謝　波

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我國刑事訴訟中“情況說明”的屬性、樣態(tài)與規(guī)制

謝波*

在我國刑事訴訟中，偵查機(jī)關(guān)及人員制作使用情況說明的現(xiàn)象極為普遍，情況說明已經(jīng)由法律解釋取得了證據(jù)能力。但由于我國《刑事訴訟法》未明確其證據(jù)屬性，加之與直接言詞原則相背離，致使情況說明長期以來為學(xué)界所詬病。法律解釋中的情況說明面臨著一些矛盾面向，司法實(shí)踐中的情況說明也與立法存在相當(dāng)?shù)睦?，這些無不使情況說明顯示出多維復(fù)雜的樣態(tài)。承認(rèn)情況說明及其解釋性規(guī)則的相對合理性，構(gòu)建一種有限度的提供情況說明認(rèn)識(shí)論，并共同規(guī)范其形式和內(nèi)容、引入“看得見”的制作與使用機(jī)制、細(xì)化完善瑕疵證據(jù)合理解釋條款，有助于在現(xiàn)行訴訟體制下對情況說明進(jìn)行必要的規(guī)制。

刑事訴訟；情況說明；證據(jù)；法律解釋

我國1996年《刑事訴訟法》規(guī)定了七類證據(jù)，2012年修法改為八類，“情況說明”皆不在其列。但是，情況說明之證據(jù)能力已獲法律解釋認(rèn)可，及在刑事司法實(shí)踐中被廣泛使用卻成為不爭的事實(shí)，長期以來為學(xué)界所詬病。*為便于論述，本文所用“法律解釋”為一寬泛概念，包含了最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋，以及有關(guān)部門單獨(dú)(如公安部)或聯(lián)合發(fā)布的有關(guān)刑訴法實(shí)施的規(guī)定。在我國線形訴訟構(gòu)造下，公檢法機(jī)關(guān)運(yùn)用情況說明有著濃厚的“中國化”色彩，大致表現(xiàn)是：公安機(jī)關(guān)可以其固證，檢察機(jī)關(guān)可憑其起訴，法院可用其判案。實(shí)然的情況說明已具備了證據(jù)能力，并顯示出較強(qiáng)的證明力，致使司法實(shí)踐中偵查人員“基本上不出庭作證”。*王永杰：《從訊問到詢問：關(guān)鍵證人出庭作證制度研究》，法律出版社2013年版，第131頁。鑒于情況說明并非專門的法律術(shù)語，為方便論述，本文將其界定為：偵查機(jī)關(guān)及人員出于解釋、證明之目的就刑事訴訟相關(guān)問題提供的書面說明材料。在此基礎(chǔ)上，本文結(jié)合刑訴法、法律解釋相關(guān)條文和司法實(shí)踐，分析我國刑事訴訟中情況說明的證據(jù)屬性及其立法和司法實(shí)踐樣態(tài)，進(jìn)而在相對合理主義的立場下，提出調(diào)整改革之設(shè)想。

一、情況說明之證據(jù)屬性辨析

情況說明證據(jù)屬性之爭由來已久，爭論焦點(diǎn)圍繞情況說明是否是證據(jù)和屬于何種證據(jù)類型展開。究其原因，在于法制的應(yīng)然與實(shí)然之間存在一定差距，即我國刑訴法沒有明確將情況說明納入證據(jù)種類，而在刑事司法實(shí)踐中，情況說明卻被廣泛運(yùn)用，且相當(dāng)一部分已經(jīng)具備了證據(jù)資格。刑訴法立法表達(dá)與刑事司法實(shí)踐間的矛盾，雖然有利于警檢機(jī)關(guān)通過司法實(shí)踐實(shí)現(xiàn)其控訴職能，但是，由于缺乏刑訴法的明確支持，警檢機(jī)關(guān)卻也同時(shí)陷入了提供情況說明可能背離訴訟法規(guī)定或精神的尷尬境地。這種局面的出現(xiàn)，又因檢察機(jī)關(guān)審查起訴大都對情況說明持“默許”態(tài)度，以及法院判決大都對情況說明的證據(jù)資格和證明力予以確認(rèn)變得愈加復(fù)雜。

從筆者收集到的64件刑事案卷看，判決書一旦涉及情況說明，便會(huì)以“上述事實(shí)有……情況說明等證據(jù)加以認(rèn)定”進(jìn)行模式化的表述。對此，我和一些法官做過交流，他們無一不知情況說明并非法定的證據(jù)類型，但同時(shí)也承認(rèn)在司法實(shí)踐中常?！白匀欢弧钡貙⑵湟暈樽C據(jù)，并產(chǎn)生了較高程度的內(nèi)心確信。進(jìn)而情況說明立法表達(dá)與司法實(shí)踐間的矛盾，又以法官的理性認(rèn)識(shí)與具體司法適用的矛盾展示出來，深陷矛盾中的法官在現(xiàn)有制度空間內(nèi)，只好作出一種相對謹(jǐn)慎的選擇——在判決書中先行羅列被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證、現(xiàn)場勘查筆錄、鑒定意見等法定證據(jù)，而把非法定證據(jù)種類的情況說明擺到最后。就法治建設(shè)，蘇力曾指出：“司法是一個(gè)最有可能有所作為并產(chǎn)生實(shí)際影響的途徑，其影響力可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法”。*蘇力：《法治及其本土資源·什么是你的貢獻(xiàn)？(自序)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁。立法和司法對情況說明的不同態(tài)度，恰好映證了蘇力的這個(gè)論斷。依循著這種論斷，有必要跳出線性思維，對情況說明進(jìn)行二元式的解讀：一方面，是不脫離司法實(shí)踐地對情況說明之證據(jù)屬性，作法律概念上的邏輯自洽辨析；另一方面，既然司法實(shí)踐已默認(rèn)情況說明之證據(jù)資格，故可結(jié)合對司法實(shí)踐具有指導(dǎo)意義的法律解釋，對其進(jìn)行司法適用分析。這里，先從法律概念表達(dá)層面辨析情況說明的證據(jù)屬性。

由于刑訴法對情況說明缺乏明確規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)界對其證據(jù)屬性的認(rèn)識(shí)存在分歧，歸納起來，主要有完全否定說、大部分否定說、大部分肯定說等三種觀點(diǎn)。*參見羅嬙：《試述刑事案件中的“情況說明”》，載《中國檢察官》2010年第2期；馬黨庫：《刑事訴訟中情況說明之于定案依據(jù)》，載《人民司法》2012年第21期。前兩種觀點(diǎn)一般通過規(guī)范法學(xué)意義上的邏輯推演，以情況說明不是法定證據(jù)形式或不具備合法性為由，基本否認(rèn)了情況說明的證據(jù)屬性。這種否定性的認(rèn)識(shí)在一些西方國家也有體現(xiàn)，例如，法國刑訴法對證據(jù)形式持包容的態(tài)度，該法第427條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，犯罪得以任何證據(jù)形式認(rèn)定，并且法官得依其內(nèi)心確信做出判決。”盡管如此，法國理論和實(shí)務(wù)界還是對證據(jù)形式有較為統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，如據(jù)法國法學(xué)家布洛克歸納，通常來說，可以作為證據(jù)的有書證、物證、證人證言、現(xiàn)場勘驗(yàn)或搜查時(shí)發(fā)現(xiàn)的線索或痕跡，有時(shí)也將鑒定歸入其中；“決訟宣誓”和“傳聞證據(jù)”不允許在刑事訴訟程序中采用。而對于情況說明，布氏特別指出：“提供的‘情況說明’可以使法官看清事實(shí)的真相，但是，這些情況說明(僅)構(gòu)成‘線索’或者‘人的推定’，而不能構(gòu)成犯罪的證據(jù)?！?[法] 布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第73頁。

與法國理論和實(shí)務(wù)界的一致認(rèn)識(shí)迥異的是，反觀我國刑事訴訟中情況說明已被廣泛運(yùn)用的司法現(xiàn)實(shí)，則會(huì)出現(xiàn)與規(guī)范法學(xué)分析相背離的結(jié)果，對其證據(jù)屬性的認(rèn)識(shí)恐怕只能持大部分肯定說，而作出這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)正是，大部分情況說明對案件事實(shí)起到了特殊的證明作用。持這種態(tài)度的黃維智先生曾指出，從內(nèi)容上看，大多數(shù)情況說明均屬于證據(jù)，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，內(nèi)容上與案件相關(guān)的情況說明屬于瑕疵證據(jù)。*黃維智：《刑事司法中的潛規(guī)則與顯規(guī)則》，中國檢察出版社2007年版，第204頁。顯然，這種觀點(diǎn)立足于情況說明內(nèi)容的證明價(jià)值，對其證據(jù)屬性做了基本肯定的判斷。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有明顯的表現(xiàn)，在筆者收集的64件案卷中，全部都有名為“歸案經(jīng)過”、“抓獲經(jīng)過”的情況說明，并且其證據(jù)資格皆為法院判決所確認(rèn)，作出了上引刑事判決書那樣模式化的表述。但是，要清楚認(rèn)識(shí)情況說明的屬性便不能就文本論文本，而不顧及活生生的司法實(shí)踐，筆者贊同黃宗智先生的看法，法律表達(dá)與實(shí)踐之間既有相符之處也有相悖之處，因?yàn)榉稍趯?shí)際運(yùn)作之中，必須在一定程度上適應(yīng)社會(huì)實(shí)際，正是表達(dá)與實(shí)踐之間和法律與社會(huì)之間的既矛盾又抱合的關(guān)系，組成了法律體系的整體。*[美] 黃宗智、尤陳俊主編：《歷史社會(huì)法學(xué)：中國的實(shí)踐法史與法理》，法律出版社2014年版，第1頁?？梢哉f，刑事訴訟立法和實(shí)踐中情況說明作為證據(jù)運(yùn)用之間的矛盾與拉鋸，共同構(gòu)成我國證據(jù)制度體系的一部分。

至此，筆者認(rèn)為對情況說明之證據(jù)屬性，當(dāng)持實(shí)用主義立場，不必過于拘泥證據(jù)形式：只要情況說明對案件事實(shí)有證明作用，就應(yīng)將其視為證據(jù)。這一點(diǎn)除已被司法實(shí)踐所證實(shí)外，也可以通過分析我國刑訴法條文進(jìn)行邏輯自洽。一是從證據(jù)內(nèi)容看，現(xiàn)行刑訴法第48條將證據(jù)界定為“可以用于證明案件事實(shí)的材料”，表明立法者已放棄原有的證據(jù)“事實(shí)說”，轉(zhuǎn)而采用“材料說”，而情況說明是一種書面材料當(dāng)屬無疑。刑事判決書對情況說明的認(rèn)可便足見其“定案根據(jù)”的屬性。因此，不管是學(xué)理上的證據(jù)“根據(jù)說”，還是現(xiàn)行刑訴法所持的“材料說”，都為情況說明進(jìn)入證據(jù)范疇中提供了廣闊的空間。二是從證據(jù)形式看，情況說明的證據(jù)屬性也可以通過刑訴法有關(guān)證據(jù)種類的規(guī)定得以自洽。對此，一些學(xué)者建議，鑒于情況說明并非法定的證據(jù)種類，可在綜合考慮后分別歸入書證、證人證言、鑒定意見等不同的法定證據(jù)種類中*參見黃維智：《刑事司法中的潛規(guī)則與顯規(guī)則》，中國檢察出版社2007年版，第207-209頁；夏陽：《淺談刑事案件中的“情況說明”》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期。。但是，此種對情況說明“分門別類”之主張卻存在明顯缺陷，下表略作比較。

表1　部分法定證據(jù)種類與情況說明的主要差異

正是由于這些差異，使重新審視情況說明屬于何種證據(jù)類型殊顯必要。筆者傾向于把情況說明歸屬于獨(dú)立的筆錄證據(jù)，而不必歸入其他證據(jù)類型中。這樣做的好處主要有兩個(gè)：一是有助于走出情況說明與其他證據(jù)形式相混淆之困局。將情況說明歸入其他證據(jù)種類，其實(shí)是因?qū)π淘V法所明示的證據(jù)形式的過分強(qiáng)調(diào)所致，“分門別類”的主張可能進(jìn)一步加劇證據(jù)內(nèi)容與證據(jù)形式之間的矛盾，致使對情況說明本已模糊的證據(jù)資格的理解更加混亂。二是有利于司法實(shí)踐對情況說明的審查應(yīng)用。情況說明往往是對刑事訴訟程序運(yùn)行過程的反映，“分門別類”則可能使程序過程的正當(dāng)性、合法性難以得到綜合反映，從而給司法實(shí)踐中審查應(yīng)用情況說明帶來不便。筆錄證據(jù)是偵查人員在刑事訴訟程序啟動(dòng)后對特定偵查活動(dòng)所制作的書面記錄*陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第116頁。，情況說明與筆錄證據(jù)的基本特征顯然是高度吻合的，而且我國刑事審判大都將情況說明在判決書中單列出來，沒有納入書證、證人證言、鑒定意見等證據(jù)類型進(jìn)行表述，說明其獨(dú)立性已得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可?，F(xiàn)行刑訴法第48條將“勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”作為一類證據(jù)，實(shí)際上打破了1996年刑訴法僅將勘驗(yàn)檢查筆錄列為筆錄證據(jù)的封閉式分類?！暗取弊直砻鞴P錄的種類還有待擴(kuò)展*樊崇義主編：《2012刑事訴訟法：解讀與適用》，法律出版社2012年版，第76頁。，這顯系一種對筆錄證據(jù)的開放式立法表達(dá)，而翻檢刑訴法相關(guān)條文，除現(xiàn)行刑訴法第48條明示的四類筆錄證據(jù)外，筆錄證據(jù)至少還可能包括提取筆錄(第130條)、搜查筆錄(第138條)、查封、扣押筆錄(第140條)等形式。依此類推，當(dāng)然就可以順理成章地將與筆錄特征相吻合的情況說明歸入“等筆錄”之中。

二、情況說明之立法與司法實(shí)踐樣態(tài)

鑒于長期以來我國存在獨(dú)特的法制現(xiàn)象——公檢法機(jī)關(guān)擁有解釋和適用刑事訴訟法的“話語權(quán)”*萬毅：《微觀刑事訴訟法學(xué)：法解釋學(xué)視野下的<刑事訴訟法修正案>》，中國檢察出版社2012年版，第77頁。，如果將刑訴法看作相對原則化的立法表達(dá)，那么，公檢法機(jī)關(guān)對刑訴法的法律解釋無疑是更為具體化的立法，而公檢法機(jī)關(guān)適用刑訴法則是一種活的司法實(shí)踐。在刑訴法缺乏明文規(guī)定的情狀下，法律解釋對情況說明的規(guī)定實(shí)則填補(bǔ)了缺漏，一定程度彰顯了其立法樣態(tài)。對情況說明的司法實(shí)踐樣態(tài)，將通過收集案卷中部分情況說明予以闡釋。需指出的是，針對情況說明，刑訴法基本原則精神、公檢法機(jī)關(guān)的法律解釋、活的司法實(shí)踐，乃至摻雜其中立法本身的矛盾、立法與司法的拉鋸等，共同構(gòu)成了當(dāng)前我國情況說明法律體系的整體。

(一)法律解釋中的情況說明及其面臨的矛盾面向

長期以來，在立法中情況說明都處于無明文規(guī)定的缺位狀態(tài)，直到1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(簡稱《高法舊解釋》)的出臺(tái)。*筆者在調(diào)研時(shí)了解到，在《高法舊解釋》頒行前，情況說明的提供顯得相當(dāng)柔性、被動(dòng)，一位已退休的案偵民警告訴筆者：“那時(shí)一般只有在其他機(jī)關(guān)對案件有疑問向我們咨詢時(shí)，我們才對相關(guān)情況進(jìn)行口頭說明，當(dāng)然，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意有時(shí)也會(huì)提供書面說明，至于怎么寫，按我們的意思來就可以了?！薄陡叻ㄅf解釋》第53條規(guī)定，在提供證據(jù)副本、復(fù)制件及照片、音像制品時(shí)，應(yīng)附有制作過程的“文字說明”及原件、原物存放何處的“說明”，并由制作人簽名或蓋章。盡管有人認(rèn)為此“說明”有別于當(dāng)前案卷中的情況說明，但因該條規(guī)定首次明確了“說明”二字，故不失為新中國有關(guān)情況說明立法之濫觴。這種解釋得到了同期《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(簡稱《高檢舊規(guī)則》)的呼應(yīng)，根據(jù)其258條之規(guī)定，如果檢察院對物證、書證、視聽資料、勘驗(yàn)檢查筆錄存在疑問，可以要求偵查人員提供獲取、制作有關(guān)情況。顯然，提供獲取、制作有關(guān)情況實(shí)際上就是《高法舊解釋》中的“說明”之意。類似表達(dá)得到了2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》)第6、9、27條和2012年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(簡稱《高法新解釋》)第69、73、92、93條的繼承發(fā)展。*這些條文從證據(jù)審查認(rèn)定的角度對情況說明作了規(guī)定，包括：物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件，視聽資料的復(fù)制件等有無無法調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，有無制作人簽名蓋章；提取、復(fù)制電子郵件、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信等電子數(shù)據(jù)有無提取、復(fù)制過程和原始存儲(chǔ)介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽名等。除此以外，同期法律解釋還對情況說明作了更豐富的規(guī)定，正是這些規(guī)定為當(dāng)下情況說明的存在和適用奠定了合法性。其中，《死刑證據(jù)規(guī)定》第31條對“破案經(jīng)過”等說明材料作出規(guī)定，2010年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(簡稱《證據(jù)排除規(guī)定》，與前一規(guī)定并稱“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”)第7條確立了審前供述取得的合法性說明材料的證據(jù)資格，并規(guī)定了法定主體簽名或蓋章之基本形式要求?！端佬套C據(jù)規(guī)定》第18、24、39條還分別對供述和辯解未入卷的說明、疑問鑒定意見的說明、自首和立功證明材料*雖然法條中用的是“證明材料”之說，但在司法實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)就犯罪嫌疑人是否構(gòu)成自首、立功問題提供的書面情況說明卻大量存在。參見吳秀玲、繆新濤：《規(guī)范立功問題相關(guān)情況說明的證據(jù)學(xué)進(jìn)路》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。等作了規(guī)定。而這些規(guī)定大都在2012年刑訴法修定后頒布的相關(guān)法律解釋中得到繼承發(fā)展。這里可用簡表展示這種繼承發(fā)展關(guān)系。

表2　法律解釋有關(guān)情況說明規(guī)定的繼承發(fā)展

這種繼承發(fā)展在一定程度上反映了相關(guān)規(guī)定的變化。比如，《證據(jù)排除規(guī)定》第7條僅適用于審前供述取得合法性的說明，而之后“兩高”法律解釋相關(guān)條文則將其擴(kuò)展到整個(gè)取證過程合法性的說明，也就是說，除了審判前的供述外，偵、控、審階段各類證據(jù)收集的合法性都可以通過出具情況說明進(jìn)行證明。而《高法新解釋》第101條對這類說明材料不能單獨(dú)證明取證過程合法性的規(guī)定，則顯示了初步的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，意即，運(yùn)用情況說明證明取證過程合法這一程序事實(shí)時(shí)，因其“存有弱點(diǎn)，須與他證據(jù)合并提出之規(guī)則”。*陳樸生：《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第534頁。又如，《高法新解釋》第110條遵循“兩高三部”印發(fā)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的通知中辦理其他刑事案件參照《死刑證據(jù)規(guī)定》執(zhí)行的意見，將自首、立功等證明材料，從死刑案件擴(kuò)張至所有的案件，同時(shí)明確了簽字蓋章的基本形式要求。除了這些直接有關(guān)情況說明的規(guī)范之外，法律解釋中大量針對瑕疵證據(jù)的“補(bǔ)正”或“合理解釋”條款無疑為適用情況說明預(yù)留了較大的制度空間，如《死刑證據(jù)規(guī)定》第9條關(guān)于物證、書證收集程序或方式有瑕疵可補(bǔ)正或作出合理解釋、《高法新解釋》第82條對瑕疵訊問筆錄補(bǔ)正或合理解釋、第89條對不合法勘驗(yàn)檢查筆錄作出合理解釋或說明的規(guī)定，皆是如此?？梢哉f，自2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”頒行以來的一系列法律解釋或直接或間接的規(guī)定，共同構(gòu)成了當(dāng)前我國情況說明的規(guī)則體系。由于這些規(guī)定都以法律解釋具體條文的形式體現(xiàn)出來，筆者姑且將其稱之為“解釋性”的規(guī)則體系。理論和實(shí)務(wù)界早已根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，對我國司法實(shí)踐中的情況說明進(jìn)行了類型化，如依證明內(nèi)容的不同，可分為實(shí)體法事實(shí)、程序法事實(shí)、證據(jù)事實(shí)的情況說明；按作用之不同，可分為起補(bǔ)充作用、確認(rèn)作用的情況說明；按證明力之不同，又可分有獨(dú)立證明力、依附其他證據(jù)發(fā)揮證明力的情況說明，等等。*參見李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據(jù)學(xué)思考》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第2期；夏瑜、周東生：《刑事案件“情況說明”的證據(jù)屬性》，載《檢察日報(bào)》2011年7月5日第3版。很明顯，司法實(shí)踐中的各類情況說明基本上都能在解釋性規(guī)則體系中找到直接或間接的依據(jù)。如果從我國關(guān)于情況說明并不算長的立法史角度看，其立法大約經(jīng)歷了一個(gè)從無法到有法，“由點(diǎn)及面”逐步走向體系化的過程。所謂“點(diǎn)”就是指與1996年刑訴法相配套的法律解釋中開始出現(xiàn)關(guān)涉某程序類情況說明的規(guī)定，而“面”則是以2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的出臺(tái)為起點(diǎn)，法律解釋中有關(guān)情況說明條文的增多、規(guī)定的明確化，及其被后來與2012年刑訴法相配套的法律解釋條文所承襲和發(fā)展。而法律解釋的主體則由“兩高”擴(kuò)展到“兩高三部”聯(lián)合制定發(fā)布，這說明針對情況說明的規(guī)定由法檢機(jī)關(guān)的“一家之言”，轉(zhuǎn)變成為公檢法司安機(jī)關(guān)的一種共識(shí)。有學(xué)者在評價(jià)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”的不足時(shí)指出，“非驢非馬”式的情況說明“根本不能具有證據(jù)資格，長期以來為學(xué)術(shù)界所詬病，但卻經(jīng)過包裝堂而皇之地成為了證明手段，此種條文的出現(xiàn)實(shí)難服眾”。*陳衛(wèi)東：《中國刑事證據(jù)法的新發(fā)展——評兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》，載《法學(xué)家》2010年第5期。該評價(jià)實(shí)際上也從側(cè)面反映出“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”確是我國情況說明立法“由點(diǎn)及面”發(fā)展的一個(gè)重要界點(diǎn)。

德國法學(xué)家拉倫茨提出，法律解釋“始終都與該法秩序的整體及其基礎(chǔ)的評價(jià)準(zhǔn)則密切相關(guān)”，“在一定程度上，每個(gè)法律解釋都有其時(shí)代性”。*[德] 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第195-196頁。據(jù)此，在理想狀態(tài)下，法律解釋應(yīng)與被解釋的法律及其符合基礎(chǔ)評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法秩序具有高度契合性，而契合的程度則反映了法律解釋“正確性”之強(qiáng)弱。所以，通過對照被解釋的兩部刑訴法和修法的背景目標(biāo)，可以看清情況說明解釋性規(guī)則體系所面臨的矛盾面向——與訴訟法的背離(對立)或契合(統(tǒng)一)。1997年刑訴法沒有情況說明的只言片語，反而是對這部刑訴法進(jìn)行解釋的“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”等法律解釋超越了刑訴法條文，率先出現(xiàn)情況說明的立法表達(dá)，并確認(rèn)了其證據(jù)資格，顯示出同刑訴法特別是其中證據(jù)規(guī)定相背離的一面?；仡櫸覈淘V法的發(fā)展歷程，1979年刑訴法偏重于維護(hù)國家追訴權(quán)力，較之職權(quán)主義訴訟，促成了以控訴權(quán)更強(qiáng)大、被告人主體地位弱化、審判權(quán)泛行政化為特征的“強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式”*汪海燕：《我國刑事訴訟模式的選擇》，北京大學(xué)出版社2008年版，第144-147頁。；1996年修改刑訴法吸收了英美法系對抗制的內(nèi)容，弱化強(qiáng)職權(quán)主義因素，強(qiáng)化控辯職能，突出對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的關(guān)懷。如果結(jié)合刑訴法第一次修改的這些背景目標(biāo)，法律解釋對情況說明證據(jù)資格的肯定，顯然不利于修法目標(biāo)之達(dá)致，難怪學(xué)界批評情況說明是“萬能膏藥”、“證據(jù)白條”，易滋生諸如違背直接言詞原則、傳聞證據(jù)規(guī)則、侵犯辯方質(zhì)證權(quán)等弊端。裁判基礎(chǔ)必須“出于”直接、言詞及公開的審理，這是近代刑事訴訟法從糾問制度進(jìn)化到控訴制度的重大改革。*林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第147頁。但是，1996年刑訴法并未明確直接言詞原則，反而根據(jù)第157條之規(guī)定，未出庭證人證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，經(jīng)當(dāng)庭宣讀并查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。實(shí)際上，質(zhì)證即具有當(dāng)面對抗性，“對證據(jù)的內(nèi)容提出質(zhì)疑是質(zhì)證的根本目的，對提出證據(jù)的人進(jìn)行質(zhì)問是質(zhì)證的基本形式”。*何家弘：《短缺證據(jù)與模糊事實(shí)》，法律出版社2012年版，第377頁。這種“質(zhì)紙證”的規(guī)則，無疑是同直接言詞原則相背離的，將會(huì)導(dǎo)致庭審質(zhì)證之虛化，甚至使1996年訴訟法完成的“審判方式改革”失去實(shí)際意義，從而成為對抗性程序成功運(yùn)行的硬傷。而情況說明解釋性規(guī)則體系背后那種以書面說明替代出庭作證的邏輯，正好契合了刑訴法以案卷筆錄為中心的制度設(shè)置。法律解釋與法律之間的這種矛盾面向，在法律解釋體系內(nèi)部也同樣存在。譬如，《高檢舊規(guī)則》第339條關(guān)于宣讀筆錄的表述，就與第258條說明情況的規(guī)定相契合，顯示了以案卷筆錄為中心的一致性傾向；而《證據(jù)排除規(guī)定》第7條第1、2款關(guān)于訊問人員出庭作證的規(guī)定，則與同條第3款提供書面說明材料之說雜混在一起，兩者背后迥異的支撐原則形成了明顯的沖突。

情況說明解釋性規(guī)則體系所顯露出的這些矛盾面向，并未因2012年刑訴法的第二次修改得以消除，反而變得愈加復(fù)雜起來。這至少在三個(gè)方面有所體現(xiàn)：首先，2012年修法雖盡力在制度設(shè)置上突出人權(quán)保障價(jià)值，但卻依然未明文規(guī)定直接言詞原則，1996年刑訴法第157條以宣讀筆錄為舉證形式的“質(zhì)紙證”規(guī)則被新法第190條完整保留，這使修法前情況說明解釋性規(guī)則體系面臨的矛盾面向得以延續(xù)，沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。而配套法律解釋的內(nèi)部矛盾也與之前相差無幾，如《高法新解釋》第101條兩款規(guī)定之間的矛盾，就與《證據(jù)排除規(guī)定》第7條反映出來的偵查人員出庭作證與提供說明材料的矛盾面向十分類似。*《高法新解釋》第101條第1款規(guī)定：“法庭決定對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據(jù)，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況等方式，證明證據(jù)收集的合法性”，第2款規(guī)定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，并加蓋公章。未經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名的，不得作為證據(jù)使用。上述說明材料不能單獨(dú)作為證明取證過程合法的根據(jù)”。顯然，兩款規(guī)定之間存在明顯的偵查人員出庭作證與提供說明材料并列的矛盾面向。其次，2012年刑訴法第57、187條及配套法律解釋增設(shè)偵查人員(警察)出庭作證之規(guī)定，本為使其走上法庭接受質(zhì)詢以打破長期以來不出庭的“警察特權(quán)”*李玉華、周軍等：《警察出庭作證指南》，中國人民公安大學(xué)出版社2014年版，第4頁。，但卻同法律解釋中大量情況說明條文背后那個(gè)案卷筆錄中心主義，共同形成了巨大的制度張力。第三，這種制度張力可能帶來公安司法機(jī)關(guān)出于部門利益考慮，選擇性適用法律條文之弊，這一點(diǎn)又在將偵查人員出庭作證和提供情況說明平行規(guī)定并作為“二選一”證明手段的條款中，暴露得尤為充分。例如，依《高法新解釋》第110條之規(guī)定，對于自首、坦白、立功等量刑事實(shí)，在一定情況下，法院應(yīng)當(dāng)要求有關(guān)機(jī)關(guān)提供證明材料或相關(guān)人員出庭作證，并結(jié)合其他證據(jù)予以認(rèn)定；《高檢新規(guī)則》第446條規(guī)定，在庭審期間，檢察院可以要求偵查機(jī)關(guān)對取證的合法性進(jìn)行說明或提供相關(guān)證明材料。實(shí)際上，這種選擇性條款通過授權(quán)的方式，易致提供情況說明成為專門機(jī)關(guān)優(yōu)先考慮使用的證明手段，偵查人員出庭作證反而被束之高閣而淪為一種邊緣化規(guī)定。

(二)司法實(shí)踐中的情況說明及其同立法間的拉鋸

與情況說明解釋性規(guī)則體系相對應(yīng)，司法實(shí)踐中情況說明的覆蓋面也很廣泛。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，自上世紀(jì)80年代以來，有關(guān)偵查情況的說明成為案卷中書證的主要類型，早期案卷中的情況說明甚至包括犯罪嫌疑人單位出具的“表現(xiàn)情況”、“處理建議”等具有“時(shí)代特色”的材料。*左衛(wèi)民、馬靜華等：《中國刑事訴訟運(yùn)行機(jī)制實(shí)證研究(二)》，法律出版社2009年版，第228頁。從筆者收集的64件案卷和接觸掌握的一些案件看，情況說明也幾乎包羅了所有刑事案件類型，主要涉及說明案件來源、抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過、自首立功、未刑訊逼供，無法辨認(rèn)、指認(rèn)、估價(jià)、查找作案工具，關(guān)于主體身份、鑒定意見、物證書證提取過程、其他涉案人員處理情況等。以64件案卷為例，每件案卷中都有情況說明；除去偵查人員對同案犯出具的內(nèi)容雷同的情況說明，全部案卷共計(jì)137份，案均約2.1份；最多的在其中1件涉毒案卷中有8份。*一位資深法制民警曾告訴筆者，在其查評的涉及重大、復(fù)雜案件的刑事案卷(如命案卷宗)中，有時(shí)情況說明的數(shù)量甚至多至幾十份。如果算上一份情況說明包含多個(gè)說明事項(xiàng)的情形，這個(gè)比例還將有所提升?？梢?，情況說明已成為當(dāng)前刑事案卷的“標(biāo)配”構(gòu)成。有學(xué)者分析情況說明時(shí)言，情況說明雖存在不少弊病，但也有能為審判提供更全面周延的事實(shí)基礎(chǔ)、降低補(bǔ)充偵查難度、緩解證明困境、縮短訴訟時(shí)間、節(jié)約訴訟成本等效用。*郭晶：《程序類情況說明的證據(jù)能力分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。不過，實(shí)踐中情況說明的利弊并非以一種“全有全無”的姿態(tài)展現(xiàn)出來，往往在顯示功用時(shí)亦漸現(xiàn)弊病，兩者之拉鋸實(shí)則現(xiàn)實(shí)與理想的拉鋸，相當(dāng)程度反映了司法與立法(特別是立法精神)間的拉鋸。

1.情況說明的印證作用及對直接言詞原則的背反。首先引起筆者注意的是，64件案卷中皆有名為“歸案經(jīng)過”或“抓獲經(jīng)過”的書面材料，且全都得到了法院判決的支持。這些材料大都在寫明犯罪嫌疑人的姓名、性別、出生日期、戶籍所在地(現(xiàn)住地)、身份證號等基本信息后，簡要說明其到案經(jīng)過，最后以辦案單位、辦案人、日期作為落款。對于這種材料，《高法新解釋》第108條對其簽字蓋章的形式要求有明確規(guī)定，而實(shí)踐中的做法與法律解釋之規(guī)定是一致的。其中一份歸案經(jīng)過就犯罪嫌疑人到案情況，這樣寫到：

“2013年9月6日15時(shí)30分許，犯罪嫌疑人周某駕駛車牌為××的中型專項(xiàng)作業(yè)車在S區(qū)W鎮(zhèn)××建筑工地內(nèi)倒車時(shí)，未注意觀察后方情況，撞上正在車后的被害人韓某，造成韓某當(dāng)場死亡。案發(fā)后，犯罪嫌疑人周某立即打電話報(bào)警，積極配合公安機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查。到案后，如實(shí)向公安機(jī)關(guān)供述了其駕車撞上韓某致韓某死亡的過程?！?/p>

這份材料并非一份簡單的歸案經(jīng)過，同時(shí)也是一份關(guān)于犯罪嫌疑人自首的情況說明。而這份材料無疑符合了《高法新解釋》第110條關(guān)于自首證據(jù)材料的形式要求。最終，法院通過這份歸案經(jīng)過與訊問筆錄中被告人供述相互印證，認(rèn)定了被告人周某自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行，構(gòu)成自首的事實(shí)。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，基層法制民警認(rèn)為，到案經(jīng)過主要解決“人從哪兒來”的問題，所以案卷中基本上“必不可少”；法官則普遍感到，情況說明可使案件事實(shí)和證據(jù)細(xì)節(jié)更加清晰，促使自己產(chǎn)生內(nèi)心確信。這也深刻反映了當(dāng)下我國刑事訴訟“印證證明模式”占主導(dǎo)地位的現(xiàn)實(shí)，其證明之關(guān)鍵乃在“獲得相互支持的其他證據(jù)”。*龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第198-199頁。正因如此，法官要認(rèn)定案件事實(shí)，就要通過證據(jù)間的相互支持加以審視，為使某一證據(jù)的真實(shí)性得到其他證據(jù)的驗(yàn)證，某些情況下專門機(jī)關(guān)出具的情況說明便必不可少了。

不過，情況說明的印證效用卻猶如一把雙刃劍，在現(xiàn)行訴訟體制下，很容易逾越理性的證據(jù)規(guī)則而走向問題的反面，這也與印證證明可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)是相對應(yīng)的。在這137份情況說明中，就有8份系犯罪嫌疑人、被告人在起訴或庭審時(shí)翻供，偵查機(jī)關(guān)和人員為證明其訊問之合法性而出具的。從內(nèi)容看，這些情況說明都不復(fù)雜，基本是對偵訊嚴(yán)格依法進(jìn)行、沒有使用暴力、威脅等非法取證行為這一結(jié)論的強(qiáng)調(diào)。針對其中5份，辯方提出了異議，5份中又有3份辯方要求偵查人員出庭，盡管如此也沒有偵查人員出庭與辯方對質(zhì)，最終法庭還是采信了偵查機(jī)關(guān)出具的未刑訊逼供的情況說明。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，近年來出現(xiàn)的一些“冤假錯(cuò)案”足以表明，這些在形式上達(dá)到“證據(jù)相互印證、形成完整證明體系”的案件，其實(shí)所證明的卻是一個(gè)錯(cuò)誤的事實(shí)結(jié)論。*陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第192頁。對此，稍加推理即可看到情況說明對直接言詞原則之背反，以及可能給案件公正裁判帶來的風(fēng)險(xiǎn)：一是現(xiàn)階段情況說明質(zhì)證基本上“依法”以宣讀說明材料的方式進(jìn)行，印證實(shí)則演變?yōu)榘妇砉P錄之間的相互驗(yàn)證，從而使辯方喪失了與控方當(dāng)庭對質(zhì)的機(jī)會(huì)，頂多只能對書面說明提出一些“無關(guān)痛癢”的質(zhì)疑，導(dǎo)致庭審質(zhì)證形式化，而這恰是刑訴法修改之庭審實(shí)質(zhì)化目標(biāo)所力圖避免的結(jié)局。二是偵查機(jī)關(guān)和人員單方出具情況說明，法律解釋雖已明確簽字蓋章的基本形式要求，但這并不必然強(qiáng)化情況說明之證明力。偵查機(jī)關(guān)和人員出于部門利益考慮，進(jìn)行利己的說明，這難以使證據(jù)的真實(shí)性得到有效印證，更無法改變偵查人員在辦案中形成的對案件的“固化”認(rèn)識(shí)，反而可能使非法取證行為隱藏得更深。源起于德國刑事訴訟的直接言詞原則，曾被該國學(xué)者這樣界定，“法官以從對被告之訊問及證據(jù)調(diào)查中所得之結(jié)果、印象，才得做為其裁判之基礎(chǔ)”是為直接原則，“只有經(jīng)由言詞所陳述及提及之訴訟資料方得用為裁判之依據(jù)”是為言詞辯論主義。*[德] 羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第117、429頁。而直接原則的產(chǎn)生很可能是受到了英國證據(jù)法思想的啟發(fā)，該原則盡管不適用于證人，卻限制了某些證據(jù)種類——英美法系的律師稱之為“書面的傳聞”——的使用。*[美] 達(dá)馬斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第275-276頁。對照被西方法治國家奉為圭臬的直接言詞原則和傳聞證據(jù)規(guī)則，不難看到在我國立法中“虛化”*之所以稱“虛化”的直接言詞原則，是因?yàn)楫?dāng)下我國訴訟法及法律解釋，與以直接言詞為核心的實(shí)質(zhì)化庭審仍相去甚遠(yuǎn)，在立法層面存在的沖突和缺陷有：刑訴法第59條與第190條相沖突；證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件規(guī)定過于嚴(yán)苛，且未明確證人不出庭之程序性后果；拒絕出庭作證制度加劇庭審形式化；證人保護(hù)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度還不完善，等等。參見汪海燕：《論刑事庭審實(shí)質(zhì)化》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2015年第2期。的直接言詞原則影響下，情況說明之運(yùn)用與該原則要義之間的距離。

2.情況說明的補(bǔ)正解釋作用及對非法證據(jù)的合法轉(zhuǎn)化。在司法實(shí)踐中，情況說明的補(bǔ)正主要針對瑕疵證據(jù)進(jìn)行。所謂瑕疵證據(jù)，一般是指涉因輕微的取證行為不合法所導(dǎo)致，或取證行為合法但卻不合偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)范而導(dǎo)致的非法證據(jù)，也有學(xué)者稱之為“技術(shù)性的非法證據(jù)”。*林喜芬：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定與證據(jù)排除規(guī)則》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第69頁。鑒于瑕疵僅系一些技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的缺失，故各國證據(jù)法往往對瑕疵證據(jù)有一定的容忍度。我國法律解釋中有關(guān)“補(bǔ)正”與“合理解釋”條款(簡稱“補(bǔ)正解釋條款”)為情況說明提供了較大使用空間。筆者對這類條款作了梳理，在1996年刑訴法和與之配套的“兩高”、公安部的法律解釋中未見相關(guān)規(guī)定，隨著2010年“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”出臺(tái)這類條款開始出現(xiàn)，其分布如下表：

表3　補(bǔ)正解釋條款在立法中的分布*有的條款內(nèi)容存在交叉重復(fù)的情況。還需指出的是，較之《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(簡稱《公安部規(guī)定》)，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部適用的《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則(2011年修訂版)》(公安部尚未出臺(tái)最新版)是更細(xì)化的規(guī)則，其中也有9條補(bǔ)正解釋條款，具體可見細(xì)則第29章“審查判斷證據(jù)”相關(guān)規(guī)定。若算上這些規(guī)定，補(bǔ)正解釋條款的數(shù)量將更多。

這20條規(guī)定對偵控審三階段中物證、書證、證人證言收集程序、書證有更改或更改跡象、視聽資料、電子數(shù)據(jù)制作和取得、訊問筆錄、勘驗(yàn)檢查筆錄、辨認(rèn)等瑕疵作了補(bǔ)正解釋之規(guī)定，其中，《高檢新規(guī)則》第66條還界定了補(bǔ)正解釋，前者是指對取證程序的非實(shí)質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救，后者是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。這些規(guī)定成為實(shí)踐中多種類型情況說明存在的法律依據(jù)。但是，法律解釋卻未明確采用何種方式對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正解釋。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中除少數(shù)非正式的口頭解釋外，偵查機(jī)關(guān)和人員大都傾向于使用低成本，相對“正式”的書面情況說明來應(yīng)對。在137份情況說明中，也有近半數(shù)是對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正解釋的，且基本上都能按照補(bǔ)正解釋條款“對號入座”。

情況說明補(bǔ)正解釋瑕疵證據(jù)雖具合法性，但在司法實(shí)踐中，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)判斷的界限并沒有理論上那么清晰*學(xué)者萬毅從性質(zhì)和效力兩個(gè)方面，對瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別作了闡述。參見萬毅：《論瑕疵證據(jù)——以“兩個(gè)<證據(jù)規(guī)定>”為分析對象》，載《法商研究》2011年第5期。，除現(xiàn)行刑事訴訟體制使然外，受案件特殊性、宏觀政策、法官認(rèn)識(shí)等多方面因素影響，會(huì)出現(xiàn)以情況說明補(bǔ)正解釋非法證據(jù)，從而使其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)的情形。例如，在一件生產(chǎn)銷售有毒食品案件中，庭審時(shí)，辯方質(zhì)疑公訴方提出的鑒定意見，認(rèn)為鑒定意見沒有鑒定人簽名，應(yīng)作為非法證據(jù)排除。于是，檢方要求公安機(jī)關(guān)制作了一份情況說明，提出由于鑒定人害怕個(gè)人身份暴露遭打擊報(bào)復(fù)，所以不愿意簽名而只有鑒定機(jī)構(gòu)蓋章。后來，這份情況說明為法官所采信，并據(jù)此認(rèn)定了鑒定意見的證據(jù)能力。筆者從食藥環(huán)案偵民警處了解到此種情形不在少數(shù)，而該案主審法官告訴筆者，如果將該鑒定意見排除在外，將難以對被告人準(zhǔn)確定罪量刑，這與現(xiàn)在國家高度重視食品安全問題的政策背景不符。*從刑法角度看，法官的說法是不無道理的，因?yàn)槭称肥欠瘛坝卸尽笔且粋€(gè)技術(shù)性問題，需要通過司法鑒定來證明。如果行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入非食品原料，沒有達(dá)到有毒、有害程度，但該食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪論處。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第653頁。在此，法院也儼然成為“法律知識(shí)與司法技術(shù)結(jié)合的‘權(quán)力容器’”。*強(qiáng)世功：《懲罰與法治：當(dāng)代法治的興起(1976-1981)》，法律出版社2009年版，第191頁。而根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第24條、《高法新解釋》第85條之規(guī)定，恰恰這種缺少簽名的鑒定意見屬非法證據(jù)，是不能作為定案根據(jù)的。在日本，有學(xué)者認(rèn)為，出示搜查證的作用是將搜查活動(dòng)限定在令狀記載范圍內(nèi)，以此保障犯罪嫌疑人的防御權(quán)，因此必須在事前出示。*[日] 田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第72頁。美國不同時(shí)期的多個(gè)判例針對搜查令狀、非法搜查所獲證據(jù)是否排除問題，由法官細(xì)分情況作出了不同的裁決。*參見[美] 拉費(fèi)弗、伊斯雷爾等：《刑事訴訟法》，卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第559-562頁；[美]德雷斯勒、邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解(第一卷·刑事偵查)》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第165-173頁；[美] 凱普羅、吳宏耀評論：《美國聯(lián)邦憲法第四修正案：搜查與扣押》，吳宏耀、向燕等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第89-319頁。反觀我國法官的做法當(dāng)然無可厚非，2012年刑訴法和法律解釋中有關(guān)物證、書證收集的補(bǔ)正解釋、裁量排除條款為之提供了法律支撐，一個(gè)理由就是：“忘記簽名或見證人不愿簽名的情況在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，如果一律予以排除，則容易使一些關(guān)鍵證據(jù)無法使用，影響案件事實(shí)的查明，將給實(shí)踐部門帶來過度的工作壓力，是不符合我國實(shí)際情況的?！?本書編委會(huì)編：《刑事證據(jù)規(guī)則運(yùn)用手冊》，法律出版社2010年版，第61頁。而一旦對司法實(shí)踐過度遷就，在現(xiàn)行刑事訴訟體制內(nèi)，在辦案人員大都用情況說明補(bǔ)正解釋、法官自由裁量排除物證、書證的情況下，情況說明自然容易由瑕疵證據(jù)的“補(bǔ)正器”變成非法證據(jù)合法化之“轉(zhuǎn)化器”。

3.情況說明提高訴訟效率的邏輯與功能異化。所有自由的社會(huì)都在刑事訴訟中平衡自由、效率和合法的價(jià)值。*[英] L·H·利：《刑事訴訟中的自由與效率：模式的重要性》，郭志媛譯，載[美] 《爭鳴與思辨：刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，虞平、郭志媛編譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第133頁。顯然，使用情況說明打破了這種平衡，更有助于效率價(jià)值之實(shí)現(xiàn)。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，對于檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查的案件，偵查機(jī)關(guān)習(xí)慣于用內(nèi)容簡略的情況說明來應(yīng)對，即便檢察機(jī)關(guān)已提出詳細(xì)的補(bǔ)充偵查提綱，也是如此。一位檢察官無奈地告訴筆者：“我們需要什么，他們(指公安機(jī)關(guān)及偵查人員)就能提供什么(指情況說明)?！倍?37份情況說明中，也有51份形成于審查起訴環(huán)節(jié)的補(bǔ)偵過程，69份直接產(chǎn)生于偵查階段，只有17份發(fā)生在審判階段。可見，審前程序特別是退偵過程是情況說明制作的高峰期。在現(xiàn)行刑事訴訟體制下，一紙情況說明完全可能使偵查機(jī)關(guān)的偵查取證“偃旗息鼓”，使檢察機(jī)關(guān)或無奈或欣然地接受它們，最后至少從形式上消除法官內(nèi)心的疑慮，并據(jù)此對案件作出高效裁判。這就是情況說明提高訴訟效率的基本邏輯，這個(gè)邏輯明顯更有利于公檢法機(jī)關(guān)高效地處理案件，而不是辯方有效地行使辯護(hù)權(quán)。前述情況說明的印證和補(bǔ)正效用亦深刻說明了此點(diǎn)。從審判終局性角度講，這一邏輯還暗含了一個(gè)事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)過程，即控方制作、使用情況說明將保證證據(jù)真實(shí)、合法的責(zé)任成功移轉(zhuǎn)至法庭，而法官在面對情況說明時(shí)，對其取舍取決于自由心證而非縝密的法律程序，最后結(jié)果多為接受而非排除便順理成章了。

情況說明對訴訟效率的片面化提高易致功能之異化，其背反直接言詞原則、架空非法證據(jù)規(guī)則即是對印證和補(bǔ)正解釋效用的一種異化。除此以外，一些案例還顯示了情況說明的“規(guī)訓(xùn)化”傾向。一位案偵民警告訴筆者，為獲得犯罪嫌疑人口供盡快破案，他曾在訊問中以警方為其出具有利說明材料為條件，最后犯罪嫌疑人如實(shí)交待了另一涉案人員信息。這份情況說明寫到，雷某交待了自己把本田牌轎車抵給賭博人員楊某的事實(shí)及楊某的住址、手機(jī)號碼，公安機(jī)關(guān)查找到楊某，證明雷某系如實(shí)交待。該情況說明最終成為雷某被法院以賭博罪從輕處罰的重要依據(jù)。有外國學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，訊問是一種討價(jià)還價(jià)和談判的形式，在此過程中，威脅與利誘被用來獲取信息。*[英] 霍奇森：《法國刑事司法：偵查與起訴的比較研究》，張小玲、汪海燕譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第274頁。這個(gè)案例正好反映了此種情形，而情況說明則是討價(jià)還價(jià)和利誘的重要籌碼。?？轮赋?，規(guī)訓(xùn)作為“權(quán)力—知識(shí)”相結(jié)合的產(chǎn)物，可以使“法律被顛倒方向，轉(zhuǎn)化為自身之外的東西，反法律變成了司法形式的有效面制度化的內(nèi)容”。*[法] 福柯：《規(guī)訓(xùn)與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，劉北成、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第250頁。此時(shí)的情況說明已背離法律解釋的初衷，沒有被完全用于印證或補(bǔ)正解釋，其規(guī)訓(xùn)化傾向無疑有助于訴訟效率的提升，使之成為偵查人員高效獲取口供的籌碼，變?yōu)橛蓚刹槿藛T單方掌控的一種訴訟資源，亦使其一定程度決定了案件判決結(jié)果。而這種規(guī)訓(xùn)權(quán)力一旦走向極端，則容易造成權(quán)力尋租下控方制作、使用虛假說明材料的徇私枉法現(xiàn)象。*相關(guān)案例在互聯(lián)網(wǎng)上已有報(bào)道。參見韓芳：《個(gè)舊三男子砍人“消遣” 一人“立功情況說明”被指偽造》，http://society.yunnan.cn/html/2010-08/26/content_1322135.htm，2015年3月2日21訪問；李寧：《派出所警長被指偽造工作說明私放盜竊嫌犯》，http://news.sina.com.cn/s/2014-05-07/023030074002.shtml，2015年3月11日訪問。

三、情況說明法治化規(guī)制之理念與進(jìn)路

美國大法官卡多佐云：“法律的終極原因是社會(huì)的福利，未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的。”*[美] 卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第39頁。這意味著追求特定目標(biāo)的某一規(guī)則在某個(gè)階段，總有其相對合理性，情況說明解釋性規(guī)則體系即是如此。借用龍宗智教授提出的“相對合理主義”概念，就是以初級論與有限理性為理論出發(fā)點(diǎn)，在一個(gè)不盡如人意的法治環(huán)境中，在多方面條件的制約下，我們無論是制度改革還是程序操作，都只能追求一種相對合理，不能企求盡善盡美。*龍宗智：《相對合理主義》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第10、18頁。正是循著這種思路，筆者主張不宜對情況說明持“一棍子打死”的態(tài)度，而是應(yīng)以承認(rèn)其相對合理性為基本前提，在理性認(rèn)識(shí)論下對規(guī)則進(jìn)行技術(shù)性修補(bǔ)、調(diào)整，最終漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)制度之變革。

(一)構(gòu)建有限度的提供情況說明認(rèn)識(shí)論

所謂“有限度”，是指把提供情況說明放入整個(gè)刑事訴訟立法、司法和知識(shí)體系中去觀察和理解，既看到提供情況說明可能帶來的弊病，同時(shí)也承認(rèn)其在整體中的相對合理性，在此基礎(chǔ)上，通過對已有制度的理性運(yùn)用和技術(shù)性改良，促使其有利訴訟的一面得到充分發(fā)揮。實(shí)際上，如果將刑事訴訟看作歷時(shí)發(fā)展而成的一套知識(shí)系統(tǒng)，亦需“注重法學(xué)內(nèi)在的繼承性，盡可能地避免革命”。*[德] 薩維尼、格林：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2008年版，第38頁。而在有限度的認(rèn)識(shí)論立場下，應(yīng)特別注意提供情況說明之弊端與合理因素間的權(quán)衡。關(guān)照我國刑事訴訟實(shí)際情況，可以從宏觀與微觀兩個(gè)層面，在提供情況說明面臨的二元矛盾中進(jìn)行結(jié)構(gòu)性地認(rèn)識(shí)把握。宏觀層面的矛盾是現(xiàn)實(shí)與理想之距離，即實(shí)然刑事訴訟體制與應(yīng)然訴訟原則精神間的沖突。這一矛盾集中表現(xiàn)為：我國刑訴法歷經(jīng)兩次修改欲變革卻未實(shí)質(zhì)改變的案卷筆錄中心主義，其與直接言詞原則或傳聞證據(jù)規(guī)則基本精神尚存不小差距。這種差距為理解提供情況說明相對合理性提供了條件。有學(xué)者分析指出，對案卷筆錄可采性的天然“推定”和證明力的優(yōu)先接受乃案卷筆錄中心主義裁判模式之重要特征*陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，北京大學(xué)出版社2010年版，第183-194頁。，與之相反，多數(shù)大陸法系國家審判中均禁止采納警察筆錄作為證據(jù)。比如，德國刑訴法第251條規(guī)定，不采納警察筆錄的理由是對這些筆錄的準(zhǔn)確性有懷疑和保護(hù)犯罪嫌疑人免受不適當(dāng)強(qiáng)迫的期望，歐洲人權(quán)法院在1987年“安特坡庭哥訴奧地利”一案中也曾裁決：主要建立在警察筆錄之上的有罪判決違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條第三款的規(guī)定。*[美] 達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學(xué)軍、劉曉丹等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第21頁?！稓W洲人權(quán)公約》(1950年11月4日訂于羅馬)第6條第3款規(guī)定：“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權(quán)利：(1)以他所了解的語言立即詳細(xì)地通知他被指控罪名的性質(zhì)以及被指控的原因；(2)應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利條件為辯護(hù)作準(zhǔn)備；(3)由他本人或者由他自己選擇的律師協(xié)助替自己辯護(hù)，或者如果他無力支付法律協(xié)助費(fèi)用的，則基于公平利益考慮，應(yīng)當(dāng)免除他的有關(guān)費(fèi)用；(4)詢問不利于他的證人，并在與不利于他的證人具有相同的條件下，讓有利于他的證人出庭接受詢問；(5)如果他不懂或者不會(huì)講法院所使用的工作語言，可以請求免費(fèi)的譯員協(xié)助翻譯?！睂φ沾箨懛ㄏ祰业淖龇?，具有筆錄證據(jù)屬性的情況說明之弊顯而易見，但反觀我國刑事訴訟模式，提供情況說明作為案卷筆錄中心主義的邏輯延伸，卻又是具有合法性的。

訴訟程序不能脫離事實(shí)的、實(shí)踐的、具體的實(shí)質(zhì)性影響。*[美] 約翰·格里菲斯：《刑事程序中的理念或刑事訴訟的第三種“模式”》，吳啟錚譯，載[美] 《爭鳴與思辨：刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，虞平、郭志媛編譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第88頁。微觀層面矛盾的調(diào)整、彌合將更具操作意義，因?yàn)?，宏觀刑事訴訟體制一般在短期內(nèi)難以發(fā)生實(shí)質(zhì)性顛覆，而更微觀、具體的制度哪怕有沖突卻可以調(diào)整共存。在我國刑事訴訟法律體系中，提供情況說明和偵查人員出庭作證兩項(xiàng)制度并存，便很好說明了此點(diǎn)。前者與案卷筆錄中心主義緊密關(guān)聯(lián)，后者顯系直接言詞原則或傳聞證據(jù)規(guī)則使然，兩者背后各為相反的訴訟原則精神所支撐，兩者之所以能夠并存，說明它們在當(dāng)下我國刑事訴訟這個(gè)整體中皆有合理性。這種合理性可用日本學(xué)者提倡的“變形蟲式的思維”加以理解，意即，在追求直接言詞原則的過程中變通其原則精神但卻“不藐視它的權(quán)威”*[日] 千葉正士：《法律多元：從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功、范愉等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第102頁。，隨條件之具備漸進(jìn)實(shí)現(xiàn)其普遍性要求。據(jù)此可說，偵查人員出庭作證預(yù)示著制度發(fā)展的目標(biāo)和方向，在整個(gè)訴訟體制中屬于具有宣示意義的立法表達(dá)，提供情況說明則表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)性制約下，法律解釋對現(xiàn)實(shí)的一種妥協(xié)與適應(yīng)，從中無法簡單得出“偵查人員不能以‘情況說明’代替出庭”*王齊暢、禹?xiàng)鳎骸秱刹槿藛T不能以“情況說明”代替出庭》，載《檢察日報(bào)》2014年1月19日第3版。的應(yīng)然化結(jié)論。兩者就好比理想狀態(tài)下兩個(gè)本應(yīng)基本重合——絕大多數(shù)情況以偵查人員出庭作證替代提供書面說明——卻又未能重合的圓圈，兩圓未交叉重合的部分正好體現(xiàn)了微觀制度并存的狀態(tài)。因此，要有效緩和調(diào)適微觀層面制度間的矛盾，便需要正確把握未重合部分中，提供情況說明與偵查人員出庭作證間的關(guān)系，而“有限度”正是理解兩者關(guān)系的一把鑰匙。筆者曾主張受制于我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)性矛盾，對偵查人員出庭作證應(yīng)當(dāng)持有限度的認(rèn)識(shí)論的立場*謝波：《警檢關(guān)系視野下的警察出庭作證問題反思》，載《證據(jù)科學(xué)》2014年第5期。，這個(gè)限度的反面就是提供情況說明之限度。有學(xué)者初步分析了案卷筆錄所隱含的偵查人員出庭作證和制作情況說明之邊界，提出在保障訴訟效率的同時(shí)，平衡證明結(jié)果真實(shí)性與證明過程正當(dāng)性，以此合理界定偵查人員出庭作證的范圍。*何家弘、方斌：《論偵查人員出庭作證范圍的科學(xué)界定》，載《中國刑事法雜志》2010年第10期。對此，國家立法雖未直接涉及，但在偵查人員出庭作證寫入2012年刑訴法后，逐漸出現(xiàn)了地方證據(jù)規(guī)則先行的局面。從筆者收集的多件省級公安機(jī)關(guān)單獨(dú)或聯(lián)合檢法機(jī)關(guān)制定的關(guān)于偵查人員出庭作證的內(nèi)部規(guī)則看，其大都從正反兩個(gè)方面，對偵查人員出庭作證、不出庭作證之情形作出了幾乎相同的規(guī)定。*例如，四川、湖南、湖北、河北、寧夏、新疆等省(區(qū))公安廳，都制定了關(guān)于偵查人員出庭作證的規(guī)定，其中，偵查人員出庭作證范圍的規(guī)定大致是：(1)經(jīng)人民法院通知就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)目擊的犯罪情況出庭作證；(2)人民法院認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，通知偵查人員出庭說明情況的，有關(guān)偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭。必要時(shí)，有關(guān)偵查人員也可以要求出庭說明情況：重要證據(jù)來源合法性受到質(zhì)疑的；偵查活動(dòng)和辦案程序的合法性受到質(zhì)疑的；需要對偵查活動(dòng)專門性問題予以說明的。偵查人員不出庭作證的規(guī)定大致為：具有下列情況之一，由縣級以上公安機(jī)關(guān)出具書面意見，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以不出庭作證：(1)有足夠證據(jù)證明偵查活動(dòng)和辦案程序合法；(2)通過秘密偵查手段獲取證據(jù)或證據(jù)來源涉及偵查工作秘密，不宜出庭作證；(3)出庭作證可能影響與本案關(guān)聯(lián)的其他案件偵查，不宜出庭作證；(4)危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、涉黑犯罪、重大毒品犯罪或其他嚴(yán)重暴力犯罪，出庭作證可能危及本人及其近親屬人身安全；(5)因不可抗拒的因素?zé)o法到庭或重病等特殊原因無法出庭作證；(6)因其他原因無法出庭作證。不出庭作證的偵查人員應(yīng)當(dāng)就需作證的內(nèi)容和無法出庭的原因等相關(guān)問題向人民法院提交書面陳述。這些規(guī)則既關(guān)照了立法之變化，亦維持了相當(dāng)程度的以案卷筆錄為中心的傳統(tǒng)，從微觀規(guī)則層面，為更好地理解“有限度”提供了實(shí)踐上的說明。

(二)從情況說明形式規(guī)范化邁向形式和內(nèi)容共同規(guī)范化

任何事物都是形式與內(nèi)容的對立統(tǒng)一體，情況說明也不例外。對于情況說明的形式，解釋性規(guī)則體系中已有簽名蓋章的明文規(guī)定，如《死刑證據(jù)規(guī)定》第31條、《證據(jù)排除規(guī)定》第7條、《高法新解釋》第101、108、110條、《高檢新規(guī)則》第72條皆是如此。有學(xué)者對情況說明上加蓋公章持否定態(tài)度，理由是：說明材料縱然加蓋了偵查機(jī)關(guān)的公章，也無法對該證據(jù)的真實(shí)性起到佐證和補(bǔ)強(qiáng)作用，因此，加蓋公章至多不過屬于一種象征性的形式，而沒有實(shí)質(zhì)性的意義。*陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第196頁。這種觀點(diǎn)過于注重情況說明的應(yīng)然內(nèi)容，忽視了特定形式在現(xiàn)行刑事訴訟體制下所具有的特殊意義。黑格爾認(rèn)為形式和內(nèi)容間會(huì)發(fā)生相互轉(zhuǎn)化，“內(nèi)容所以成為內(nèi)容是由于它包括有成熟的形式在內(nèi)”。*[德] 黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第278-279頁。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)大都在執(zhí)法質(zhì)量考評中，將情況說明上是否有兩名以上偵查人員簽名、公安機(jī)關(guān)加蓋公章作為考核點(diǎn)，檢法機(jī)關(guān)則習(xí)慣于將情況說明視為一種公文書證。在大陸法系國家的傳統(tǒng)刑事司法實(shí)踐中，警、檢、法三機(jī)關(guān)在長期的辦案過程中往往形成了較為密切的關(guān)系，具有較強(qiáng)的親和性，各機(jī)關(guān)通常是在基本肯定其他機(jī)關(guān)工作的前提下開展工作。*左衛(wèi)民、周長軍：《刑事訴訟的理念》，北京大學(xué)出版社2014年版，第15-16頁。據(jù)此，蓋公章可以充分展示案卷筆錄中心主義下偵查機(jī)關(guān)的官方“權(quán)威”，進(jìn)而意味著偵查機(jī)關(guān)對內(nèi)容權(quán)威的認(rèn)可，最終獲得法官對情況說明證明力之認(rèn)可。遺憾的是，除了法律解釋對情況說明的這一形式要求外，別無其他規(guī)范或范例加以約束指導(dǎo)，如公安部2012年印發(fā)的制式刑事法律文書中就沒有情況說明。*參見孫茂利主編：《公安機(jī)關(guān)刑事法律文書(2012版)制作與范例·目錄》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第2-7頁。這導(dǎo)致情況說明在形式和內(nèi)容上顯示出任意化傾向，不符合筆錄證據(jù)規(guī)范化之基本要求，為此至少還可從以下幾方面規(guī)范：

一是規(guī)范情況說明的名稱用語。在137份情況說明中，就有“說明”、“情況說明”、“歸案經(jīng)過”、“抓獲經(jīng)過”、“辦案說明”、“工作說明”等多樣化的名稱，而名稱用語規(guī)范無疑是情況說明形式規(guī)范化的重要方面。司法實(shí)踐中已有實(shí)務(wù)部門注意及此，例如，成都市金牛區(qū)警檢機(jī)關(guān)曾聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范刑事案件中使用“情況說明”的暫行意見》，其第5條規(guī)定：“情況說明的名稱統(tǒng)一為‘關(guān)于××的說明’，落款應(yīng)由偵查人員簽名并加蓋公安機(jī)關(guān)印章?！惫P者贊同這條規(guī)定，該規(guī)定既規(guī)范了情況說明的名稱用語，亦有助于明確情況說明之基本內(nèi)容。

二是情況說明上應(yīng)加蓋單位公章而非單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)公章。由于內(nèi)部機(jī)構(gòu)(如派出所、刑警隊(duì)、禁毒大隊(duì)等)的蓋章不具有對外效力，而情況說明一般都被作為證據(jù)材料裝訂入訴訟卷宗(也稱“正卷”)的證據(jù)材料卷隨案移送檢法機(jī)關(guān)*多數(shù)公安機(jī)關(guān)要求刑事案卷按訴訟卷(“正卷”)和偵查卷(“副卷”)分別裝訂，其中，正卷包括訴訟文書卷和證據(jù)材料卷，要移送起訴；副卷包括公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部請示、討論等材料，留存?zhèn)洳?。，故為使情況說明具有訴訟意義之效力，即應(yīng)加蓋單位的公章。而在嚴(yán)格科層的公安系統(tǒng)內(nèi)部，一旦需要加蓋單位公章，就意味著一種逐級審查程序，如某一案件由派出所民警偵辦，書面材料的生效便要經(jīng)歷派出所領(lǐng)導(dǎo)、局法制科、局領(lǐng)導(dǎo)的“三級審查”。鑒于派出所領(lǐng)導(dǎo)與案偵民警的親和關(guān)系以及局領(lǐng)導(dǎo)審批的形式化，其中，又以居中的法制科審查對書面材料之規(guī)范化最具實(shí)質(zhì)意義。公安實(shí)務(wù)中，時(shí)常出現(xiàn)辦案民警制作的訴訟文書、書面證據(jù)材料，經(jīng)法制科審查不過關(guān)“返工”的情況。*當(dāng)然，這種情況的出現(xiàn)也與上世紀(jì)90年代以來國家對“依法治國”的日益強(qiáng)調(diào)，以及2008年以來公安部主導(dǎo)下系統(tǒng)內(nèi)部開展的執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)有關(guān)。正是在此大環(huán)境下，“上級”才有監(jiān)督“下級”規(guī)范制作訴訟材料的動(dòng)力。這一點(diǎn)正如達(dá)馬斯卡指出，“與普遍科層式審查密切聯(lián)系的是對官方文檔以及官僚技術(shù)的重視”；為便利上級官員的監(jiān)督工作，“需要標(biāo)準(zhǔn)化和形式化的官方文件和記錄”。*[美] 米爾吉安·R.達(dá)馬斯卡：《權(quán)力結(jié)構(gòu)與比較刑事訴訟》，李婷譯，載[美] 虞平、郭志媛編譯，《爭鳴與思辨：刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，北京大學(xué)出版社2013年版，第254頁。因此，加蓋單位公章將有助于科層模式下，對情況說明規(guī)范化問題進(jìn)行審前內(nèi)部控制，并非毫無意義的象征形式。

三是規(guī)范情況說明(特別是與需嚴(yán)格證明之事實(shí)相關(guān)的情況說明)之內(nèi)容。司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了“以寥寥數(shù)語的‘情況說明’代替法定證據(jù)”、“對于公訴部門的補(bǔ)充偵查提綱上所列舉的補(bǔ)充內(nèi)容，大量使用不同內(nèi)容的‘情況說明’予以‘應(yīng)對’”等現(xiàn)象。*黃維智：《刑事司法中的潛規(guī)則與顯規(guī)則》，中國檢察出版社2007年版，第203頁。對此，規(guī)范性文件中缺乏對情況說明內(nèi)容的規(guī)定，不能不說是一個(gè)重要原因。2010年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第7點(diǎn)提供了有益參考，根據(jù)該點(diǎn)規(guī)定，自首情況說明在內(nèi)容上一般應(yīng)包括投案的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等，形式上要加蓋接受投案的單位印章、有接受人員簽名，對立功情況說明也作了類似要求。筆者認(rèn)為，規(guī)范情況說明內(nèi)容的總體目標(biāo)是：根據(jù)情況說明的實(shí)際類型，對案偵相關(guān)情況進(jìn)行客觀(不推測和虛構(gòu))、準(zhǔn)確(有確定性)、全面(避免只有結(jié)論和態(tài)度而無詳實(shí)理由)的說明。

需要指出的是，情況說明形式和內(nèi)容規(guī)范化與證明機(jī)理亦存關(guān)聯(lián)。為解決證據(jù)能力問題，平衡訴訟的公正與效率價(jià)值，各國一般都作出了嚴(yán)格證明和自由證明之界分。一般認(rèn)為，關(guān)涉罪責(zé)、加重刑罰的事實(shí)適用嚴(yán)格證明，對程序法事實(shí)可自由證明，如羅科信指出“對于攸關(guān)認(rèn)定犯罪行為之經(jīng)過、行為人之責(zé)任及刑罰之高度等問題的重要事項(xiàng)”需嚴(yán)格證明，“對裁判只具訴訟上之重要性之事實(shí)認(rèn)定”適用自由證明。*[德] 羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第208頁。日本學(xué)者田口守一的觀點(diǎn)與此類似，我國司法實(shí)務(wù)界也基本持這種觀點(diǎn)。*參見[日] 田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第269-270頁；張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第280頁。其中，嚴(yán)格證明之“嚴(yán)”表現(xiàn)為“嚴(yán)格的形式性”，其要受到證據(jù)方法與調(diào)查程序、直接審理原則的兩層限制，違反直接審理原則時(shí)，通常必會(huì)違反嚴(yán)格證明法則。*林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第6-8、15頁。照理說，提供書面說明本已背離直接審理原則，連形式和內(nèi)容尚不規(guī)范的情況說明離法則要求更遠(yuǎn)。筆者以為，在未打破以案卷筆錄為中心的條件下，為尋求一種相對合理性，對情況說明之形式和內(nèi)容進(jìn)行起碼的規(guī)范，有助于更靠近法則的基本要求。其原因在于，按照“言多易失”的經(jīng)驗(yàn)法則，越是形式規(guī)范、內(nèi)容詳實(shí)的情況說明，要么其印證、補(bǔ)正解釋作用越能更好地發(fā)揮，促使法官產(chǎn)生確信的心證；要么就越容易暴露“強(qiáng)制制造證據(jù)”*[美] 理查德·A.利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權(quán)、朱奎彬譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第49頁。之破綻而難以自圓其說。在案卷筆錄中心主義下，這種“真者亦真、假者亦假”的效果，更有利于控方謹(jǐn)慎制作書面說明和辯方質(zhì)證權(quán)之行使，而這些顯然要以規(guī)范化的情況說明為基礎(chǔ)。

(三)引入“看得見”的情況說明制作與使用機(jī)制

在我國長期司法實(shí)踐中，出于對打擊犯罪目的之追求，偵查權(quán)的運(yùn)行具有高度的自主性和封閉性。正是偵查模式的此種特征，直接影響到情況說明之生成和運(yùn)用——基本都由偵查機(jī)關(guān)及人員單方制作，缺乏中立方的必要參與和起碼的實(shí)質(zhì)審查機(jī)制——也是情況說明產(chǎn)生前述弊病的重要誘因之一。這種情形集中反映了情況說明公開性不足的問題?；陉柟馐亲詈玫姆栏瘎┲皶駲?quán)”和“限權(quán)”理念，便需要在情況說明的制作和使用過程中，引入促使壟斷性權(quán)力公開透明運(yùn)行的“看得見”的機(jī)制。

孟德斯鳩提醒：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！?[法] 孟德斯鳩：《論法的精神(上冊)》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。而情況說明制作上的“看得見”，就是要從源頭上降低偵查機(jī)關(guān)及人員單方制作完成情況說明，可能導(dǎo)致的濫用偵查權(quán)之風(fēng)險(xiǎn)。筆者調(diào)研中，一些犯罪嫌疑人和刑辯律師的質(zhì)疑頗具代表性：“用情況說明來證明取證合法的效果幾乎為零，道理很簡單，偵查機(jī)關(guān)不會(huì)傻到制作情況說明說自己非法取證了。”鑒于偵查機(jī)關(guān)及人員與情況說明證明的事實(shí)往往存在一定利害關(guān)系，由其單方制作情況說明無異于讓自己證明自己行為是合法的。當(dāng)前，我國司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容即是要保障人民群眾參與司法，其功能體現(xiàn)在協(xié)助司法、制約權(quán)力和監(jiān)督權(quán)力等三個(gè)層面。*陳衛(wèi)東：《公民參與司法：理論、實(shí)踐及改革——以刑事司法為中心的考察》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。從這個(gè)角度出發(fā)，在情況說明的制作過程中，應(yīng)考慮建立一種無利害關(guān)系方的介入機(jī)制，變情況說明單方制作為多方參與，以打破權(quán)力壟斷可能帶來的權(quán)力濫用。筆者以為，在情況說明制作完成過程中，引入見證人是一個(gè)可行的辦法，這也有助于促使情況說明走向形式和內(nèi)容的規(guī)范化。根據(jù)刑訴法及相關(guān)法律解釋，我國現(xiàn)行見證制度主要在勘驗(yàn)、檢查、搜查、查封、扣押、辨認(rèn)及偵查實(shí)驗(yàn)等偵查活動(dòng)中適用，雖然這項(xiàng)制度尚存一些問題*參見韓旭：《完善我國刑事見證制度立法的思考》，載《法商研究》2008年第6期；李明：《我國見證制度中的三個(gè)問題研究》，載《河北法學(xué)》2007年第11期。，但以中立的見證防止非法訴訟行為、虛假偵查筆錄形成之目的當(dāng)屬無疑，相應(yīng)的，這種做法亦可為具有偵查筆錄屬性的情況說明所沿用。當(dāng)然，借鑒同我國刑訴法有親緣關(guān)系的俄羅斯刑訴法之規(guī)定*根據(jù)俄羅斯刑訴法第170條“見證人的參加”規(guī)定，一般情況下，偵查行為實(shí)施至少應(yīng)有兩名見證人參加，但在難以到達(dá)的地區(qū)，如果沒有適當(dāng)交通工具，以及在偵查行為實(shí)施可能對人的生命或健康構(gòu)成危險(xiǎn)的情況下，偵查行為可以在沒有見證人參加的情況下實(shí)施，對此在偵查行為筆錄中應(yīng)作記載；在沒有見證人參加的情況下實(shí)施偵查時(shí)，應(yīng)使用技術(shù)手段記錄偵查行為的過程與結(jié)果，如果不可能采用技術(shù)手段，則應(yīng)在筆錄中作記載。俄羅斯學(xué)者指出：“(偵查行為)筆錄的內(nèi)容或格式不符合要求，將導(dǎo)致認(rèn)定筆錄所記載的信息材料被認(rèn)定為不可采信的證據(jù)。”參見[俄] 古岑科主編：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀、王志華等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第234頁。，并非所有的偵查筆錄皆需見證人介入，其必要性應(yīng)根據(jù)情況說明實(shí)際內(nèi)容，在綜合考慮虛假可能性之強(qiáng)弱、是否涉及重大偵查秘密、情勢緊急、危及人身安全和公共利益等客觀因素的基礎(chǔ)上設(shè)置一定的彈性。

所謂情況說明使用時(shí)的“看得見”，主要是指辯方有權(quán)在庭審前查閱控方掌握的情況說明，以及建立審查起訴、審判過程中對情況說明的證據(jù)能力進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的機(jī)制。根據(jù)1996年刑訴法第36、150條規(guī)定，辯護(hù)人在審查起訴階段閱卷范圍為案件訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料，檢察院向法院提起公訴不移送全部案卷材料，這直接導(dǎo)致了辯方閱卷難問題。閱卷難問題在情況說明的查閱上也有反映，例如，檢察院有時(shí)并未向法院隨案移送情況說明，而檢法機(jī)關(guān)則“通常都把辦案情況說明作為案件內(nèi)部情況掌握，致使辦案情況說明游離于案件證據(jù)體系之外，形成了‘體外循環(huán)’的局面”。*李春剛、王凱：《辦案情況說明的證據(jù)學(xué)思考》，載《證據(jù)科學(xué)》2009年第2期。但是，這一局面已被2012年刑訴法修改打破，按其第38、172條之規(guī)定，恢復(fù)了1979年刑訴法曾確立的庭前案卷移送制度，辯方在庭審前獲得了全案閱卷的機(jī)會(huì)。由于情況說明一般都放入證據(jù)材料卷宗，隨著閱卷難問題獲得基本解決，意味著辯方可以在庭審前查閱到情況說明的信息。從英美證據(jù)法角度看，偵查機(jī)關(guān)及人員制作的情況說明實(shí)屬一種傳聞證據(jù)，對此，有美國學(xué)者指出，針對以傳聞代替現(xiàn)場證據(jù)是否會(huì)造成損害的問題，“大部分法學(xué)家同意主要的損害在于交叉詢問的缺失”。*[美] 帕克、薩克斯：《證據(jù)法學(xué)反思：跨學(xué)科視角的轉(zhuǎn)型》，吳洪淇譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第48頁。而交叉詢問作為對抗式訴訟證據(jù)調(diào)查的一種重要方式，使“檢察官和辯護(hù)律師基本上控制了證據(jù)的提出和調(diào)查過程”。*陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第347頁。同理，在大陸法系直接言詞原則下，強(qiáng)化對情況說明證據(jù)能力之審查亦殊為必要。陳瑞華教授將情況說明理解為一種對調(diào)查取證的過程事實(shí)發(fā)揮證明作用的“過程證據(jù)”，由于立法上并未明確限制其證據(jù)能力，司法實(shí)踐的突出表現(xiàn)是：法院對于控方提交的過程證據(jù)，幾乎普遍采取“照單全收”的態(tài)度，既不對其進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性的審查，也不對被告方提出的異議加以回應(yīng)，而直接將其確立為定案的根據(jù)。*陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第242頁。這種即便是形式審查都還尚顯簡單粗糙的審查模式，若拋開刑事訴訟體制的影響，則與情況說明解釋性規(guī)則體系存在密切的關(guān)聯(lián)，法律解釋中直接涉及情況說明的審查標(biāo)準(zhǔn)如下表：

表4　刑事訴訟各階段情況說明的審查標(biāo)準(zhǔn)

可見，除偵查階段沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)外，在審查起訴和審判階段，情況說明的審查標(biāo)準(zhǔn)并無太大變化，檢法機(jī)關(guān)基本只關(guān)注簽名、蓋公章的形式化要求。由于缺乏以控辯雙方當(dāng)庭質(zhì)證為標(biāo)志的對情況說明實(shí)質(zhì)審查的明確規(guī)定，因此，庭審中控方僅對情況說明進(jìn)行簡單的出示、宣讀，而不傳召其提供者出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證，自然成為一種常態(tài)。即便是在偵查人員出庭的極少數(shù)情況下，法院的實(shí)質(zhì)審查也可能因偵查權(quán)過于強(qiáng)勢，而使刑事訴訟回歸案卷筆錄中心主義。典型的例子是，2012年刑訴法確立偵查人員出庭作證制度后，一些地方公安機(jī)關(guān)仍出臺(tái)了“案卷筆錄優(yōu)先”的內(nèi)部規(guī)定，如四川、湖南、湖北、寧夏等省公安廳制定的偵查人員出庭作證或說明情況工作規(guī)定都有類似規(guī)定，即，只要偵查人員當(dāng)庭陳述可能與原卷宗書面陳述有出入，就應(yīng)提示法庭以原記錄內(nèi)容為準(zhǔn)。這恰同大陸法系直接言詞原則下以當(dāng)庭證言優(yōu)先的傳統(tǒng)形成了鮮明反差。例如，在法國，按照法律要求的形式起草的筆錄只具有一般情況的價(jià)值，當(dāng)法官有另外的內(nèi)心確信時(shí)，可以排除筆錄所載說明。*[法] 斯特法尼、勒瓦索等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第331頁。筆者認(rèn)為，在有限度的提供情況說明認(rèn)識(shí)論下，著眼于平衡公正與效率、理想與現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系，可在考慮公檢法機(jī)關(guān)各自職能的基礎(chǔ)上，劃分階段確定情況說明之審查標(biāo)準(zhǔn)，建立一種有梯度的形式審查和實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的機(jī)制。

其中，偵查階段對情況說明的審查，是一種內(nèi)部科層式的全面審查，但需認(rèn)識(shí)到，因未跳脫出系統(tǒng)之外，這種審查的意義是有限的。到了審查起訴階段，作為“書桌官署”*龍宗智：《理論反對實(shí)踐》，法律出版社2003年版，第231頁。的檢察院應(yīng)對偵查機(jī)關(guān)及人員制作的情況說明，從形式到內(nèi)容進(jìn)行書面審查，促使情況說明在此階段實(shí)現(xiàn)書面上的規(guī)范化。而這兩個(gè)階段審查要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是，“致力于客觀的、盡最大可能廣泛地澄清事實(shí)真相，為了保護(hù)公訴人在后來的審判中面對尷尬的意外”。*[德] 魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第235頁。這一點(diǎn)亦可以在日本法學(xué)界有廣泛影響的“精密司法論”來說明，即刑事訴訟程序的形態(tài)應(yīng)“從以調(diào)查為中心的徹底的偵查活動(dòng)開始”，以使“檢察官得到詳細(xì)的資料”從而“嚴(yán)密地分析案件”。*[日] 松尾浩也：《刑事司法的日本特色——有關(guān)所謂的模式論》，載《法曹時(shí)報(bào)》1994年第46卷第7號。轉(zhuǎn)引自[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第87頁。套用至此，在一定情況下，徹底偵查和詳細(xì)的資料勢必需以形式和內(nèi)容縝密完善的情況說明來支撐。在審判階段，應(yīng)考慮情況說明對被告人定罪或量刑影響之大小及控辯雙方爭議(主要是辯方提出異議)之強(qiáng)弱程度，確立有所側(cè)重的審查模式。當(dāng)控辯雙方對情況說明沒有爭議時(shí)，著眼于訴訟的效率和成本，可以采用以“質(zhì)紙證”為表征的形式審查模式。一旦控辯雙方提出異議，法官則應(yīng)通過自由心證，判斷情況說明對被告人定罪或量刑有無重大影響，若有，則應(yīng)啟動(dòng)滿足直接言詞原則要求(以當(dāng)庭質(zhì)證為標(biāo)志)的實(shí)質(zhì)審查模式。這樣一來，實(shí)質(zhì)審查啟動(dòng)的條件可與嚴(yán)格證明法則適用的對象范圍基本保持一致。誠如臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄所指出，直接言詞原則“與嚴(yán)格證明法則產(chǎn)生密不可分的關(guān)聯(lián)，證據(jù)原則上必須經(jīng)過直接審理的程序，才能作為裁判的基礎(chǔ)”。*同前引〔66〕，第41頁。值得注意的是，應(yīng)避免諸如前述《高法新解釋》第110條那種證明手段“二選一”的選擇性適用條款，目的是不能使有關(guān)機(jī)關(guān)在形式審查與實(shí)質(zhì)審查間進(jìn)行毫無約束的自由選擇——這無疑會(huì)使實(shí)質(zhì)審查無用武之地——而是應(yīng)區(qū)分情況設(shè)置條件，當(dāng)形式審查不能實(shí)現(xiàn)訴訟目的時(shí)便啟動(dòng)后者，從而使兩種審查模式的使用形成一種層級遞進(jìn)關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)《證據(jù)排除規(guī)定》第7條和《高法新解釋》第101條規(guī)定，控方證明取證合法性的可選方式有提供訊問筆錄、播放訊問過程錄音錄像、偵查人員或者其他人員出庭、提交說明材料等四種，實(shí)際上設(shè)置了有關(guān)取證合法性的“綜合證明方式”。*陳衛(wèi)東、[荷] 斯普瑞肯主編：《遏制酷刑的三重路徑：程序制裁、羈押場所的預(yù)防與警察訊問技能的提升》，中國法制出版社2012年版，第128頁。之所以如此，或許與每一種證明手段都存在一定缺陷相關(guān)。*有學(xué)者提出，四種證明手段皆不同程度存在問題：訊問筆錄為偵訊人員制作，其會(huì)想方設(shè)法減少程序瑕疵；訊問過程錄音錄像可能出現(xiàn)“打時(shí)不錄、錄時(shí)不打”的情況；讓偵查人員出庭證明自己沒有刑訊逼供猶如緣木求魚；辦案說明不符合證據(jù)法定形式，沒有證據(jù)資格。參見陳衛(wèi)東：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的進(jìn)步與不足》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期。綜合證明方式也為控方反駁辯方異議，或補(bǔ)強(qiáng)情況說明的證明力以落實(shí)《高法新解釋》第101條“說明材料不能單獨(dú)作為證明取證過程合法的根據(jù)”之規(guī)定，從而不再啟動(dòng)對情況說明的實(shí)質(zhì)審查提供了渠道。上述機(jī)制反映了有限度的提供情況說明認(rèn)識(shí)論，可以在關(guān)照司法現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，最大程度地貫徹直接言詞原則。

(四)細(xì)化完善瑕疵證據(jù)的合理解釋條款

由于短期內(nèi)我國證據(jù)相互印證規(guī)則難以發(fā)生顯著性改變*有學(xué)者指出，在支撐印證規(guī)則的證據(jù)法理念和制度因素未發(fā)生顯著變化的情況下，其無疑還將繼續(xù)存在下去，這些因素包括：新法定主義立法理念、書面和間接審理方式、中國法院的行政審批方式、對“客觀事實(shí)”的無限追求和對發(fā)現(xiàn)“事實(shí)真相”的重視等。參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第346-348頁。，而對瑕疵證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)正解釋系情況說明的重要功能之一，故細(xì)化完善補(bǔ)正解釋條款，自然成為控制情況說明使用的一條重要路徑。對于法律解釋中數(shù)量較大且缺乏具體說明和限制的補(bǔ)正解釋條款，早有學(xué)者提出了兩方面的隱憂：一是一些重要的瑕疵被補(bǔ)正與合理解釋條款處理掉了，使證據(jù)規(guī)范的執(zhí)行效力被消解；二是會(huì)給偵控機(jī)關(guān)一種事后補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，可能使其為補(bǔ)正瑕疵弄虛作假，或?yàn)檠谏w錯(cuò)誤強(qiáng)詞奪理。*龍宗智：《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的規(guī)范與執(zhí)行若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2010年第6期。實(shí)際上，有限容許存在程序性瑕疵證據(jù)的使用，是我國立法在追求案件真相和程序正義之間做出的權(quán)衡*本書編委會(huì)編：《刑事證據(jù)規(guī)則運(yùn)用手冊》，法律出版社2010年版，第87-88頁。，一旦打破這種平衡便會(huì)走向立法初衷的反面。因此，有必要通過限制和細(xì)化瑕疵證據(jù)補(bǔ)正解釋條款，以弱化情況說明使用之隨意性。

首先需要轉(zhuǎn)變對瑕疵證據(jù)的認(rèn)識(shí)。一般認(rèn)為，輕微違法性(亦稱“技術(shù)性違法”)是瑕疵證據(jù)的主要特征，只要加以補(bǔ)救即可恢復(fù)其證據(jù)能力。但是，這種認(rèn)識(shí)沒有明確存在的瑕疵，究竟是對證據(jù)能力之相關(guān)性、真實(shí)性，還是兩者都有影響，因而未能揭示瑕疵證據(jù)證據(jù)能力有缺陷的實(shí)質(zhì)。筆者傾向于，將證據(jù)能力之相關(guān)性、真實(shí)性認(rèn)證困難視為瑕疵證據(jù)的關(guān)鍵表征，并以此劃分瑕疵證據(jù)的類型，考量瑕疵證據(jù)能否及如何進(jìn)行補(bǔ)正解釋。其中，對相關(guān)性認(rèn)證困難之瑕疵證據(jù)，一般通過合理解釋進(jìn)行補(bǔ)救，以重構(gòu)證據(jù)與待證事實(shí)在邏輯或經(jīng)驗(yàn)上的關(guān)聯(lián)，此時(shí)可用情況說明作出合理解釋；對真實(shí)性認(rèn)證困難之瑕疵證據(jù)，想辦法提供原始證據(jù)較之解釋更為合理，原則上以補(bǔ)正的方式來補(bǔ)救，除非存在例外的情形，一般不可使用情況說明來補(bǔ)正，若確無法補(bǔ)正，則否定其證據(jù)能力。對此，可以下表展示之：

表5　不同類型瑕疵證據(jù)的解釋補(bǔ)正方式

通過對瑕疵證據(jù)的類型界分，明確情況說明運(yùn)用的具體情形，可以起到壓縮情況說明使用空間的作用。這也與官方對瑕疵證據(jù)補(bǔ)正前置、合理解釋后備使用的認(rèn)識(shí)一致，即“對于能夠補(bǔ)正的證據(jù)瑕疵，應(yīng)當(dāng)作出補(bǔ)正；只有對于因客觀條件限制而無法作出補(bǔ)正的證據(jù)瑕疵，才可以作出合理的解釋”。*張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第122頁。之所以如此，是因?yàn)楸M管廣義上的補(bǔ)正包括了合理解釋，但這兩種方式畢竟存在差異，特別是較之補(bǔ)正方式的規(guī)范與嚴(yán)格，合理解釋的成本更低，隨意性也相對較大，如果允許偵查機(jī)關(guān)任意使用情況說明作出合理解釋，易致合法取證規(guī)則被邊緣化，使任一瑕疵證據(jù)的證據(jù)能力皆可治愈，為非法證據(jù)之合法轉(zhuǎn)化提供有利的制度條件。還有學(xué)者直言不諱地指出：“‘情況說明’模式為偵查人員不出庭作證提供了最為寬容的制度環(huán)境?！?牟綠葉：《比較法視野下偵查人員出庭作證的三種模式》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。在此認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，至少應(yīng)從兩個(gè)方面對瑕疵證據(jù)合理解釋條款進(jìn)行細(xì)化完善，以實(shí)現(xiàn)規(guī)制情況說明的目的。第一，限縮合理解釋方式之適用范圍，以嚴(yán)格情況說明的使用條件。例如，依《死刑證據(jù)規(guī)定》第9條之規(guī)定，對物證、書證的來源和收集過程有疑問時(shí)，應(yīng)當(dāng)作出合理解釋，否則不能作為定案的根據(jù)，這一條款也被《高法新解釋》第73條所完整繼承。在此種情形下，物證、書證極有可能系無證據(jù)能力的非法證據(jù)，若允許以合理解釋進(jìn)行補(bǔ)救，就不當(dāng)擴(kuò)張了合理解釋的適用范圍，恐使偵查機(jī)關(guān)及人員以情況說明掩蓋其非法取證行為。第二，明確合理解釋之具體要求，使情況說明在證明標(biāo)準(zhǔn)上，達(dá)到足以使法官忽略證據(jù)存在的瑕疵。這和前述情況說明形式與內(nèi)容共同規(guī)范化密切相關(guān)，只有實(shí)現(xiàn)了情況說明的規(guī)范化，才能達(dá)致忽略瑕疵的證明標(biāo)準(zhǔn)。為此，有學(xué)者提出合理解釋需把握好兩個(gè)“度”，一是符合經(jīng)驗(yàn)法則、合乎常情常理，二是理由充分，可以排除該證據(jù)系非法取得或虛假的可能。*萬毅、李勤等：《“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”運(yùn)行情況實(shí)證調(diào)研——以S省G市地區(qū)法院為考察對象》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第4期。實(shí)際上，這兩個(gè)“度”在情況說明上使用也是完全適宜的。最后需指出的是，補(bǔ)正解釋應(yīng)以真實(shí)性為原則，對于合理解釋，不能編造虛假理由，以解釋填補(bǔ)證據(jù)漏洞，或以說明來消化無法排除的矛盾；對于補(bǔ)正，不能以“虛構(gòu)合法性條件”、“倒簽筆錄制作時(shí)間”、“偽造見證人簽名”等方式制造假證，為補(bǔ)正而補(bǔ)正，在真實(shí)性瑕疵難以得到補(bǔ)正，也不能合理解釋的情況下，應(yīng)放棄這一瑕疵證據(jù)。

四、結(jié)語

行文至此，未免對情況說明這一“小題”顯得有些“大做”。但是，深深打上中國特色烙印的情況說明，無疑在證據(jù)制度上反映了我國以案卷筆錄為中心的訴訟體制的一個(gè)剖面。刑事訴訟中情況說明的普遍使用甚至濫用，應(yīng)該說是對直接言詞原則或傳聞證據(jù)規(guī)則的背反，但是，在宏觀訴訟體制短期內(nèi)難以發(fā)生激變的條件下，情況說明非但不會(huì)退出歷史舞臺(tái)，其存在還將延續(xù)下去。由是，就需以一種實(shí)用主義的態(tài)度，努力在法治理想與司法實(shí)踐、訴訟傳統(tǒng)與司法改革的張力中去尋求某些平衡和妥協(xié)，在現(xiàn)有訴訟構(gòu)造中實(shí)現(xiàn)情況說明之功能優(yōu)化，而對情況說明相對合理主義的認(rèn)識(shí)和規(guī)制正持這樣的立場。對此，卡多佐對判例法成長的言說是富有啟發(fā)意義的，即法律“恒靜與恒動(dòng)有著同樣的危險(xiǎn)，必須從生長的原則中找出妥協(xié)之道”。*[美] 卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2003年版，第10頁。妥協(xié)意味著不走極端的中庸之道，既不是欣然接受情況說明，亦非無情批判和全盤否定，而是一個(gè)向應(yīng)然狀態(tài)不斷接近的動(dòng)態(tài)過程。上世紀(jì)90年代以來，在全面推進(jìn)法治建設(shè)的時(shí)代基調(diào)下，我國對人權(quán)保障理念的強(qiáng)調(diào)、以審判為中心司法改革的推進(jìn)、偵查人員出庭作證制度的建立及與國際刑事司法準(zhǔn)則的接軌等，都有助于刑事訴訟體制之漸進(jìn)革新，而當(dāng)革新出現(xiàn)質(zhì)變之日，自然成為情況說明及其規(guī)則體系壽終正寢之時(shí)。

謝波，重慶警察學(xué)院法學(xué)系副教授，法學(xué)博士。

本文系國家社科基金青年項(xiàng)目《治理方式轉(zhuǎn)型中的鄉(xiāng)村人民法庭司法研究》(編號：14CFX067)和國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目《技術(shù)審判原理下的刑事卷證本體與制度研究》(編號：13AFX013)之階段性研究成果。