指定的煙草質量檢測站進行?！睋?，煙草專賣品的法定鑒定機構為煙草質檢部門，即工商部門對該類需要鑒定的涉煙違法案件實質上不具有完整的處置權限，必須經煙草部門對卷煙進行鑒定后，才得以作出正確處罰，案件處理的操作性大打折扣。

二、無證運輸行政違法與刑事犯罪之責任沖突

按照一般法理，刑事責任理應比行政責任更嚴重。但由于對違法行為社會危害性尚無統(tǒng)一且客觀的衡量標準，立法主體對各類違法犯罪行為的權衡也不盡相同，在經過仔細對比后可發(fā)現(xiàn)，無證運輸的行政責任和刑事責任依然判別標準并不一致。《實施條例》第五十四條規(guī)定，非法運輸的煙草專賣品價值超過5萬元或者運輸卷煙數量超過100件（每1萬支為1件）屬于“情節(jié)嚴重”，依法應當“沒收違法運輸的煙草專賣品和違法所得”。然而，當該行為同時構成“非法經營罪”時，此條款便會與非法經營罪產生沖突。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高司解”）第三條規(guī)定，“非法經營卷煙20萬支以上的”應認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；“非法經營卷煙100萬支以上的”應認定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”。按照換算標準 ，卷煙20萬支即20件，100萬支即100件。稍作對比可發(fā)現(xiàn)，《實施條例》“無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品”（以下簡稱“無證運輸”）中的違法責任之“情節(jié)嚴重”相當于“非法經營罪”中的刑事責任之“情節(jié)特別嚴重”，當卷煙經營者（假設無煙草專賣零售許可證，并以經營為目的）無證運輸20件以上100件以下卷煙，便可構成非法經營罪，但此時套用《實施條例》的判別標準，連行政違法中的“情節(jié)嚴重”都未達到。可見，在上述情形中，當事人同時涉及行政責任和刑事責任，但行政法規(guī)與司法解釋對違法行為社會危害度的判定標準卻天差地別，特別是刑事責任構成條件反而比行政責任構成條件更低，明顯不符合“罪責刑相適應”原則，這又是一處需要理順“罪與罰”之輕重關系的“灰色地帶”。

從法律效力上看，《實施條例》是國務院為具體執(zhí)行《專賣法》而制定的行政法規(guī)，“兩高司解”是最高人民法院、最高人民檢察院為辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用若干法律問題所作的司法解釋，首先兩者在制定主體上不存在隸屬關系，其次司法解釋與行政法規(guī)的效力孰高孰低問題，理論界與實務界也仍有爭議 ，因此本文暫不討論《實施條例》和“兩高司解”在法律效力上誰優(yōu)誰次。在相關法律規(guī)范均有效的情形下，上述假設情形頗有些類似于刑法中的“想象競合犯”，只不過此處非數個罪名之間的競合，而是一個罪責與另一個罰責之間的競合。根據“從一重罪處罰”的想象競合處理原則，實務中選擇適用“兩高司解”以“非法經營罪”定罪處罰也算是不二選擇。

三、無準運證運輸煙草專賣品之判定標準沖突

以“上位法優(yōu)于下位法”的法律適用原則看“無證運輸”相關認定條款，同樣可發(fā)現(xiàn)法條間的細微出入。根據《專賣法》第二十九條，無證運輸指的是“無準運證或者超過準運證規(guī)定的數量”托運或者自運煙草專賣品?！稛煵輰Ｙu品準運證管理辦法》（以下簡稱《準運證管理辦法》）第二十五條第一款以列舉方式對“無準運證運輸”的具體情作了詳細表示。根據該條款第四項：“證貨不符，超出或者少于煙草專賣品準運證規(guī)定數量、品種或者規(guī)格的部分”、“屬于《中華人民共和國煙草專賣法》第三十一條 規(guī)定的無煙草專賣品準運證運輸”。本文以為此項規(guī)定存在以下可商榷之處：一是有違反上位法嫌疑。根據《立法法》第九十六條第二款規(guī)定，下位法不得違反上位法規(guī)定。從文義上看，《專賣法》第二十九條對“無證運輸”的具體情形作了“無準運證”和“超過準運證規(guī)定的數量”兩大類別劃分?！吧儆跍蔬\證規(guī)定數量”與“超過準運證規(guī)定數量”在邏輯上明顯屬于“上反對關系”，兩者必有一項不能成立。由此可推知“少于準運證規(guī)定數量”并非對《專賣法》第二十九條“無準運證”之情形的解釋，而是直接與上位法抵觸了。二是缺少現(xiàn)實可操作性。按照我國當前行政處罰實務中堅持的“客觀歸責”原則，在無證運輸的違法構成要件中，主觀要件并非違法構成的考量因素。在此背景下，若將“少于準運證規(guī)定數量”定性為“無證運輸”，將極其不利于行政相對人實施日常卷煙運輸。例如在運貨過程中，我們無法排除意外損毀、丟失、被盜等突發(fā)情況，現(xiàn)假設某煙草公司運送卷煙途中貨物遺失，事后又無任何證據用以證明遺失事實，那么在遇到省外煙草專賣局執(zhí)法檢查時，少于部分是否應認定為“無證運輸”？若定性為“無證運輸”，“少于”準運證部分又作何處罰？根據《實施條例》第三十六條第一款 和第五十四條規(guī)定，無證運輸及無證運輸情節(jié)嚴重的判定，均以“超出”部分為標準，只字未提“少于”部分。很顯然，這類行為不具有社會危害性，也就不存在被侵害的違法客體，貿然定性為無證運輸是不合時宜的。

以上僅是本人在煙草專賣法律法規(guī)時的一點疑惑和思考。面對浩瀚海法，筆者始終相信霍姆斯大法官的一句名言：“法的生命不在于邏輯，而在于經驗（實踐）?！鄙鐣莿討B(tài)發(fā)展的，立法和執(zhí)法也必然隨著社會的發(fā)展不斷調整，在上下求索和與時俱進中至臻完善。作為執(zhí)法部門，我們理所應當地期待立法完美無暇，但竊以為更為重要和現(xiàn)實的問題，是當面對并不完善也不可能絕對完美的立法時，能以更清醒的頭腦和更理智的判斷，做出最公正與合理的執(zhí)法抉擇。

注釋：

分別指：2002年《煙草專賣品準運證管理辦法》、2007年《煙草專賣許可證管理辦法》、2009年《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》、2010年《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。

該批復規(guī)定：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發(fā)業(yè)務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理?！?/p>

煙草系統(tǒng)標準換算公式：卷煙1箱=5件=250條=50000支。

相關論述可如：蔣德海.司法解釋和行政法規(guī)的法律效力應規(guī)范化//上海社會科學院編.社會科學.2003（4）.55-59；徐文文.行政犯之司法解釋與行政法規(guī)和行政解釋關系論要//浙江省法學會編.法治研究.2014（11）.35-41；王智名.行政法規(guī)和司法解釋的碰撞//國家檢察官學院編.中國檢察官.2008（7）.20-22.

實為修訂后的《專賣法》第二十九條。

根據該條規(guī)定：“超過煙草專賣品準運證規(guī)定的數量和范圍運輸煙草專賣品的”為無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品。同時該條第四款還規(guī)定了一“兜底條款”，既“無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品的其他行為”。本文認為，該“兜底”條款僅僅是對《專賣法》第二十九條“無準運證”其他情形的兜底，而非對“超過準運證規(guī)定的數量”類別的兜底。