王　偉

?

我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之立法完善

王偉*

金融商品較之有形實體商品更為抽象、復(fù)雜，金融商品交易中金融服務(wù)者與金融消費者處于嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)，應(yīng)對金融服務(wù)者課以締約說明義務(wù)，以確保交易的公平正義。我國目前沒有確立金融服務(wù)者締約說明義務(wù)統(tǒng)一規(guī)范，現(xiàn)行立法呈現(xiàn)出立法分散位階低、監(jiān)管體制不完備、說明內(nèi)容不統(tǒng)一、說明責(zé)任行政化的缺陷，難以滿足現(xiàn)實需求，亟待完善。我國應(yīng)當(dāng)對金融服務(wù)者締約說明義務(wù)進(jìn)行統(tǒng)合立法規(guī)制，制定金融消費者保護(hù)法，實現(xiàn)金融商品交易的功能監(jiān)管，明確金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度之主體與對象、內(nèi)容與要求、違反說明義務(wù)的民事責(zé)任，使其切實發(fā)揮保護(hù)金融消費者的作用。

金融服務(wù)者；締約說明義務(wù)；統(tǒng)合立法

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費者逐漸形成財富管理觀念，理財與衣食住行一樣成為基本生活需求，理財產(chǎn)品、基金以及各類金融商品滿足了人們多元化的投資要求，金融商品消費時代已經(jīng)來臨。與實體商品不同，金融商品是無形的，體現(xiàn)為信息的集合，金融消費者無法像實體商品消費一樣，通過外觀確定金融商品的品質(zhì)，也無法憑借一般常識對金融商品做出準(zhǔn)確的理解與判斷，只能依賴于金融服務(wù)者提供的交易信息。傳統(tǒng)契約法秉承私法自治原則，堅持“自己責(zé)任”理念，認(rèn)為“交易者應(yīng)當(dāng)自己當(dāng)心”，因此任何一方當(dāng)事人都不向?qū)Ψ截?fù)擔(dān)締約說明義務(wù)。然而，在金融商品交易領(lǐng)域，傳統(tǒng)契約法假定的交易者之間信息“平等關(guān)系”已經(jīng)被打破，為了維護(hù)交易的公平正義，需要法律對金融服務(wù)者課以締約階段的說明義務(wù)來保障信息弱勢地位金融消費者的利益。在各主要國家和地區(qū)的金融統(tǒng)合立法中，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)都作為一個重要內(nèi)容加以規(guī)定，我國目前沒有確立金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)范，相關(guān)立法主要分散于各類金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章與規(guī)范性文件之中。然而這些立法并沒有達(dá)到預(yù)期效果，實踐中金融服務(wù)者未為說明或不實說明行為充斥金融市場，成為金融消費者投訴的重災(zāi)區(qū)。健全我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度，既可維護(hù)金融消費者利益，又利于鼓勵金融服務(wù)者依法合規(guī)地開展金融創(chuàng)新，促進(jìn)金融業(yè)健康發(fā)展，因而，本文擬對我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之立法完善展開研討。

一、金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之界說

締約說明義務(wù)已經(jīng)成為國內(nèi)外法學(xué)界研究的熱點問題。法國學(xué)者通過對合同締結(jié)階段說明義務(wù)研究，形成了“信息提供義務(wù)”理論；德國學(xué)者則認(rèn)為，說明義務(wù)指為平衡雙方資訊的不均衡，交易之一方提供他方當(dāng)事人所未請求，但與締結(jié)契約有重大決定性情況之資訊。說明義務(wù)可細(xì)分為通知義務(wù)、指示義務(wù)、建議/開導(dǎo)義務(wù)、公開義務(wù)、警告義務(wù)等*傅玲靜：《由行政之參與論于許可程序中迅速原則之實現(xiàn)——以德國聯(lián)邦行政程序法為中心》，載《中原財經(jīng)法學(xué)》2004年第13期。；我國學(xué)者認(rèn)為，所謂說明義務(wù)，是指在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)做意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實相關(guān)的一定信息的義務(wù)。*牟憲魁：《民法上的說明義務(wù)之研究》，載《民商法論叢》2004年第31卷。金融商品具有信息性、投資性、風(fēng)險性特點，金融市場的信息不對稱更加嚴(yán)重，金融消費者普遍不了解所欲購買的金融商品的內(nèi)容及風(fēng)險，需要依賴金融服務(wù)者提供的信息，才能做出最終決定。因此，締約說明義務(wù)為金融交易過程起始階段的重要要求，決定著金融交易的合法性基礎(chǔ)。締約階段金融服務(wù)者說明義務(wù)的履行對于恢復(fù)金融服務(wù)者與金融消費者平等的締約能力，保障金融消費者的意思自治，乃至于維護(hù)交易的公平公正具有重大意義。

“概念乃解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考問題。”*博登海默：《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年第2版。本文認(rèn)為，所謂金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，是指金融服務(wù)者在締約階段，就其銷售的金融商品(限于投資性質(zhì))及其提供的相應(yīng)金融服務(wù)，對金融消費者進(jìn)行必要解釋的法定義務(wù)。其應(yīng)具備以下要素：

1.義務(wù)主體是金融服務(wù)者：金融服務(wù)者是依法成立的，以實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)利益為目的，提供金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的社會組織。本文所稱金融服務(wù)者主要包括商業(yè)銀行、證券公司、保險公司、信托公司、基金公司。作為金融商品的制造者與銷售者，金融服務(wù)者享有交易信息的絕對優(yōu)勢，自應(yīng)履行說明義務(wù)，確保金融消費者因其說明而能夠做出正確的判斷與決定。需要明確的是，證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)等金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)僅僅是通過提供安全、有效和快捷的服務(wù)以確保金融商品交易順利有序地完成，因此不屬于本文所稱的金融服務(wù)者。同時，說明義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)延及金融服務(wù)者的代理人、行紀(jì)人、居間人。

2.義務(wù)履行時點為締約階段：合同是動態(tài)行為和靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體，一般包括締約階段、履約階段與履約后階段。本文所論及的說明義務(wù)僅指金融服務(wù)者在締約階段所承擔(dān)的說明義務(wù)。締約階段應(yīng)始于為達(dá)成交易而發(fā)生的接觸之時。與金融服務(wù)者相比，金融消費者無論是經(jīng)濟(jì)實力還是信息能力均處于弱勢地位，因此，金融服務(wù)者在與金融消費者進(jìn)行接觸之時就從交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入到合同的積極義務(wù)范疇，首要履行的就應(yīng)當(dāng)是說明義務(wù)。至于締約階段的終止時間，應(yīng)界定在合同成立之時，而非合同生效之際。

3.義務(wù)基礎(chǔ)是金融服務(wù)關(guān)系：金融服務(wù)者與金融消費者之間的金融服務(wù)關(guān)系，即就金融商品及其相應(yīng)的金融服務(wù)形成的銷售關(guān)系是說明義務(wù)存在的基礎(chǔ)。這里的銷售關(guān)系是指商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融服務(wù)者從事自營業(yè)務(wù)時與金融消費者形成的金融商品銷售關(guān)系。正是由于金融服務(wù)者與金融消費者之間交易地位的不對等，為實現(xiàn)交易的公平，需要重新配置雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才對金融服務(wù)者課以締約階段的說明義務(wù)。

4.義務(wù)對象是金融消費者：所謂金融消費者，是指接受金融服務(wù)者提供的金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的自然人、法人和其他組織，但不包括具備一定財力和專業(yè)能力的專業(yè)人士及專業(yè)機(jī)構(gòu)。金融市場存在信息不對稱，基于誠實信用原則，在金融商品交易的當(dāng)事人之間才會產(chǎn)生說明義務(wù)，金融服務(wù)者才要向處于弱勢地位的金融消費者履行說明義務(wù)。而具備一定財力和專業(yè)能力的專業(yè)人士、專業(yè)機(jī)構(gòu)與金融服務(wù)者處于基本對等的締約地位，無須金融服務(wù)者履行締約說明義務(wù)，可以按照契約自由原則，承擔(dān)自我責(zé)任。

5.義務(wù)核心是對金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的必要解釋：所謂的說明義務(wù)是指經(jīng)營者與消費者對于商品相關(guān)知識、經(jīng)驗等存在著差距，造成彼此間的資訊能力處于非對稱性的地位，為了消彌資訊的非對稱性，資訊優(yōu)勢之一方須對資訊弱勢他方開示相關(guān)資訊，使得雙方當(dāng)事人擁有相同程度的資訊。*石井·真司：《新金融法務(wù)讀本》，社團(tuán)法人金融財政事情研究會2001年版。因此，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的核心，應(yīng)當(dāng)界定為通過對金融商品及相應(yīng)金融服務(wù)的必要解釋，達(dá)到交易主體信息知悉上的衡平，進(jìn)而促使金融消費者作出正確的判斷。

二、金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之域外考察

“不知別國法律者，對本國法律便也一無所知?！?20世紀(jì)70年代以后，金融分業(yè)經(jīng)營逐漸轉(zhuǎn)向混業(yè)經(jīng)營，金融產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)性調(diào)整凸顯出傳統(tǒng)法規(guī)的不合時宜。各主要國家和地區(qū)紛紛革新金融法制，進(jìn)行統(tǒng)合立法，以金融服務(wù)法對金融商品予以橫向規(guī)制。在混業(yè)經(jīng)營統(tǒng)合立法的背景下，各主要國家和地區(qū)制訂了統(tǒng)一的金融商品交易行為規(guī)則，確立了貫通式的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度，以保證弱勢的金融消費者能夠恢復(fù)平等的締約信息地位，實現(xiàn)金融商品交易的公平正義。本文通過考察各主要國家和地區(qū)順應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營進(jìn)行的金融法制革新，總結(jié)出以下關(guān)于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)共有的立法經(jīng)驗。

(一)說明義務(wù)之統(tǒng)合立法：金融服務(wù)法的興起

金融分業(yè)經(jīng)營模式，實行分業(yè)立法，金融服務(wù)者的說明義務(wù)是以行業(yè)為依據(jù)，規(guī)定在不同的金融法規(guī)之中。20世紀(jì)70年代以后，金融業(yè)出現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的趨勢，各國紛紛進(jìn)行金融法制改革，解除分業(yè)限制，進(jìn)行統(tǒng)合立法，金融服務(wù)者的說明義務(wù)也呈現(xiàn)統(tǒng)合立法的特點，金融服務(wù)者遵守統(tǒng)一的說明義務(wù)規(guī)則。

所謂統(tǒng)合立法，就是不再區(qū)分金融商品的類型與金融服務(wù)者的行業(yè)，進(jìn)行統(tǒng)一的、合一的立法。英國1986年《金融服務(wù)法》引發(fā)了金融“大爆炸”，也使金融服務(wù)法首次進(jìn)入人們視野，而2000年《金融服務(wù)與市場法》則被視為金融服務(wù)法的典范。在此之后，美國、歐盟、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)等紛紛不同程度地改革金融法制，進(jìn)行統(tǒng)合立法，傳統(tǒng)的金融法也開始轉(zhuǎn)向金融服務(wù)法。金融服務(wù)法是以橫向的金融商品規(guī)制取代縱向的金融行業(yè)規(guī)制，引入金融商品的概念，擴(kuò)大法律調(diào)整范圍，從而適應(yīng)不斷深化的金融創(chuàng)新。金融服務(wù)法正視金融服務(wù)者與金融消費者之間的信息不對稱，更重視金融消費者的傾斜保護(hù)，重點規(guī)范金融服務(wù)者在金融商品交易中的行為，以保證交易的公平與公正。金融服務(wù)法順應(yīng)了金融混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展趨勢，滿足了金融消費者保護(hù)需求，尤其在經(jīng)歷金融危機(jī)的洗禮后，再一次證明金融服務(wù)統(tǒng)合立法已經(jīng)成為世界各國金融法制發(fā)展的必然趨勢。

金融服務(wù)者締約說明義務(wù)作為金融服務(wù)者行為規(guī)范的重要組成部分，在各國的金融統(tǒng)合立法中都有所體現(xiàn)，只是由于各國金融服務(wù)法進(jìn)程不同，說明義務(wù)統(tǒng)合立法的程度也不盡相同。英國確立的說明義務(wù)規(guī)則是面向所有金融服務(wù)者的，而日本與韓國目前所確立的說明義務(wù)規(guī)則僅面向投資類金融商品的金融服務(wù)者。無論統(tǒng)合立法程度如何，統(tǒng)一各分業(yè)法中規(guī)定不一的說明義務(wù)對于保護(hù)金融消費者權(quán)益，促進(jìn)金融市場發(fā)展都具有重要意義，對于分業(yè)立法的我國都具有重要的啟示。

(二)說明義務(wù)之監(jiān)管模式：功能性監(jiān)管的確立

金融商品交易的監(jiān)管可以分為機(jī)構(gòu)性監(jiān)管與功能性監(jiān)管。機(jī)構(gòu)性監(jiān)管又稱為部門監(jiān)管，是指按照金融機(jī)構(gòu)的類型和業(yè)務(wù)范圍分別設(shè)立不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。功能性監(jiān)管是指依據(jù)金融活動的功能類別和業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行監(jiān)管。在功能監(jiān)管體制下，一個類型的金融活動由同一個監(jiān)管者進(jìn)行監(jiān)管，而無論這個活動由誰來從事。*黃愛學(xué)：《金融商品交易反欺詐制度研究》，法律出版社2012年第1版。

在金融市場發(fā)展的初級階段，機(jī)構(gòu)性監(jiān)管能夠達(dá)到有效控制金融服務(wù)者說明義務(wù)的目的。然而，隨著混業(yè)經(jīng)營時代的到來，各金融服務(wù)者的業(yè)務(wù)范圍逐漸模糊，相互重合，各主要國家和地區(qū)紛紛由傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)性監(jiān)管向功能性監(jiān)管轉(zhuǎn)變，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)也逐漸確立了功能性監(jiān)管模式，經(jīng)營相同功能金融商品的金融服務(wù)者要履行相同的說明義務(wù)，接受同一機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。

各主要國家和地區(qū)功能性監(jiān)管模式又可歸納總結(jié)為兩種類型：多元監(jiān)管與一元監(jiān)管。多元監(jiān)管以美國為代表，即以功能監(jiān)管為基礎(chǔ)，由多個監(jiān)管機(jī)構(gòu)相互協(xié)調(diào)相互配合實現(xiàn)監(jiān)管。美聯(lián)儲作為對各金融控股公司的傘形監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行綜合性監(jiān)管，金融控股公司下屬的子公司，依其功能由相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)管。然而，多元監(jiān)管功能的實現(xiàn)需要完善的法律協(xié)調(diào)機(jī)制保障，美國金融危機(jī)的爆發(fā)也證明這種多元監(jiān)管存在一定的缺陷。一元監(jiān)管以英國為代表，即建立一個綜合性監(jiān)管機(jī)構(gòu)，對不同行業(yè)金融機(jī)構(gòu)實行統(tǒng)一監(jiān)管。英國政府成立單一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)——金融服務(wù)局，全面監(jiān)管英國金融業(yè)。統(tǒng)一監(jiān)管可以使監(jiān)管范圍最大化，從而減少多元監(jiān)管帶來的運行成本，強(qiáng)化監(jiān)管功能；統(tǒng)一監(jiān)管可以避免監(jiān)管監(jiān)管真空和重復(fù)監(jiān)管，多元監(jiān)管往往因職責(zé)界定不清削弱了監(jiān)管效果；統(tǒng)一監(jiān)管可以克服多元監(jiān)管體制下的信息溝通和合作的缺陷。*Douglas Amer,Jan—juy lin(General Editors),Financial Regulation A Guide to Structural Reform,Sweet &Maxwell Asia ,2003,pp9—10.因而，繼英國之后，歐盟、日本、韓國等許多國家紛紛選擇建立起一元監(jiān)管模式。

(三)說明義務(wù)之規(guī)則構(gòu)建：以金融消費者保護(hù)為核心

傳統(tǒng)金融法追求的是金融安全與金融效率，建立的是面向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息披露制度。然而，縱覽各主要國家和地區(qū)的立法，無論金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度的具體法律條文如何設(shè)計，都是以金融消費者保護(hù)為核心展開的。

金融服務(wù)者與金融消費者處于嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)，為了恢復(fù)金融市場的自由與公正，需要對金融服務(wù)者課以締約說明義務(wù)，即金融服務(wù)者作為信息優(yōu)勢方應(yīng)對其銷售的金融商品及其提供的金融服務(wù)進(jìn)行必要的說明，使得處于信息弱勢方的金融消費者因其說明而能夠做出正確的判斷與決定。說明義務(wù)的提供者是金融服務(wù)者，說明義務(wù)的對象是金融消費者。說明義務(wù)是為了矯正金融服務(wù)者與金融消費者信息不對稱的狀態(tài)，因而，各主要國家和地區(qū)的說明義務(wù)都具有主動性與強(qiáng)制性，不需要金融消費者的詢問，金融服務(wù)者應(yīng)當(dāng)主動履行，而且不允許金融服務(wù)者與金融消費者以約定形式免除說明義務(wù)，以此保證金融消費者可以真正實現(xiàn)其知情權(quán)。同時，各主要國家和地區(qū)都選擇確立了適合性原則，都將對金融消費者進(jìn)行金融商品交易的起到?jīng)Q定性作用的事項作為說明義務(wù)規(guī)則的重心，都要求以金融消費者能夠理解、接受的方式履行說明義務(wù)，需要達(dá)到金融消費者能夠理解的程度。為了充分保護(hù)金融消費者的利益，一些國家和地區(qū)的立法，對金融服務(wù)業(yè)的廣告行為進(jìn)行規(guī)范，禁止廣告欺詐，禁止金融服務(wù)者的不當(dāng)勸誘行為。

(四)說明義務(wù)之責(zé)任歸屬：民事責(zé)任的強(qiáng)化

權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任構(gòu)成了法律的基本范疇。無救濟(jì)就無權(quán)利，同樣無責(zé)任也就無義務(wù)。“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念，一個人在法律上對一定行為負(fù)責(zé)，意思就是，如果做相反的行為，他應(yīng)受制裁?！?凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。義務(wù)的違反就意味著責(zé)任的追究，在金融商品交易領(lǐng)域亦是如此，金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)同樣要承擔(dān)法律責(zé)任。金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任可以分為私法責(zé)任與公法責(zé)任。所謂私法責(zé)任就是民事責(zé)任，所謂公法責(zé)任就是行政責(zé)任與刑事責(zé)任。在分業(yè)經(jīng)營分業(yè)監(jiān)管之下，對于違反說明義務(wù)的行為，傳統(tǒng)的金融法要求金融服務(wù)者主要承擔(dān)公法責(zé)任，而私法責(zé)任長期處于被漠視狀態(tài)。然而，對于金融消費者而言，金融服務(wù)者民事責(zé)任的承擔(dān)具有更重要的意義，對其損失直接進(jìn)行補(bǔ)償與賠償，這是行政責(zé)任與刑事責(zé)任無法取代的功能。因而，各主要國家和地區(qū)的立法中，都明確并強(qiáng)化了金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的私法責(zé)任，以保護(hù)金融消費者利益，維護(hù)金融市場秩序。

民事責(zé)任在金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任中處于核心地位，起到基礎(chǔ)性作用，能夠為金融消費者的損害提供直接的法律救濟(jì)。行政處罰和刑事處罰固然可以發(fā)揮制裁、教育金融服務(wù)者與預(yù)防違反說明義務(wù)行為發(fā)生的功能，卻無法充分補(bǔ)償金融消費者所遭受的損失，久而久之，勢必會影響金融消費者的信心。因而，強(qiáng)化金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的民事責(zé)任，發(fā)揮其基礎(chǔ)性功能，使之與違反締約說明義務(wù)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任相配合，對于金融消費者利益保護(hù)與金融市場的穩(wěn)定、發(fā)展具有重大意義。

比較各主要國家和地區(qū)的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)立法，可知每個國家地區(qū)的說明義務(wù)制度都是在各自的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及管理體制等基礎(chǔ)之上，結(jié)合本國特色形成的，并隨著客觀情況的變化而發(fā)展完善。不同的國情與金融市場發(fā)展程度決定我們無法全面借鑒某一特定國家或地區(qū)的立法模式，但是通過比較分析總結(jié)出共有的立法經(jīng)驗，對于我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度的建立具有重要意義。

三、我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之審視

縱覽我國現(xiàn)行金融法律法規(guī)，并沒有對金融服務(wù)者締約說明義務(wù)做出直接規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》僅規(guī)定商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)向客戶公告存款利率上下限及營業(yè)時間，對商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品的締約說明義務(wù)未有涉及；《證券法》盡管詳細(xì)規(guī)定了信息披露義務(wù)及虛假陳述的民事賠償責(zé)任，但其信息披露義務(wù)主體與責(zé)任主體主要為發(fā)行人與上市公司，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)無法適用《證券法》的規(guī)定；《保險法》加強(qiáng)了保險公司的締約說明義務(wù)，其效力卻僅及于傳統(tǒng)保險，對投資連結(jié)保險、萬能險和分紅險等投資性質(zhì)的新型保險并不適用；《信托法》只是概括規(guī)定委托人有權(quán)了解其信托財產(chǎn)的管理運用、處分及收支情況，并有權(quán)要求受托人作出說明；《證券投資基金法》確立了基金信息披露制度，但信息披露義務(wù)履行對象主要是證監(jiān)會，并非金融消費者。

事實上，由于我國立法沒有引入“金融商品”的概念，因而也沒有確立關(guān)于金融商品銷售締約說明義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)范。在金融分業(yè)監(jiān)管體制之下，我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)是依照金融服務(wù)者的類型與業(yè)務(wù)范圍分別規(guī)定的，相關(guān)立法主要分散于銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會的部門規(guī)章與規(guī)范性文件之中。如2013年8月銀監(jiān)會頒布的《銀行業(yè)消費者權(quán)益保護(hù)工作指引》規(guī)定，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重消費者的知情權(quán)，履行告知義務(wù)，不得在營銷產(chǎn)品和服務(wù)過程中以任何方式隱瞞風(fēng)險、夸大收益。這些部門規(guī)章與規(guī)范性文件在一定程度上發(fā)揮了保護(hù)金融消費者的作用，但是不可否認(rèn)，目前我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)現(xiàn)行立法仍然存在缺陷，以至于實踐中金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)行為頻頻出現(xiàn)，成為金融商品交易市場中亟待解決的問題。具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.說明義務(wù)立法分散位階低。金融商品交易的基本立法沒有關(guān)于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的統(tǒng)一立法，而是依據(jù)不同金融機(jī)構(gòu)銷售不同的金融商品分別進(jìn)行說明義務(wù)立法。就法律位階而言，法律法規(guī)層面的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度付之闕如，與之形成鮮明對比的是存在一定數(shù)量以“辦法”、“指引”、“通知”為形式的部門規(guī)章與規(guī)范性文件，導(dǎo)致金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度的立法位階較低，法律效力較弱，不能成為法院判決案件的法律依據(jù)，只能作為法官的“參照”或“參考”。說明義務(wù)立法分散、法律位階低還使得金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度缺乏必要的法律權(quán)威，難以廣泛傳播，同時不甚嚴(yán)格的制定程序也使其難以去除部門利益。

2.說明義務(wù)監(jiān)管體制不完備。依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分別負(fù)責(zé)監(jiān)管銀行、證券、保險等行業(yè)的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)。然而，這種說明義務(wù)監(jiān)管體制具有不完備性：銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會的分業(yè)監(jiān)管在金融服務(wù)者混業(yè)經(jīng)營實踐中，難免會出現(xiàn)監(jiān)管空白與監(jiān)管沖突，同時這些監(jiān)管機(jī)構(gòu)長期立足于本行業(yè)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)范圍的監(jiān)管，對于跨業(yè)經(jīng)營的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)進(jìn)行綜合性監(jiān)管存在專業(yè)困難，而且監(jiān)管機(jī)構(gòu)與各自行業(yè)形成類似于上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，難逃部門保護(hù)之嫌，容易引發(fā)道德風(fēng)險。因而，即便中國人民銀行以及銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會各自成立了消費者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的監(jiān)管依然處于割裂狀態(tài)。

3.說明義務(wù)內(nèi)容不統(tǒng)一。我國尚未建立統(tǒng)一的金融商品交易制度。在分業(yè)監(jiān)管體制下，銀行、證券、保險、信托、基金等行業(yè)歸屬于不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而不同的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于同質(zhì)的金融商品交易各自規(guī)定了不同的說明義務(wù)，這些說明義務(wù)大多是為解決實際問題的應(yīng)急立法，缺乏體系性與完整性，因而，說明義務(wù)內(nèi)容呈現(xiàn)出不統(tǒng)一性。如集合資產(chǎn)管理計劃與集合資金信托計劃都是具有投資性質(zhì)的金融商品，由于經(jīng)營主體分別為證券公司與信托公司，分別受證監(jiān)會與銀監(jiān)會的監(jiān)管，于是形成不同的締約說明義務(wù)制度：兩者共通之處在于對金融服務(wù)者資質(zhì)與風(fēng)險的揭示；不同之處在于前者還涉及金融商品特征的說明，后者則從反面規(guī)定禁止性說明內(nèi)容；共同存在的問題是說明義務(wù)內(nèi)容不具有周延性。內(nèi)容不統(tǒng)一的說明義務(wù)不能滿足混業(yè)經(jīng)營的需求，形成了金融服務(wù)者之間事實上的不平等競爭，也造成了金融消費者的無所適從。

4.說明義務(wù)責(zé)任行政化。金融商品交易屬私法行為，金融服務(wù)者締約說明義務(wù)究其本質(zhì)是私法規(guī)范，若違反該義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而，我國的相關(guān)立法將金融服務(wù)者締約說明義務(wù)作為一項行政監(jiān)管規(guī)則予以確立，于是出現(xiàn)了說明義務(wù)責(zé)任行政化的結(jié)果。如《人身保險新型產(chǎn)品信息披露管理辦法》規(guī)定，保險公司未按照要求進(jìn)行信息披露的，由保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)責(zé)令其限期改正，逾期不改正的，處以罰款。對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以罰款。毫無疑問，此時違反締約說明義務(wù)的保險公司承擔(dān)的是行政責(zé)任而并非民事責(zé)任，其目的在于恢復(fù)金融市場正常的交易秩序而并非對金融消費者進(jìn)行賠償。說明義務(wù)責(zé)任行政化導(dǎo)致受到損害的金融消費者無法從金融服務(wù)者處直接獲得救濟(jì)，無法實現(xiàn)法律的公平與正義。

新修訂的《消費者權(quán)益保護(hù)法》雖然對提供證券、保險、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者課以主動說明義務(wù)，但囿于立法對消費者概念界定的模糊性，消費者的范圍無法完全涵蓋金融服務(wù)領(lǐng)域的金融消費者，勢必存在大量的金融商品交易行為被拒之門外，消法不能全面調(diào)整金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，另外，消法28條僅是一個特別規(guī)定，其他條款能否適用于金融商品交易尚存爭議，因此，消法沒有從根本上解決金融服務(wù)者締約說明義務(wù)立法存在的問題。總體而言，目前我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)相關(guān)立法還不完善，需要更高級別的立法機(jī)構(gòu)統(tǒng)一規(guī)劃，逐步立法，金融創(chuàng)新的順利推進(jìn)，呼喚著法學(xué)理論的突破和法律條文的完善。*郭靂：《中國銀行業(yè)創(chuàng)新與發(fā)展的法律思考》，北京大學(xué)出版社2006年第1版。

四、我國金融服務(wù)者締約說明義務(wù)之完善

金融實踐的迫切要求與金融服務(wù)立法的缺失，成為目前我國金融領(lǐng)域諸多問題的癥結(jié)所在。我們需要直面金融服務(wù)者締約說明義務(wù)存在的不足，借鑒各主要國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，選擇適當(dāng)?shù)穆窂綄⒔鹑诜?wù)者締約說明義務(wù)統(tǒng)一規(guī)范引入立法，并確立具體規(guī)則，以維護(hù)金融消費者利益，推動金融市場穩(wěn)定與發(fā)展。

(一)立法路徑選擇

1.統(tǒng)合立法之必要。從世界范圍的金融法制改革趨勢觀之，在金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢下，各主要國家和地區(qū)紛紛進(jìn)行金融法制改革，解除分業(yè)經(jīng)營限制，放松金融管制。近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。*楊東：《論金融法制的橫向規(guī)制趨勢》，載《法學(xué)家》2009年第2期。

伴隨著全球金融一體化進(jìn)程的推進(jìn)，我國金融混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)展開。在混業(yè)經(jīng)營實踐下，依據(jù)不同金融機(jī)構(gòu)類型進(jìn)行分業(yè)監(jiān)管，效率低甚至無效率。對于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度亦是如此，針對不同金融機(jī)構(gòu)課以不同的說明義務(wù)，已經(jīng)不能適應(yīng)金融混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)逐漸推進(jìn)金融體制改革，建立起金融商品交易的功能監(jiān)管模式，以統(tǒng)合立法形式確立金融服務(wù)者共同遵守的說明義務(wù)規(guī)則，以全面保護(hù)金融消費者權(quán)益。說明義務(wù)統(tǒng)合立法優(yōu)異性如下：(1)避免立法空白，避免金融消費者無法可依的窘境，說明義務(wù)統(tǒng)合立法確立了所有金融服務(wù)者進(jìn)行金融商品交易時必須遵守的締約說明規(guī)范，通過原則性的基本義務(wù)規(guī)范，達(dá)到周延保護(hù)的目的；(2)避免立法沖突，避免說明義務(wù)交叉重復(fù)不一致，分業(yè)監(jiān)管體制下“多頭立法”形成了經(jīng)營相同功能金融商品的不同金融服務(wù)者履行不同締約說明義務(wù)的現(xiàn)象，而說明義務(wù)統(tǒng)合立法通過確立締約階段金融服務(wù)者統(tǒng)一規(guī)范實現(xiàn)金融服務(wù)者締約說明義務(wù)的同一化；(3)促進(jìn)金融服務(wù)者平等競爭，維持正常的金融市場秩序，奠定我國金融服務(wù)法的初步法律基礎(chǔ)。

2.統(tǒng)合立法之模式。各主要國家和地區(qū)的金融服務(wù)者締約說明義務(wù)統(tǒng)合立法模式可以歸納為三種：其一，以英國為代表的大一統(tǒng)金融服務(wù)法模式，即將與金融市場交易相關(guān)的全部規(guī)范整合在一部金融服務(wù)法中；其二，以歐盟、日本、韓國為代表的橫向規(guī)制金融商品交易法模式，即將與金融商品交易相關(guān)的法律規(guī)范整合在一部金融服務(wù)法中；其三，以我國臺灣地區(qū)為代表的金融消費者保護(hù)法模式，其并不整合現(xiàn)有的金融法律法規(guī)，而是頒布專門的“金融消費者保護(hù)法”。

大一統(tǒng)金融服務(wù)立法有其特定的歷史背景，是別國不可輕易復(fù)制的，即便是金融業(yè)比較發(fā)達(dá)的日本，也從效仿英國大一統(tǒng)立法的最初設(shè)想跌落到階段立法的現(xiàn)實之中。我國金融市場發(fā)育程度不高，混業(yè)經(jīng)營尚未得到金融立法的明確認(rèn)可，沒有形成統(tǒng)一的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)，期望通過一次金融服務(wù)立法實現(xiàn)整個金融市場交易規(guī)則的全面整合是不現(xiàn)實的；橫向規(guī)制金融商品交易立法也是一個極其復(fù)雜且曠日持久的工程，需要以發(fā)達(dá)的金融市場為基礎(chǔ)，并需要高昂的立法成本與高超的立法技巧。然而當(dāng)前我國金融商品交易領(lǐng)域亂象叢生，需法律確立金融服務(wù)者締約說明義務(wù)規(guī)則，以加強(qiáng)金融消費者之保護(hù)。本文認(rèn)為，第三種立法模式是我國現(xiàn)階段的理性選擇。金融服務(wù)立法難以一蹴而就，需要采取循序漸進(jìn)的方式進(jìn)行，我國現(xiàn)有金融立法基本符合當(dāng)前金融市場需求，無需推翻重做，當(dāng)務(wù)之急是在維持現(xiàn)有金融立法基本框架的前提下，著手制定金融消費者保護(hù)法，在金融消費者保護(hù)法中明確金融服務(wù)者締約說明義務(wù)。

3.統(tǒng)合立法之功能監(jiān)管。金融商品交易監(jiān)管分為機(jī)構(gòu)監(jiān)管與功能監(jiān)管。分業(yè)監(jiān)管屬于機(jī)構(gòu)監(jiān)管，是與金融分業(yè)經(jīng)營相適應(yīng)的監(jiān)管模式，而功能監(jiān)管則能夠滿足金融混業(yè)經(jīng)營的需要。我國已經(jīng)出現(xiàn)金融混業(yè)經(jīng)營的實踐，各金融服務(wù)者的業(yè)務(wù)范圍逐漸模糊，相互重合，客觀上要求監(jiān)管體制由“機(jī)構(gòu)監(jiān)管”轉(zhuǎn)化為“功能監(jiān)管”，經(jīng)營相同功能金融商品的金融服務(wù)者應(yīng)當(dāng)履行相同的說明義務(wù)，接受同一機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。因此，我國應(yīng)當(dāng)以“功能監(jiān)管”為理念，在金融消費者保護(hù)法中確立專門的金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)管金融服務(wù)者的銷售行為，該機(jī)構(gòu)直接隸屬國務(wù)院，與“一行三會”處于平行地位。由金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一監(jiān)管金融服務(wù)者締約說明義務(wù)，能夠保證監(jiān)管的獨立性與公正性，提升金融監(jiān)管的有效性，給予金融消費者更為充分的保護(hù)。

(二)具體制度構(gòu)想

金融消費者保護(hù)法中關(guān)于金融服務(wù)者締約說明義務(wù)制度主要應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.締約說明義務(wù)的履行主體與對象。締約說明義務(wù)履行主體是金融服務(wù)者。需要明確的是，證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)等金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不屬于金融服務(wù)者。金融中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不是金融商品交易的當(dāng)事人，并沒有向金融消費者銷售金融商品，僅僅是通過提供安全、有效和快捷的服務(wù)以確保金融商品交易順利有序地完成，因此不需要履行締約說明義務(wù)。同時，說明義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)延及金融服務(wù)者的代理人、行紀(jì)人、居間人，無論其是否以金融服務(wù)者的名義進(jìn)行銷售活動，只要最終結(jié)果由金融服務(wù)者承擔(dān)，代理人、行紀(jì)人、居間人向金融消費者銷售金融商品時，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約說明義務(wù)。

締約說明義務(wù)履行對象是金融消費者。劃分金融消費者的“一定財力、專業(yè)能力”等具體標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)授權(quán)金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)制定。財產(chǎn)的多寡并非唯一要件，金融消費者范圍的界定要從資金、知識、經(jīng)驗三個方面綜合考察。金融消費者保護(hù)機(jī)構(gòu)在廣泛調(diào)查、深入研究基礎(chǔ)上，根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)宏觀運行、金融市場形勢以及金融消費者的實際狀況確定“一定財力、專業(yè)能力”標(biāo)準(zhǔn)，并且隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對其作出相應(yīng)調(diào)整。

2.締約說明義務(wù)的內(nèi)容與要求。金融消費者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)明確締約說明義務(wù)的邊界，對于金融消費者締約決定具有實質(zhì)性影響的信息即為金融服務(wù)者締約必須說明的重要事項。重要事項應(yīng)當(dāng)具有真實性、準(zhǔn)確性、完整性與及時性特點，其內(nèi)容包括但不限于：(1)金融服務(wù)者的信息；(2)金融商品的信息：①金融商品的名稱、代碼及性質(zhì)；②金融商品的主要內(nèi)容；③金融商品的收益與虧損情況；(3)金融商品的風(fēng)險：①市場風(fēng)險；②信用風(fēng)險；③流動性風(fēng)險；④操作管理風(fēng)險；⑤法律政策風(fēng)險；⑥其他風(fēng)險；(4)金融商品的管理費用；(5)免責(zé)條款；(6)金融服務(wù)者與金融消費者主要的權(quán)利義務(wù)。

金融消費者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)明確締約說明義務(wù)履行的禁止行為：禁止金融服務(wù)者締約階段虛假說明、武斷說明、誤導(dǎo)說明以及遺漏說明；金融商品交易的保底條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效條款*王偉：《金融理財保底條款效力之認(rèn)定》，載《學(xué)術(shù)交流》2013年第4期。，禁止金融服務(wù)者締約階段向金融消費者做出保底承諾。金融消費者保護(hù)法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定締約說明義務(wù)的例外，金融消費者自動放棄知情權(quán)，即可免除金融服務(wù)者締約說明義務(wù)。

金融服務(wù)者履行締約說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，口頭形式為輔。金融服務(wù)者必須以明示、主動的方式，以金融消費者能夠理解的方式履行締約說明義務(wù)。金融服務(wù)者的締約說明義務(wù)以達(dá)到一般金融消費者能夠理解的程度為原則，同時兼顧具體金融消費者的特殊情況。只有金融消費者實際理解與締約相關(guān)的重要事項，才能認(rèn)定金融服務(wù)者已盡締約說明義務(wù)。金融消費者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)明確金融服務(wù)者締約說明義務(wù)履行的推定規(guī)則，要求金融消費者在《重要事項聲明書》上簽字，簽字即意味著金融消費者對金融服務(wù)者締約說明義務(wù)履行的初步確認(rèn)。

3.違反締約說明義務(wù)的民事責(zé)任。對于金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)的行為，傳統(tǒng)民法與消費者權(quán)益保護(hù)法無法給予金融消費者充分的救濟(jì)，金融消費者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)確立特殊侵權(quán)責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任由無過錯責(zé)任原則與舉證責(zé)任倒置規(guī)則構(gòu)成。舉證責(zé)任倒置規(guī)則體現(xiàn)為：(1)違法行為的推定，由金融服務(wù)者證明自己已經(jīng)履行締約說明義務(wù)，如果舉證不能則推定違法行為存在；(2)因果關(guān)系的推定，由金融服務(wù)者就其違反締約說明義務(wù)行為與金融消費者受到損害后果之間不存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證證明，否則將推定因果關(guān)系成立；(3)賠償額的推定，推定金融消費者本金減損數(shù)額即為金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)造成的損害額，若金融服務(wù)者無力舉證推翻該推定，則應(yīng)按照金融消費者本金減損數(shù)額予以賠償。

金融商品交易領(lǐng)域欺詐現(xiàn)象泛濫，金融消費者權(quán)益嚴(yán)重受損，金融消費者保護(hù)法應(yīng)當(dāng)引入懲罰性損害賠償制度，通過其懲罰功能、遏制功能、執(zhí)行法律功能以及賠償功能，全面保護(hù)金融消費者利益。金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)，構(gòu)成欺詐行為的，金融消費者有權(quán)請求懲罰性賠償。應(yīng)當(dāng)以金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)造成的損失額作為懲罰性賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)，以金融服務(wù)者違反締約說明義務(wù)造成損失額的倍數(shù)作為計算方法，確立最高賠償限額，具體數(shù)額可由法官在案件中自由裁量。

王偉，法學(xué)博士，哈爾濱工業(yè)大學(xué)講師。

本文系司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目(09SFB2040)；教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目(15YJC820059)之階段性研究成果。