王彥明++趙大偉

〔摘要〕2005年公司法修改一定程度上完善了我國上市公司監(jiān)事會制度，但我國上市公司監(jiān)事會監(jiān)督功能的實現(xiàn)缺乏有效的制度保障和實現(xiàn)機制。這表現(xiàn)在監(jiān)事會獨立性不強、監(jiān)督信息匱乏、制約董事會的手段有限、監(jiān)事會履職的動力不足及約束機制不健全等各個方面。這就需要通過完善監(jiān)事選任程序、對監(jiān)事資質(zhì)進行重新定位等制度安排來增強監(jiān)事會成員的適格性和獨立性；通過設(shè)置并強化監(jiān)事會的信息權(quán)、同意保留權(quán)、獨立審計權(quán)來保障監(jiān)事會的信息獲取能力以進一步增強其對董事會的監(jiān)督效力；通過明晰監(jiān)事義務(wù)與責任制度來強化監(jiān)事履職的自我約束。最終，通過系統(tǒng)化、可操作的制度安排，改革我國既有監(jiān)事會制度，以保障監(jiān)事會監(jiān)督功能的有效實現(xiàn)和上市公司治理水平的全面提升。

〔關(guān)鍵詞〕監(jiān)事會；監(jiān)事會信息權(quán)；監(jiān)事會同意保留權(quán)；監(jiān)事會審計權(quán)

〔中圖分類號〕DF41191〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）01-0089-08

引言

中國上市公司的監(jiān)事會一直未能很好地發(fā)揮監(jiān)督職能，無法滿足資本市場及投資人對良好公司治理的需求，為此，2005年公司法在許多方面進行了改革，賦予了上市公司監(jiān)事會更加廣泛的權(quán)利，對監(jiān)事會相關(guān)制度進行了完善，如根據(jù)公司法第54條、55條、119條的規(guī)定，當監(jiān)事會發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常時，有權(quán)聘請會計師事務(wù)所協(xié)助其工作，費用由公司負擔，這在一定程度上強化了監(jiān)事會的監(jiān)督能力；根據(jù)公司法第40條、101條的規(guī)定，監(jiān)事會具備了臨時股東會的提議召開權(quán)，根據(jù)公司法第41條、102條的規(guī)定，監(jiān)事會被賦予特定情況下股東大會的召集權(quán)和主持權(quán)，這也方便了監(jiān)事會與股東大會之間的溝通和協(xié)調(diào)，便于監(jiān)事會將其認為重要的監(jiān)督事項提交股東大會審議或者向股東大會報告，增加了監(jiān)事會對于大股東的威懾力和對中小股東的保護能力?！?〕可以說，2005年修法在一定程度上完善了我國上市公司監(jiān)事會制度，提升了上市公司治理水平。但客觀地講，中國上市公司監(jiān)事會制度在法律文本上還很粗糙，由于法律規(guī)定的缺位導(dǎo)致監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)利有限，監(jiān)事會所需的監(jiān)督信息匱乏，監(jiān)事會制約董事會的手段不足。監(jiān)事的選任及履職受到大股東的強力控制，導(dǎo)致上市公司監(jiān)事會根本無力對董事會進行實質(zhì)有效地監(jiān)督。同時，監(jiān)事義務(wù)與責任制度的不完善，加之獨立董事制度的并存，也使得上市公司的監(jiān)事會無動力作為、有理由不作為，這些都深刻地影響著我國公司法的現(xiàn)代化，嚴重阻礙著上市公司治理機制的完善，也在深層次上制約著中國企業(yè)參與世界競爭的水平、程度和結(jié)果。上市公司治理實踐中，董事、經(jīng)理違反法律、法規(guī)侵害公司和股東利益時，監(jiān)事會的選擇性沉默彰顯了中國上市公司監(jiān)督機制的不暢，而關(guān)于監(jiān)事責任訴訟的少見恰恰從側(cè)面印證了一股獨大的強勢和監(jiān)事責任的缺位。這些文本上的、理論上的、潛在的、顯性的諸多弊端都說明我國上市公司監(jiān)事會制度亟需改革。

改革需要睿智、魄力和知識。睿智用來發(fā)現(xiàn)問題，中國上市公司監(jiān)督機制面臨的種種問題，恐怕無論是理論界還是實務(wù)界早以諳熟于心。魄力用來面對困難，當下最缺乏的可能就是正視上市公司監(jiān)督機制存在的問題，擺脫小修小補、走一步算一步的惰性思維。知識用來解決問題，解決問題的知識和智慧只能來源于中國既有的和國外發(fā)達國家的理論、實踐資源。好在無論是作為監(jiān)事會制度起源國的德國，還是作為同屬東亞文明圈的日、韓，都在上市公司監(jiān)督機制方面為我們提供了足夠的理論和實踐積累，他們的上市公司監(jiān)督機制都已不同程度地走上了現(xiàn)代化、專業(yè)化的監(jiān)督之路。如果我們一定要說中國上市公司監(jiān)督機制存在的問題與監(jiān)事會有關(guān)作者認為，中國上市公司監(jiān)督機制存在的首要問題是模式選擇問題，中國公司法歷史地選擇監(jiān)事會和獨立董事同時作為上市公司的監(jiān)督機構(gòu)，這使得對上市公司經(jīng)營管理活動的監(jiān)督變得異常復(fù)雜。在此情況下，我們亦主張將中國上市公司的監(jiān)督機制打造成選擇模式，在分別完善監(jiān)事會制度和獨立董事制度的前提下，允許上市公司在兩種監(jiān)督機制之間進行選擇。使公司法致力于為市場參與主體提供最優(yōu)的法律產(chǎn)品，而非不合時宜的徒增成本的管制。相關(guān)內(nèi)容可參見龍衛(wèi)球、李清池《公司內(nèi)部治理機制的改進： “董事會-監(jiān)事會”二元結(jié)構(gòu)模式的調(diào)整》，《比較法研究》，2005年第6期。，那就是中國上市公司監(jiān)事會仍然名不副實，無法真正履行監(jiān)督之職。而欲實現(xiàn)監(jiān)事會的有效監(jiān)督，必須使監(jiān)事會的組成人員專業(yè)和獨立、占有信息充分、監(jiān)督手段有效、監(jiān)督義務(wù)明晰、監(jiān)督責任實化。概言之，便是監(jiān)事會能夠發(fā)揮監(jiān)督者的功能。本文即從監(jiān)督人員資質(zhì)的重新定位、監(jiān)督權(quán)利體系的重新建構(gòu)、監(jiān)事義務(wù)及責任的進一步完善等方面論證上市公司監(jiān)事會制度改革的時代內(nèi)涵，并通過介紹國外發(fā)達國家的相關(guān)具體制度安排，為我國公司立法提供文本借鑒。

一、監(jiān)督人員資質(zhì)之重新定位：監(jiān)事會組成人員的專業(yè)及獨立

中國上市公司監(jiān)事會制度改革的邏輯起點是監(jiān)督人員資質(zhì)的專業(yè)化與獨立性，因為無論監(jiān)事會經(jīng)營管理信息的占有多么充分，監(jiān)督權(quán)利的內(nèi)容多么豐富，監(jiān)事會的義務(wù)和責任安排多么完美無缺，但如果作為監(jiān)事會組成人員的監(jiān)事專業(yè)素養(yǎng)、職業(yè)操守、工作熱情有限，即如果監(jiān)事會成員并不具備與作為其監(jiān)督對象的董事會成員進行對話的能力，那么無論如何也無法實現(xiàn)對董事會經(jīng)營管理行為的有效監(jiān)督。由于立法對監(jiān)事任職資格缺乏科學嚴密的規(guī)定，我國上市公司監(jiān)事會的人員組成一直廣受詬病，實踐中諸多上市公司監(jiān)事會主席由與大股東具有直接利害關(guān)系的相關(guān)人員兼任，且對監(jiān)督之職漠不關(guān)心，監(jiān)事會往往由黨群干部、普通職工等不具備專業(yè)知識和經(jīng)驗的人員組成?！?〕這在很大程度上說明我國關(guān)于監(jiān)事會的公司立法在以下兩個方面存在嚴重問題：一個是因為缺乏監(jiān)事積極任職資格的規(guī)定導(dǎo)致的監(jiān)事專業(yè)素質(zhì)無法保證的問題，一個是因為缺乏監(jiān)事獨立性的規(guī)定導(dǎo)致的監(jiān)事會被大股東或者董事會控制的問題。監(jiān)事的專業(yè)素質(zhì)無法保證導(dǎo)致監(jiān)事的監(jiān)督能力不足，監(jiān)事選任及履職受大股東控制導(dǎo)致監(jiān)事無法公正履職。這兩方面都在不同程度上影響著上市公司監(jiān)事會的監(jiān)督水平。為此，對我國上市公司監(jiān)事會進行現(xiàn)代化改革，首先需要完善監(jiān)事積極任職資格，完善監(jiān)事選任程序，保證監(jiān)事會由專業(yè)、獨立的監(jiān)督人員組成。

（一）完善監(jiān)事積極任職資格

上市公司規(guī)模龐大、管理架構(gòu)復(fù)雜、經(jīng)營領(lǐng)域廣泛、經(jīng)營資產(chǎn)數(shù)額巨大的特點都要求管理者具備較強的專業(yè)素質(zhì)和較好的職業(yè)操守。實踐中，因為監(jiān)事需要對上市公司的財務(wù)狀況和經(jīng)營管理行為進行監(jiān)督，所以作為監(jiān)事會組成人員的監(jiān)事必須能夠讀懂上市公司的財務(wù)報告和審計報告，這對監(jiān)事會組成人員的資質(zhì)提出了更高的要求。而我國公司法恰恰缺少關(guān)于監(jiān)事積極任職資格的具體規(guī)定，在這方面，《德國公司治理準則》給我們提供了很好的借鑒?！兜聡局卫頊蕜t》第541就有這樣的表述：“在提出關(guān)于監(jiān)事的選任建議時，應(yīng)注意到有關(guān)人員能否隨時為監(jiān)事會工作，是否具有合格履行職務(wù)所必需的知識、能力、專業(yè)經(jīng)驗以及充分的獨立性，此外還要考慮到公司的國際業(yè)務(wù)、可能的利益沖突以及（章程）規(guī)定的監(jiān)事年齡限制?！钡聡?lián)邦最高法院就Hertie案所做的判決也同樣可以參照：“每名監(jiān)事都必須具備或努力掌握獨立負責地履行其職務(wù)所必需的知識及能力，即使沒有第三人的幫助，他也必須能夠?qū)緲I(yè)務(wù)做出客觀公正的判斷（評價）?！?〕參照上述規(guī)定和判決，我們可以在將來的相關(guān)公司立法中對監(jiān)事的積極任職資格做如下規(guī)定：“擔任公司監(jiān)事應(yīng)具備獨立、合格履職所需的知識、能力和經(jīng)驗?！?/p>

（二）限制監(jiān)事兼職數(shù)量

監(jiān)事準入門檻提高的一個必然結(jié)果是專業(yè)化監(jiān)督人才的稀缺問題，而專業(yè)化監(jiān)督人才的稀缺又會導(dǎo)致監(jiān)事兼職過多，而監(jiān)事過多的兼職一方面會影響監(jiān)事對監(jiān)督工作的投入，另一方面可能使監(jiān)事陷入不必要的利益沖突。關(guān)于監(jiān)事可以兼職公司的數(shù)量，德國《股份法》第100條第2款第1項規(guī)定：“如果一個人分別在十個必須設(shè)立監(jiān)事會的商業(yè)公司中同時擔任監(jiān)事職務(wù)，那么他不得再擔任監(jiān)事之職?！弊詮牡聡C布《企業(yè)控制和透明度法》以來，監(jiān)事會主席這一席位是重復(fù)計算的。綜合考慮上市公司監(jiān)事對工作的精力投入以及盡可能地減少利益沖突，我國將來的公司相關(guān)立法可以進行如下規(guī)定：“監(jiān)事可以在不具有從屬關(guān)系的三家以下（包括三家）上市公司監(jiān)事會任職。”

（三）保持監(jiān)事的獨立性

根據(jù)我國公司法第38條、第100條的規(guī)定，選舉和更換非由職工代表擔任的監(jiān)事是股東大會的職權(quán)。由于我國大部分上市公司由國企改制而成，股權(quán)過度集中造成的上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象比較普遍，所以如何使監(jiān)事選任和監(jiān)事履職不受大股東控制和影響，避免監(jiān)事在監(jiān)督董事會經(jīng)營管理活動過程中陷入利益沖突，就成為保證上市公司監(jiān)事會獨立性的重要議題。解決監(jiān)事免受控制股東影響的切入點有以下幾個方向：拉開監(jiān)事人選與公司高管的絕對距離并控制上市公司監(jiān)督機關(guān)與管理機關(guān)之間的人員流動，避免使監(jiān)督陷入母子公司之間的利益沖突，避免使監(jiān)督陷入與競爭公司、金融機構(gòu)的利益沖突，適當稀釋股份在監(jiān)事選任過程中的權(quán)重等等。關(guān)于拉開監(jiān)事人選與管理層的距離（禁止公司高管兼任監(jiān)事）我國公司法已有明確規(guī)定，當下的重點乃是解決其他幾個問題：

1.嚴格控制董事會成員、經(jīng)理等人員向監(jiān)事會的流動。原因在于，董事、經(jīng)理等上市公司高管向監(jiān)事會的流動容易使監(jiān)事處于利益沖突之中，如果曾經(jīng)的董事會成員、經(jīng)理等到監(jiān)事會任職，一方面其可能隱匿在任時所犯的錯誤，同時也可能反對繼任者進行戰(zhàn)略調(diào)整和轉(zhuǎn)向，這都不利于其與現(xiàn)任董事會成員保持距離?！?〕但董事會成員、經(jīng)理等人員的經(jīng)驗有時又是監(jiān)事會需要的，為此，德國公司治理準則第544部分規(guī)定的兩年的“冷卻”期間可資借鑒，即“董事會成員、經(jīng)理人員在任期結(jié)束的兩年之內(nèi)不能到監(jiān)事會任職”。

2.禁止交叉任職。如果允許上市公司附屬企業(yè)的董事會成員等公司高管出任公司的監(jiān)事，被監(jiān)督者反而成為監(jiān)督者，這會使監(jiān)事陷入自我監(jiān)督的沖突之中。為此，公司立法應(yīng)對這種交叉任職行為做出禁止性規(guī)定。但我國相關(guān)公司立法并未對此做出規(guī)范。關(guān)于交叉任職禁止，韓國商法第411條“監(jiān)事不能兼任該公司及子公司的董事、經(jīng)理人或其他使用人”的規(guī)定可資借鑒?！?〕

3.引入適當比例的獨立監(jiān)事。我國已有一些學者主張引進獨立監(jiān)事制度具體建議參見羅禮平《監(jiān)事會與獨立董事：并存還是合一——中國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的沖突與完善研究》，《比較法研究》，2009年第3期；彭真明 、江華《美國獨立董事制度與德國監(jiān)事會制度之比較研究——也論中國公司治理結(jié)構(gòu)模式的選擇》，《法學評論》，2003年第1期。，因為適當人數(shù)的獨立監(jiān)事有利于使監(jiān)事會免于陷入利益沖突，能夠獨立、客觀、公正地處理公司監(jiān)督事務(wù)。這里有兩個問題需要探討，一個是獨立的標準，一個是獨立監(jiān)事的比例。關(guān)于獨立的標準，歐盟委員會的建議標準為“與公司的股東和管理層沒有任何可能影響其判斷的經(jīng)營、家庭或其他關(guān)系”，而《德國公司治理準則》的標準為“與公司及其董事會沒有經(jīng)營上或個人的可能引發(fā)利益沖突的關(guān)系”，爭議的焦點在于監(jiān)事與大股東有利益關(guān)系可否被視為獨立?！?〕考慮到我國“一股獨大”現(xiàn)象的廣泛存在，加之我國公司立法在中小股東保護方面的不足，我們可以考慮采用歐盟委員會的標準。關(guān)于獨立監(jiān)事的比例，可以考慮將獨立監(jiān)事的比例規(guī)定為三分之一，因為適當?shù)莫毩⒈O(jiān)事可能保證監(jiān)督的公正，如果過多的獨立監(jiān)事可能因其均缺乏與公司或企業(yè)有關(guān)的專門的知識、技能和經(jīng)驗，導(dǎo)致監(jiān)督的無效率。實證的研究也證明了這一點。〔7〕

4.限制大股東在監(jiān)事選任過程中的權(quán)重。大股東侵害中小股東利益的重要手段之一即是在監(jiān)事會中安插利益代言人，從而造成對中小股東利益的侵害。因此，為有效地牽制大股東，監(jiān)事應(yīng)保持中立性，為解決大股東與中小股東的利益沖突，保護中小股東利益免受大股東侵害，在監(jiān)事選任時有必要抑制大股東的影響力?！?〕可以考慮的解決路徑是，稀釋大股東在選舉監(jiān)事過程中的權(quán)重，進而減少大股東在監(jiān)事選舉中的發(fā)言權(quán)。韓國商法第409條的規(guī)定可資參考，“上市公司持有表決權(quán)股份之外的超過發(fā)行股份總數(shù)3%之股份的股東，就其超過的股份在監(jiān)事選任中不能行使表決權(quán)。且可以以章程降低上述比例?！?/p>

二、監(jiān)督權(quán)利之充實：構(gòu)建以信息權(quán)為核心的監(jiān)督權(quán)利體系

欲實現(xiàn)上市公司監(jiān)事會對董事會經(jīng)營管理行為的實質(zhì)性監(jiān)督，監(jiān)事會必須掌握充足的監(jiān)督信息，必須掌握關(guān)乎公司生存發(fā)展的重要經(jīng)營信息，即監(jiān)事會應(yīng)享有信息權(quán)；監(jiān)事會必須對上市公司的重要經(jīng)營管理決定具有一定程度的控制力，即監(jiān)事會應(yīng)享有同意保留權(quán)；監(jiān)事會應(yīng)當對上市公司的財務(wù)管理行為具有監(jiān)督能力，進而對企業(yè)的經(jīng)營管理風險進行有效的預(yù)判并積極采取防范措施，即監(jiān)事會應(yīng)享有審計權(quán)。

（一）監(jiān)事會的信息權(quán)

我國上市公司監(jiān)事會對公司經(jīng)營管理參與的有限性導(dǎo)致信息占有上的不對稱，從而無法對董事會經(jīng)營管理行為進行有效監(jiān)督，使監(jiān)事會變成了上市公司治理結(jié)構(gòu)中的“漂亮花瓶”。監(jiān)事會的信息權(quán)在上市公司監(jiān)事會制度改革中，具有舉足輕重的作用。監(jiān)事會的監(jiān)督主要指向董事會的經(jīng)營管理行為，然而根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，監(jiān)事只能通過列席會議或者進行調(diào)查等手段獲取監(jiān)督信息，董事會成員出于自身利益的考量或行事的方便，往往傾向于不提供或提供更少的經(jīng)營管理信息盡管根據(jù)我國公司法第55條、119條的規(guī)定，監(jiān)事可以列席董事會會議，并提出質(zhì)詢或者建議。但是可以列席并不是義務(wù)，意味著監(jiān)事也可以不列席，不列席并不直接導(dǎo)致監(jiān)事法律責任的承擔。同時，法律也沒有明確具體由哪些監(jiān)事來行使此項權(quán)利，再者，對監(jiān)事選任握有重權(quán)的大股東如果不希望監(jiān)事列席董事會，不排除監(jiān)事會本能地選擇集體缺席。所以當前情況下，上市公司監(jiān)事并不能通過列席董事會獲得充分有效的監(jiān)督信息。同理，盡管我國公司法第151條規(guī)定，董事、高管應(yīng)當如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，但這種規(guī)定的操作性和有效性仍然不言而喻，無法從根本上解決上市公司監(jiān)事會信息匱乏問題。，在沒有足夠動力的情況下，監(jiān)事會及其成員完全可能怠于獲取信息。解鈴還須系鈴人，監(jiān)事會履行監(jiān)督職能所缺乏的信息只能來自于對上市公司進行經(jīng)營管理的董事會。我們可以此為出發(fā)點來構(gòu)建上市公司監(jiān)事會的信息權(quán)制度。

1.信息權(quán)的主要實現(xiàn)途徑與救濟

監(jiān)事會的信息權(quán)是德國公司法上的一項重要制度，主要指監(jiān)事會通過董事會的定期或特別報告、注冊會計師（審計師）以及必要時的親自調(diào)查獲取監(jiān)督信息的權(quán)利?！?〕從理論上講，監(jiān)事會為了合格地履行監(jiān)督職責，應(yīng)可以從所有公司參與方那里獲得需要的監(jiān)督信息，如監(jiān)事會可以從董事會、高級管理人員、公司審計人員、公司普通員工、與公司交易的相對方甚至公共媒體處獲得監(jiān)督所需信息。然而出于監(jiān)事會和董事會良好合作關(guān)系的考慮，在一般情況下，不宜繞過董事會從其他雇員處獲得監(jiān)督所需信息，而從與公司交易的第三方處或公共媒體上獲得監(jiān)督信息的成本可能更大，所以監(jiān)事會所需監(jiān)督信息最直接、最可靠的來源就是董事會。為此，我們可以參考德國法、韓國法上通過為董事會設(shè)定報告義務(wù)來解決我國上市監(jiān)事會監(jiān)督信息匱乏問題，使監(jiān)事會能夠與董事會分享涉及公司經(jīng)營發(fā)展的重要信息。

（1）信息權(quán)實現(xiàn)的主要途徑：董事會的報告義務(wù)

考慮到監(jiān)事會所需監(jiān)督信息的質(zhì)和量，可以為董事會設(shè)定各種具體的報告義務(wù)。在這方面，德國相關(guān)公司立法給我們提供了有益的借鑒。根據(jù)德國《股份法》的規(guī)定，董事會的報告分為定期報告和特別報告。定期報告包括季度報告、年度報告和收益報告。〔10〕在定期報告中，董事會需要每年至少一次及時地將其計劃實施的公司經(jīng)營政策以及企業(yè)計劃方面的原則性問題向監(jiān)事會作出報告，至少每季度就業(yè)務(wù)進展情況、特別是銷售情況以及公司狀況以周期比較的方式向監(jiān)事會做出報告，使監(jiān)事會可以定期地、合規(guī)則地、同步地獲取公司經(jīng)營管理信息?！?1〕特別報告包括具有重大意義的法律行為、重要事由、風險管理機制、監(jiān)事會或個別監(jiān)事所要求的報告。某法律行為是否重大取決于其對公司整體活動及當前經(jīng)營政策可能產(chǎn)生的影響，目的在于給予監(jiān)事會與董事會進行討論的機會。如果某事由屬于負面事件并且對公司的利益造成了嚴重危害，該事由即屬于重大。風險管理機制的報告義務(wù)則來自于德國《企業(yè)管理及透明度法》的規(guī)定。這里尤其需要提及的是，監(jiān)事會（做出決議）及每名監(jiān)事在常規(guī)報告之外都可以要求董事會向監(jiān)事會提交一份與公司存在必要關(guān)聯(lián)的所有事務(wù)的報告?！?2〕通過為董事會設(shè)定各種報告義務(wù)，可以使監(jiān)事會全面地、主動地掌握公司經(jīng)營發(fā)展的各種信息，對公司的經(jīng)營困難和風險提前做出預(yù)判，從而有效履行監(jiān)督職能。

（2）對監(jiān)事會信息權(quán)的救濟：損害賠償之訴

無救濟則無權(quán)利，而法律對信息權(quán)提供救濟的前提是信息義務(wù)的違反及法律責任的確定。董事會報告的遲延交付、不完整交付、不準確交付或者完全沒有交付即屬報告義務(wù)的違反。由于監(jiān)事會信息權(quán)的行使依賴于董事會的配合與協(xié)作，而董事會向監(jiān)事會提供報告的目的又是對自己的管理行為進行監(jiān)督，所以立法必須對董事會違反報告義務(wù)的行為規(guī)定嚴格的義務(wù)與責任，如此才能使董事會積極主動地履行報告義務(wù)。根據(jù)德國《股份法》第93條的規(guī)定，董事會違反報告義務(wù)可以通過公司的損害賠償訴訟進行追償，對于違反報告義務(wù)的董事會成員，根據(jù)德國《股份法》第407條之規(guī)定可以通過科處罰款督促其履行義務(wù)。至于負有報告義務(wù)的董事會成員的確定，可以認為與損害發(fā)生的原因有關(guān)的董事當然負有報告義務(wù)，知情的董事亦應(yīng)負有報告義務(wù)?！?3〕

2.信息權(quán)的限制：監(jiān)事會及其成員的保密義務(wù)

每一種權(quán)利都有被濫用的危險，監(jiān)督信息不足可能會給公司及股東利益帶來損害，同樣，如果全面詳盡的監(jiān)督信息被非法提供給第三人，同樣會給公司帶來無法挽回的損失。在監(jiān)事會全面掌握公司經(jīng)營發(fā)展重大信息的情況下，監(jiān)事會及其成員必須保證那些對公司極為重要的信息不會被第三人獲取。為此，在建構(gòu)監(jiān)事會信息權(quán)時，有必要考慮為監(jiān)事會及其成員設(shè)定相關(guān)保密義務(wù)。為此，德國《股份法》第116條第2句明確規(guī)定：“監(jiān)事尤其有義務(wù)對所獲得的機密說明（報告）及機密討論守口如瓶?！痹诖饲闆r下，如果一名監(jiān)事有過錯地違反了保密義務(wù)，那么他可能要承擔相應(yīng)的損害賠償責任或刑事責任，或者遭到監(jiān)事會的解聘?！?4〕

在我國公司法已為監(jiān)事會設(shè)定調(diào)查權(quán)的基礎(chǔ)上，我們有必要通過立法再為監(jiān)事會增設(shè)信息權(quán)，并以董事會報告義務(wù)的設(shè)定作為監(jiān)事會信息權(quán)的主要實現(xiàn)手段，同時以監(jiān)事會的保密義務(wù)之規(guī)定保障監(jiān)事會信息權(quán)正確行使。

（二）監(jiān)事會的同意保留權(quán)

根據(jù)我國公司法第53條、117條、152條的規(guī)定，上市公司監(jiān)事會享有的權(quán)利包括：對董事、高管人員侵害公司利益行為的糾正權(quán)，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議權(quán)以及特定情況下代表股東對董事、高級管理人員的訴權(quán)。但是，這都是一種事后救濟措施，是監(jiān)事會在發(fā)現(xiàn)已存在損害公司利益情況下的一種被動反應(yīng)機制。如果我們不滿足于監(jiān)事會的這種被動監(jiān)督權(quán)，進而賦予上市公司監(jiān)事會對公司特定重大業(yè)務(wù)一定程度的批準權(quán)（或者叫否決權(quán)），就可以在相當程度上降低進而有效防范上市公司的經(jīng)營風險。

這種批準權(quán)在德國法上被稱作監(jiān)事會的同意保留權(quán)。監(jiān)事會的批準權(quán)是一個富有力量的監(jiān)督工具，使得監(jiān)事會可以對董事會的經(jīng)營管理措施施加有法律約束力的影響。法律或章程規(guī)定應(yīng)經(jīng)監(jiān)事會批準的特定重大事項未經(jīng)監(jiān)事會批準，董事會不得實施。當然監(jiān)事會批準權(quán)的行使是以不危及董事會對企業(yè)的獨立經(jīng)營和領(lǐng)導(dǎo)為前提的。因此，需經(jīng)監(jiān)事會批準的任何經(jīng)營決策都需要董事會和監(jiān)事會密切合作。為了達到上述目的，董事會亦應(yīng)向監(jiān)事會提供做出重要決定所需的經(jīng)營信息。這樣，監(jiān)事會在公司重要決策的早期就獲得了監(jiān)督所需要的充分有效的信息?！?5〕監(jiān)事會的信息權(quán)也通過同意保留權(quán)得到了強化。

1.同意保留權(quán)及同意保留事項

同意保留權(quán)意味著經(jīng)公司章程規(guī)定或監(jiān)事會決議，董事會實施特定類型的業(yè)務(wù)必須首先征得監(jiān)事會的同意。從中我們可以看出，同意保留權(quán)具有如下幾個特點：一是同意保留權(quán)可以由公司章程或者監(jiān)事會決議事先作出規(guī)定；二是同意保留的業(yè)務(wù)必須特定；三是特定業(yè)務(wù)如果未得到監(jiān)事會的同意，一般情況下董事會即不得開展相關(guān)業(yè)務(wù)。監(jiān)事會的同意保留權(quán)可以通過監(jiān)事會列明需要自己審批的清單的方式實現(xiàn)，考慮到同意保留權(quán)的設(shè)置不能影響到董事會的獨立管理權(quán)和自主決定權(quán)，所以其范圍必須明確而清晰。德國法上設(shè)置同意保留權(quán)的事項一般包括：年度預(yù)算和投資計劃，數(shù)額巨大的收購、出讓，接受或提供數(shù)額巨大的貸款，數(shù)額較大的公司投資，地產(chǎn)交易，建造新的建筑或者改造老的建筑，向其他企業(yè)參股或者出讓其持有的股份，提供擔保，決定申請貸款或者對外提供貸款，聘用高級管理人員，設(shè)立或者解散子公司和分支機構(gòu)以及發(fā)行公司債券等特定事項?！?6〕結(jié)合我國公司法中關(guān)于股東大會職權(quán)的相關(guān)規(guī)定，可以在未來公司立法中單獨規(guī)定監(jiān)事會同意保留權(quán)，并將同意保留的范圍限定在重大投融資、重大項目、重大交易、重要人事任免等特定事項上。

2.同意保留權(quán)的行使

根據(jù)德國《股份法》第111條第4款第3項的規(guī)定，在監(jiān)事會擁有同意保留權(quán)的情況下，監(jiān)事會不僅必須審查有關(guān)措施或者業(yè)務(wù)的合法性，而且必須審查它們是否符合公司的經(jīng)營目的、是否具有經(jīng)濟效益。監(jiān)事會必須根據(jù)其自身經(jīng)驗來做出同意與否的決定。如果監(jiān)事會拒絕同意，那么董事會可以召集股東大會。只有股東大會以3/4以上的絕對多數(shù)票否決監(jiān)事會的反對意見后，董事會才可以開展相關(guān)的業(yè)務(wù)。如果董事會不顧監(jiān)事會的反對，依然開展了相關(guān)的業(yè)務(wù)，那么該業(yè)務(wù)在對外關(guān)系中依然有效。相應(yīng)的，董事會必須因此承擔損害賠償責任（德國《股份法》第82條和93條）?！?7〕我國公司立法也可參照德國法的上述規(guī)定，將董事會實施特定業(yè)務(wù)的最終決定權(quán)交由股東大會行使，同時，需要絕對多數(shù)還是相對多數(shù)的反對才可以否決監(jiān)事會的決議，應(yīng)結(jié)合監(jiān)事會的決策能力綜合考量。無論如何，能夠?qū)⒈O(jiān)事會和董事會之間真正的爭議問題提交股東大會表決，已經(jīng)起到了風險緩沖作用，并將提高最終的決策質(zhì)量。同時，監(jiān)事會的信息權(quán)在同意、批準的過程中也已經(jīng)得到了強化，因其提前了解到了公司的重大經(jīng)營管理信息，也間接地起到了保護股東特別是中小股東權(quán)利的作用。

（三）監(jiān)事會的審計權(quán)

因為監(jiān)事會很難勝任決算審計這項專業(yè)性和技術(shù)性極強的任務(wù)，所以決算審計人員作為監(jiān)事會履行審查及確定年度決算義務(wù)（德國《股份法》第171條、172條）時的助手應(yīng)運而生?！?8〕這說明了兩點：一是公司決算審計人員的功能定位也是監(jiān)督，二是公司決算審計人員在歷史上是為了彌補監(jiān)事會在財務(wù)監(jiān)督方面的不專業(yè)而出現(xiàn)的。但綜合我國《公司法》、《上市公司治理準則》、《上市公司章程指引》等有關(guān)規(guī)定我國公司法第55條第2款規(guī)定，監(jiān)事會可以在發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常的情況下，聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔。這相當于規(guī)范監(jiān)事會與公司外部審計人員之間關(guān)系的規(guī)定。我國證監(jiān)會、經(jīng)貿(mào)委頒布的《上市公司治理準則》第67條規(guī)定，監(jiān)事會可要求公司董事、經(jīng)理及其他高級管理人員、內(nèi)部及外部審計人員出席監(jiān)事會會議。證監(jiān)會頒布的《上市公司章程指引》第40條規(guī)定，股東大會負責對公司聘用、解聘會計師事務(wù)所做出決議；第157條規(guī)定，公司內(nèi)部審計制度和審計人員的職責，應(yīng)當經(jīng)董事會批準后實施。審計負責人向董事會負責并報告工作。，我們發(fā)現(xiàn)，我國上市公司的監(jiān)事會雖然在必要時可以聘請會計師事務(wù)所，但股東大會仍具有對公司聘用會計師事務(wù)所的決議權(quán)，公司內(nèi)部審計人員仍向董事會負責并匯報工作，這就使得上述審計人員仍然擺脫不了現(xiàn)實中董事會對其施加的影響和控制。所以，事實上上市公司監(jiān)事會很難通過會計師事務(wù)所的專門審計和上市公司內(nèi)部審計人員的審計對董事會的違規(guī)、違法行為進行調(diào)查，因為他們時刻處于這樣的利益沖突之中：一方面他們的合同和薪水受制于董事會，另一方面他們要對董事會的經(jīng)營管理行為進行監(jiān)督。而這是與公司聘請或設(shè)置審計人員的初衷相違背的。在這方面德國的公司立法改革曾經(jīng)面對過與我們同樣的問題：在1998年的《企業(yè)控制及透明度法》之前，德國與我國現(xiàn)行做法相同，由董事會負責與公司外部審計人員簽訂合同，進行審計授權(quán)。而德國1998年的立法改革將這一權(quán)力劃歸監(jiān)事會所有，公司審計人員成為監(jiān)事會監(jiān)督手臂的延伸，監(jiān)事會成為公司審計報告的接收者，并且每個監(jiān)事會成員都可以要求得到一份公司審計報告〔19〕，這就有效地避免了作為監(jiān)督者的公司審計人員與作為被監(jiān)督者的董事會合謀侵害公司及股東利益。同時，這也在客觀上強化了監(jiān)事會的信息能力。欲發(fā)揮審計人員在監(jiān)督董事會經(jīng)營管理方面的作用，必須加強監(jiān)事會與審計人員的合作。為此，我們需要在如下方面對我國公司立法既有審計制度進行改造：首先，修改《上市公司章程指引》中關(guān)于公司內(nèi)部審計的相關(guān)規(guī)定，使公司內(nèi)部審計人員向監(jiān)事會負責并匯報工作。其次，修改《上市公司章程指引》中關(guān)于股東大會對聘請會計師事務(wù)所享有決定權(quán)的相關(guān)規(guī)定，使監(jiān)事會具有排他的、與負責公司財務(wù)審計的會計師事務(wù)所簽訂聘任合同的權(quán)利，并且規(guī)定監(jiān)事會及其成員為公司審計報告的唯一受領(lǐng)人。

三、監(jiān)事義務(wù)及責任之細化：建立權(quán)責明晰的監(jiān)事義務(wù)、責任體系

在監(jiān)事會掌握關(guān)涉公司發(fā)展全局的重要信息，具備履行監(jiān)督職責的基本能力和素質(zhì)，并對董事會和公司審計人員具有一定現(xiàn)實影響力的情況下，監(jiān)事會及其組成人員未必就能忠誠、勤勉履職，因為如果監(jiān)事義務(wù)、責任規(guī)定缺位，怠于履職的成本較低，同樣可能存在監(jiān)事“在其位，不謀其政”的局面。關(guān)于監(jiān)事義務(wù)和責任的粗糙規(guī)定很可能是中國監(jiān)事會沒能有效發(fā)揮監(jiān)督作用的最重要原因。為此，進一步完善有關(guān)監(jiān)事義務(wù)與責任制度，就成為中國上市公司監(jiān)事會制度改革的重要一環(huán)。

（一）明晰既有的監(jiān)事義務(wù)

我國公司法第148條規(guī)定了監(jiān)事及公司高管人員的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，并通過第149條對違反忠實義務(wù)的行為進行了具體列舉，對監(jiān)事為了私人利益而犧牲公司利益之行為，以及監(jiān)事?lián)p害公司利益之行為進行了規(guī)范。但我們無法忽略的是監(jiān)事仍然可能因消極的不作為而損害公司利益，并且這種損害未必就會小于前者。故公司法同樣有必要對監(jiān)事違反勤勉義務(wù)的行為及其法律后果做出具體、明確的規(guī)定。同時，由于目前我國公司法關(guān)于監(jiān)事積極任職資格規(guī)定的缺位，導(dǎo)致上市公司的監(jiān)事履行監(jiān)督職責的能力還非常有限，這就更需要我們的公司立法對上市公司監(jiān)事究竟該勤勉地履行哪些義務(wù)做出詳細規(guī)定。我們需要通過公司立法促使監(jiān)事積極作為。為此，可參考德國法上監(jiān)事參與義務(wù)的規(guī)定，即每名監(jiān)事均有義務(wù)參與履行監(jiān)事會所負的職責并行使其享有的法定權(quán)利，此類參與義務(wù)具體包括：共同工作義務(wù)，要求每位監(jiān)事參與到監(jiān)督工作之中；判斷義務(wù)，此義務(wù)為監(jiān)事對監(jiān)事會全體合議事項所負之義務(wù)；組織義務(wù)，即監(jiān)事必須設(shè)法使監(jiān)事會的組織及工作方式與法律相符合且運行良好；信息義務(wù)，監(jiān)事必須設(shè)法了解監(jiān)事會工作所必需的所有事務(wù)；審查義務(wù)，對公司的財務(wù)管理及風險情況進行審查等?！?0〕通過明定此類義務(wù)，可以為監(jiān)事的行為提供積極的指引，也有利于監(jiān)事責任的明確和承擔。因此，在我國公司立法中有必要對監(jiān)事的參與義務(wù)進行規(guī)定并細化，以此規(guī)范監(jiān)事的監(jiān)督行為。

（二）部分監(jiān)事權(quán)利向監(jiān)事義務(wù)的轉(zhuǎn)化

我國公司法第55條規(guī)定，監(jiān)事有列席董事會會議的權(quán)利，在發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常時，有進行調(diào)查的權(quán)利。立法在表述該項權(quán)利時，使用的詞是“可以”。按照該條字面意思理解，監(jiān)事可以列席，也可以不列席，這也符合對于權(quán)利的一般理解。從體系論解釋，此條為監(jiān)事權(quán)利的規(guī)定，然而權(quán)利無疑是可以放棄的。如果我們從立法目的出發(fā)，上市公司監(jiān)事在發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常時，必須采取有效措施查明真相，避免公司遭到損害或者盡量減小公司可能遭到的損害，包括對公司經(jīng)營管理情況進行調(diào)查，此處監(jiān)事的調(diào)查權(quán)與其說是一種權(quán)利，毋寧說是一種義務(wù)，這種似是而非的規(guī)定造成了監(jiān)事權(quán)利、義務(wù)的同時虛化，而這又成為上市公司監(jiān)事不能積極履行監(jiān)督職責的另一重要原因。解決這一問題的有效辦法是將上述特定監(jiān)事權(quán)利規(guī)定為監(jiān)事義務(wù)，通過將監(jiān)事特定的權(quán)利義務(wù)化，強化監(jiān)事的責任意識、促使監(jiān)事勤勉敬業(yè)。據(jù)此，我國公司法第54、55條規(guī)定的大部分監(jiān)事、監(jiān)事會職權(quán)均應(yīng)規(guī)定為監(jiān)事義務(wù)，通過變權(quán)利為義務(wù)，避免監(jiān)事規(guī)避責任，督促其勤勉履職，提高監(jiān)事履行監(jiān)督職責的主動性，改善上市公司監(jiān)督機制，提高其治理水平。

（三）完善監(jiān)事?lián)p害賠償責任制度

盡管我國公司法規(guī)定了監(jiān)事的損害賠償責任，但還是略顯粗糙。綜合公司法第148條、150條、152條的規(guī)定可以得出如下結(jié)論，上市公司監(jiān)事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失的，需要承擔賠償責任，可以提起損害賠償之訴的主體為董事會或連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。監(jiān)事的責任應(yīng)為過錯責任，監(jiān)事欲免責，須對自己無過錯負證明責任。但公司法對是否存在監(jiān)事會集體責任，監(jiān)事與董事或其他高級管理人員共同實施損害公司利益的行為該如何處理并未做出規(guī)定，但這在上市公司實踐中卻時有發(fā)生，很多損害公司利益的行為都是經(jīng)由監(jiān)事會集體決議的，甚至是由監(jiān)事（會）與董事（會）共同行為所導(dǎo)致的。為此，我國公司法有必要對監(jiān)事?lián)p害上市公司利益的集體責任與連帶責任做出規(guī)定，建議在公司立法中規(guī)定：“因監(jiān)事會決策損害公司利益的，參與決策的監(jiān)事對損害負連帶責任。監(jiān)事（會）與董事（會）共同損害公司利益的，承擔連帶責任?！贝送?，各國公司立法還對監(jiān)事?lián)p害第三人利益的行為做出了類似規(guī)定，以調(diào)整監(jiān)事與股東、投資人、公司債權(quán)人等參與方之間的利害關(guān)系，我國公司立法亦有必要學習借鑒。

結(jié)語

中國上市公司監(jiān)督機制面臨種種問題，不是因為監(jiān)事會制度不管用或水土不服，而是因為我們的監(jiān)事會制度還很不健全，監(jiān)事會缺乏足夠的信息提前應(yīng)對公司經(jīng)營風險，監(jiān)事的任職門檻過低、獨立性欠缺，監(jiān)事會在審計方面的專業(yè)化監(jiān)督能力以及其能夠?qū)Χ聲┘拥挠绊懚挤浅Ｓ邢蓿O(jiān)事義務(wù)、責任的缺位也使監(jiān)事多“選擇性沉默”。在這種情況下，與其說我們的監(jiān)事會制度不管用，不如說我們并未給予它足夠的耐心和關(guān)注，使其具備本應(yīng)具備的制度功能。同時，特定歷史時期立法機關(guān)對獨立董事制度的偏愛也并非監(jiān)事會制度低效或無效的充分根據(jù)。監(jiān)事會和獨立董事帶來的制度內(nèi)耗，更需要我們?yōu)楸O(jiān)事會正名吶喊。中國上市公司監(jiān)事會盡管在監(jiān)督權(quán)限上與德國監(jiān)事會有很大不同，但作為我國上市公司專司監(jiān)督之機構(gòu)，在監(jiān)督機構(gòu)的專門性上與德國的二元制監(jiān)督模式相同。關(guān)于公司監(jiān)督機制，一般分為三種模式：一元模式、二元模式、選擇模式。一元模式一般指在公司監(jiān)督機制方面，不單獨設(shè)立專門監(jiān)督機構(gòu)，由董事會內(nèi)部的獨立董事行使監(jiān)督職能，以英美為代表。二元模式一般指公司除董事會外，還設(shè)立專門監(jiān)督機構(gòu)——監(jiān)事會，以德國為代表。選擇模式即允許公司在一元模式與二元模式之間進行選擇，法國即是選擇模式。二元模式下的監(jiān)督機關(guān)（監(jiān)事會）與業(yè)務(wù)管理機關(guān)（董事會）分別獨立設(shè)置，監(jiān)督機關(guān)杜絕了自我監(jiān)督的機會〔21〕，監(jiān)督機關(guān)的獨立存在也具有組織上的效率優(yōu)勢〔22〕，但距離在被拉開的同時，與一元制相比卻喪失了監(jiān)督信息占有和共享方面的便利，這導(dǎo)致了監(jiān)事會監(jiān)督的事后性、滯后性和被動性。中國上市公司的監(jiān)督機制要有出路，必須對監(jiān)事會制度進行改革，通過監(jiān)事積極任職資格和獨立性的規(guī)定提高其對話能力和監(jiān)督水平；通過增加信息供給從根本上轉(zhuǎn)變監(jiān)事會的監(jiān)督方式，變監(jiān)事會對董事會的被動式的歷史性監(jiān)督為主動的展望式監(jiān)督，通過強化其監(jiān)督權(quán)利，使其在公司權(quán)力博弈中，具備對董事會的現(xiàn)實影響力；通過監(jiān)事義務(wù)和責任的制度安排，對監(jiān)事的行為作出積極地指引，也能夠?qū)ι鲜泄颈O(jiān)事的不作為進行實質(zhì)性約束，進而實現(xiàn)對董事會經(jīng)營管理行為實質(zhì)、高效的監(jiān)督，從而保護公司和股東權(quán)益，改善上市公司治理水平，提升中國企業(yè)的國際競爭力。

〔參考文獻〕

〔1〕James V. Feinerman.New Hope for Corporate Governance in China？ 〔J〕. The China Quarterly， 191， September 2007： 607.

〔2〕羅禮平.監(jiān)事會與獨立董事：并存還是合一——中國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的沖突與完善研究〔J〕.比較法研究，2009（3）.

〔3〕〔9〕〔11〕〔12〕〔18〕〔20〕〔德〕路德·克里格爾.監(jiān)事會的權(quán)利與義務(wù)〔M〕.楊大可，譯.北京：法律出版社，2011：10-11，71，73-77，78-80，61-62，298-300.

〔4〕〔6〕〔7〕〔15〕〔19〕Jan Lieder. The German Supervisory Board on Its Way to Professionalism〔J〕.German Law Journal， Vol.11 No.02， 2010：135，131-132， 134，128，122.

〔5〕〔8〕〔13〕〔韓〕李哲松.韓國公司法〔M〕.吳日煥，譯.北京：中國政法大學出版社，2000：528，529，534.

〔10〕胡曉靜.德國上市公司中董事會與監(jiān)事會的共同作用〔J〕.當代法學，2008（5）.

〔14〕〔16〕〔17〕〔德〕托馬斯·萊賽爾，呂迪格·法伊爾.德國資合公司法〔M〕.高旭軍等譯.北京：法律出版社，2005：177，178，177.

〔21〕Tine Glaub. Lessons from Germany ： Improving on the U.S. Model for Corporate Governance〔J〕.International Law and Management Review， volume 5， Spring2009：238.

〔22〕Carsten Jungmann. The Effectiveness of Corporate Governance in One-Tier and Two Tier Board Systems-Evidence from the UK and Germany〔J〕.ECFR2006（4）： 449-45

（責任編輯：何進平）