【摘 要】我國《公司法》于2005年引入股東代表訴訟制度，然而，于司法實(shí)踐領(lǐng)域，該制度還存在缺陷。諸如：前置程序中的“免除條件”規(guī)定過于模糊；其他股東在股東代表訴訟中的訴訟地位問題；訴訟費(fèi)用的擔(dān)保等實(shí)體與程序問題。因此，有必要對股東代表訴訟制度存在的問題進(jìn)行完善，以適應(yīng)我國公司制度發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】公司法；股東代表訴訟；缺陷；完善

現(xiàn)代《公司法》中，股東代表訴訟制度是一項(xiàng)重要內(nèi)容，但是，由于股東代表訴訟制度在公司法中體現(xiàn)得太過于原則性，以致難以滿足具體實(shí)踐的要求，故無法達(dá)到該制度設(shè)立的目的。須針對股東代表訴訟制度的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行完善，從而使其在實(shí)踐中得到更好的貫徹與落實(shí)。

一、股東代表訴訟制度的概念

股東代表訴訟，亦稱之為股東代位訴訟、股東衍生訴訟等，稱股東代表訴訟主要在于強(qiáng)調(diào)原告股東所進(jìn)行的訴訟實(shí)質(zhì)上是代表公司行使屬于公司的訴權(quán)，“原告股東不是以屬于他們個(gè)人的訴因而起訴，他們根據(jù)屬于公司的訴因而以代表人的資格進(jìn)行訴訟”。①即當(dāng)公司的股東發(fā)現(xiàn)本公司的利益正在遭受不法侵害，而公司在行使訴權(quán)方面不作為，很有可能導(dǎo)致公司的利益受損，在此種情況下該股東以自己的名義向人民法院提起訴松，訴訟所獲賠償歸公司的一種訴訟制度。

二、股東代表訴訟制度的缺陷

（一）股東代表訴訟的前置程序“免除條件”過于模糊

根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東若要提起代表訴訟制度，則須窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)措施，也就是該制度的前置程序，包括以下條件：首先，原告股東想要進(jìn)行訴訟，則必須以書面文字形式向公司董事（會(huì)）、監(jiān)事（會(huì)）提出其異議；其次，公司董事（會(huì)）、監(jiān)事（會(huì)）在收到該股東的異議請求內(nèi)容后，拒絕起訴的，或者在收到該股東的請求后30日內(nèi)沒有針對該異議內(nèi)容提出訴訟的。

股東代表訴訟的提起亦有例外情形，即在一些特殊的情況下，不經(jīng)過前置程序，該原告股東亦可直接向法院起訴。據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，這里的“特殊情況”是指非常緊急，或若不及時(shí)起訴就會(huì)致公司的利益受損。需要思考的是，此處的特殊情況以及不提起訴訟就會(huì)導(dǎo)致公司的利益受損，具體是指哪些，其判斷和衡量的標(biāo)準(zhǔn)又是什么。

雖然我國現(xiàn)在實(shí)行立案登記制度，但是法院在立案后根據(jù)什么情況來判定該股東是符合特殊緊急情況的條件來進(jìn)行案件下一步審理，如果有相應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)則會(huì)出現(xiàn)兩種情況：其一，該案在立案后，根據(jù)明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)，該案符合股東代表訴訟在緊急條件下未經(jīng)前置程序而提起訴訟的條件，案件順利進(jìn)行到下一步審理；其二，該案不符合股東代表訴訟的緊急特殊情況，股東未經(jīng)合法的窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)的程序，案件在受理后，法院裁定駁回起訴。由于特殊緊急情況的不明確，法院在該案受理后很難進(jìn)行裁判，可能會(huì)出現(xiàn)各地法院對相同事件不同裁判的情況。因此，有必要對我國《公司法》第151條中的股東代表訴訟前置程序的“免除條件”規(guī)定具體化予以明確。

（二）“造成公司損失”未明確規(guī)定

根據(jù)《公司法》第151條后兩款的規(guī)定②，“給公司造成損失”沒有指出具體情況。另外，《公司法》司法解釋對“難以彌補(bǔ)損害”的界定，并沒有具體解釋，針對損害結(jié)果，同樣存在立法上的問題。此時(shí)則會(huì)由此出現(xiàn)兩種情況：“其一是給公司造成的損失過大，能對公司將來的運(yùn)營產(chǎn)生質(zhì)變的顛覆性，對公司的存活有著重大影響；其二是給公司造成的損害未達(dá)到影響公司運(yùn)營局面的無法扭轉(zhuǎn)，危害不大，但在一定程度上會(huì)給公司造成損失。而且，股東提起股東代表訴訟必須窮盡前置程序方可。”③

在分析上述兩種情況的后果，可知，假設(shè)第一種情形中，前置程序沒有被通過，則股東代表訴訟順利進(jìn)行，沒有其他任何異議。而在第二種情況下，如果事實(shí)上損害較小，即對于公司整體來說危害極小，則窮盡前置程序后，原告股東隨即向人民法院起訴，勢必會(huì)對社會(huì)資源（包括法院資源）的浪費(fèi)。因?yàn)?，首先，如果不對損害結(jié)果進(jìn)行相對確切的解釋，符合起訴條件的股東只要認(rèn)為公司產(chǎn)生了損害，盡管其損害可能非常小，也讓監(jiān)事會(huì)或者董事會(huì)進(jìn)行前置審查，無論審查是否通過，其勢必會(huì)浪費(fèi)董事（會(huì)）的工作時(shí)間，增加董事會(huì)的工作強(qiáng)度，此時(shí)，很有可能從間接方面使公司的利益遭受損害；其次，不乏有少數(shù)股東通過濫用股東訴訟制度，故意犧牲公司利益，以謀取私利；最后，原告股東無論是在窮盡前置程序的情形下向法院提起的股東代表訴訟還是因?yàn)榫o急情況直接向法院提起的訴訟，其實(shí)質(zhì)是在損害量極小的情況下理應(yīng)進(jìn)行公司內(nèi)部救濟(jì)進(jìn)行解決。

德國學(xué)者拉德布魯赫曾說：“商法是基于個(gè)人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計(jì)的。商法規(guī)范的主體，是以個(gè)人主義的典型商人為形象，根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的④”商法在遵循公司意思自治的情況下予以立法規(guī)制商事活動(dòng)。法院的公權(quán)力干預(yù)必須在符合商法和訴訟法等相關(guān)法律的情況下進(jìn)行。若股東濫用股東代表訴訟制度，訴諸法院，則會(huì)對本就緊缺的司法資源造成不必要的浪費(fèi)，大大消耗司法成本，從而導(dǎo)致法院司法公信力的降低。因此，有必要對“造成公司損失”進(jìn)行具體規(guī)定。

（三）訴訟費(fèi)用的承擔(dān)欠合理

據(jù)我國《公司法》 以及《民事訴訟法》的規(guī)定，同時(shí)考慮我國的司法實(shí)踐情況，股東代表訴訟制度是按照財(cái)產(chǎn)案件來收費(fèi)的，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)股東所提起訴訟的金額比例確定的。而股東代表訴訟所涉及的金額往往較一般的民事訴訟案件要高很多，那么其相應(yīng)的案件受理費(fèi)就會(huì)很高。

公司并不負(fù)擔(dān)原告股東敗訴的訴訟費(fèi)用，而是由該股東自行承擔(dān)敗訴后果；原告股東在此種情況下承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大，而且訴訟的周期長，流程多，對于追求效率和收益的公司經(jīng)營理念來看，原告股東向法院起訴，需要有必勝的把握，才能不至于讓自己和公司蒙受不必要的損失。因而，在股東代表訴訟中，有關(guān)訴訟費(fèi)用的承擔(dān)方面，不盡合理，在某種程度上反而不利于想維護(hù)權(quán)益的股東向法院提起股東代表訴訟以尋求救濟(jì)。

（四）未設(shè)訴訟擔(dān)保制度

如前文所述，少數(shù)股東抱有不正當(dāng)目的，濫用股東代表訴訟制度，使公司利益遭受損害的同時(shí)，也造成了不必要的司法資源浪費(fèi)。為此，世界上許多國家都建立了制約股東濫用代表訴訟的機(jī)制，即訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。該制度是指在股東代表訴訟程序中，法院根據(jù)被告的申請，可以要求原告股東提供一定數(shù)額的擔(dān)保，從而使原告在敗訴之后，按照訴訟擔(dān)保制度的規(guī)定，讓被告得到相應(yīng)的賠償。我國新修訂的《公司法》對此并未予以規(guī)定，由于法律缺乏對股東啟動(dòng)代表訴訟的制約機(jī)制，加之法院目前正在推行立案登記制改革，這必然會(huì)導(dǎo)致大量股東代表訴訟涌入法院，一方面給法院帶來巨大的訴訟壓力，另一方面對于公司的有效治理造成重大打擊，因此如何合理地制約股東濫用代表訴訟是當(dāng)前亟待解決的問題。

（五）“未主動(dòng)起訴的其他股東”的法律地位問題

關(guān)于“未主動(dòng)起訴的其他股東”的法律地位問題，法律并沒有具體規(guī)定。由于股東代表訴訟與公司的利益息息相關(guān)，并且，“未主動(dòng)起訴的其他股東”作為公司利益的享有者，其利益受股東代表訴訟結(jié)果的影響。由于我國目前的立法空白，導(dǎo)致了實(shí)踐中的很多弊端：1、股東不知道如何參與到與自己利益相關(guān)的訴訟中；2、根據(jù)“一事不再理”原則，法院對于同一事實(shí)和理由的起訴不重復(fù)受理。當(dāng)股東代表訴訟裁判最終生效以后，該裁判即對公司及“未主動(dòng)起訴的其他股東”具有約束力，倘若原被告串通一氣，通過虛假訴訟來侵犯其他股東的權(quán)益，利益受損的股東在這種情況下，卻無法通過股東代表訴訟制度進(jìn)行權(quán)利的救濟(jì)。

三、股東代表訴訟的完善路徑

（一）明確規(guī)定前置程序中的“免除條件”

如前所述，我國《公司法》第151條規(guī)定，“特殊情況”下，在未經(jīng)過前置程序的前提下，原告股東亦可直接向人民法院提起訴訟，但由于法規(guī)規(guī)定的模糊不清，導(dǎo)致了實(shí)踐中對此規(guī)定很難準(zhǔn)確把握，造成了司法運(yùn)行過程中的困境。筆者認(rèn)為，最高人民法院可以通過司法解釋的方式，對此種特殊情況作出明確規(guī)定，使之具有可操作性。具體可以包括以下幾種情形：1、管理公司的董事、監(jiān)事以及其他高級管理人員確實(shí)故意實(shí)施了損害公司的行為，且不聽勸阻繼續(xù)實(shí)施該危害行為。2、侵害公司利益的人正在或?qū)⒁D(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，不及時(shí)制止將給公司造成難以彌補(bǔ)的損失。3、訴訟時(shí)效即將屆滿。4、股東在有限的時(shí)間范圍內(nèi)將失去股東資格，必須即刻起訴等情況。

（二）明確規(guī)定“造成公司損失”的標(biāo)準(zhǔn)

如上文所述，對股東提起代表訴訟制度的要求是窮盡前置程序，或者是緊急情形下，不提起訴訟則會(huì)對公司整體利益造成損失。為防止股東利用股東代表訴訟制度來達(dá)到自己的不正當(dāng)目的，有必要對我國《公司法》第151條進(jìn)行完善。建議在《公司法》的司法解釋中對“造成公司損失”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明析，既有利于公司的有效運(yùn)營，也有利于我國法院的司法資源的正確使用，提高司法公信力。

（三）設(shè)立訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度

由于法律規(guī)定的訴訟費(fèi)用承擔(dān)制度存在的不合理性，在一定程度上抑制了中小股東維護(hù)公司利益的積極性，使廣大中小股東在面對高昂的訴訟費(fèi)用時(shí)對維權(quán)望而卻步。為了打消中小股東在維權(quán)過程中的這種顧慮，滿足原告股東關(guān)于訴訟費(fèi)用的請求權(quán)，因而需要在我國設(shè)立訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償制度。域外多數(shù)國家也設(shè)立了訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，《日本公司法典》（2005年版）第852條有明確規(guī)定。⑤根據(jù)日本的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，原告股東只有在勝訴的前提下方可請求補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用，費(fèi)用的具體補(bǔ)償中，既有進(jìn)行股東代表訴訟，也有不能成為訴訟費(fèi)用的其他必要費(fèi)用。

我國在設(shè)立股東代表訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償制度時(shí)，不妨考慮日本的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。1、請求補(bǔ)償?shù)那疤釕?yīng)是原告獲得勝訴。為了消除中小股東維權(quán)時(shí)的顧慮，避免因?yàn)榻?jīng)濟(jì)壓力而放任董、監(jiān)、高損害公司利益而逍遙法外。如果股東敗訴，則認(rèn)為股東所控訴的侵權(quán)行為不能成立，如果再允許其獲償，那么就與公平原則相違背。另外，此種規(guī)定，可以減少中小股東濫用訴訟權(quán)利的問題，消除濫訴風(fēng)險(xiǎn)。2、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)是當(dāng)事人費(fèi)用。訴訟費(fèi)用由廣義和狹義之分，“廣義的訴訟費(fèi)用，是指當(dāng)事人在民事訴訟中所支出的各項(xiàng)費(fèi)用的總和，由人民法院的裁判費(fèi)用和當(dāng)事人費(fèi)用兩部分組成。人民法院裁判費(fèi)用是指，當(dāng)事人因進(jìn)行民事訴訟向法院交納的費(fèi)用；當(dāng)事人費(fèi)用是指當(dāng)事人因進(jìn)行訴訟而實(shí)際支出的法院裁判費(fèi)用之外的其他費(fèi)用，如律師費(fèi)、差旅費(fèi)等。狹義的訴訟費(fèi)用，僅指當(dāng)事人在訴訟過程中應(yīng)向人民法院交納的各種費(fèi)用?！雹薷鶕?jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，敗訴方應(yīng)承擔(dān)裁判費(fèi)用，所以，勝訴股東可以請求的補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)為當(dāng)事人費(fèi)用。3、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償應(yīng)規(guī)定具體的限額?？梢愿鶕?jù)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)情況，按照當(dāng)?shù)馗黜?xiàng)當(dāng)事人費(fèi)用的平均水平為基準(zhǔn)，合理地確定補(bǔ)償額度。

（四）設(shè)立訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度

訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的設(shè)立，目的是對股東濫用訴訟代表制度的問題進(jìn)行有效制約。訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的有效實(shí)施，須以被告向法院申請為前提，法院根據(jù)被告的申請來要求原告股東提供一定的金額以進(jìn)行擔(dān)保，以保障被告勝訴后獲得原告的相關(guān)賠償。

目前，許多國家也已經(jīng)設(shè)立了訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度?！叭毡尽渡谭ǖ洹返?67條規(guī)定了訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，股東提起股東代表訴訟時(shí)，法院可以根據(jù)被告的請求，命令該原告股東提供費(fèi)用擔(dān)保，被告提出此種請求時(shí)，應(yīng)當(dāng)闡明原告股東提起該項(xiàng)訴訟是出于惡意的。如果命令下達(dá)之后在一定時(shí)間期限內(nèi)不提供擔(dān)保，法院可以駁回原告股東的起訴。”⑦

為了避免挫傷中小股東維權(quán)的積極性，筆者認(rèn)為在設(shè)立此項(xiàng)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到如下幾個(gè)方面：1、只有在被告提出申請的前提下方可適用，法院不得依據(jù)公司的申請或依職權(quán)作出要求原告提出擔(dān)保的決定。2、被告在規(guī)定的期間內(nèi)，須提供證明原告虛假訴訟和惡意訴訟的相關(guān)證據(jù)，被告未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)證明原告的惡意，法院應(yīng)拒絕被告提出的申請。3、擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)合理。法院在確定擔(dān)保數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮案件的標(biāo)的數(shù)額、原告及公司所在地的經(jīng)濟(jì)情況、惡意訴訟可能對公司造成的損害程度等內(nèi)容，在綜合考慮各種情況的基礎(chǔ)上，合理的確定原告應(yīng)提供的擔(dān)保數(shù)額。

（五）確立“未主動(dòng)參與訴訟的其他股東”的訴訟地位

股東代表訴訟的結(jié)果與其他未主動(dòng)參與訴訟的股東息息相關(guān)，此外，“在參與該訴訟的股東人數(shù)較多的情況下，可以有效地將原告的訴訟風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分解，同時(shí)亦可推動(dòng)案件的進(jìn)程?！雹嗨?，法律對此問題不應(yīng)忽視。

在指明其參與股東代表訴訟通道的同時(shí)，應(yīng)明確其在訴訟中地位，將其他股東在訴訟過程中的權(quán)利和義務(wù)告知清楚：1、在法院受理股東代表訴訟的案件后，其他股東應(yīng)該同時(shí)收到法院發(fā)出其受理該案件的通知，從而讓其他股東清楚地知道該訴訟的情況，以作出是否參與訴訟的決定。2、對“未主動(dòng)參加訴訟的其他股東”可以通過申請或者起訴的方式，參與到該訴訟中，在該股東符合持股條件和數(shù)量等法律規(guī)定時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。若股東愿意與原告并肩作戰(zhàn)，則法院將其作為共同原告；若股東不愿意作為原告，則將其列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。3、如果其他股東人數(shù)眾多，且均愿意作為共同原告，則可以按照民事訴訟中代表人訴訟的相關(guān)規(guī)則處理。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版.

[2]蔣大興：《公司法的觀念與解釋 III 裁判邏輯&規(guī)則再造》，法律出版社2009年版.

[3]白皙、陳旭：《淺析商法的營利性理念》，載《新財(cái)經(jīng)》（理念版）2010年第1期.

[4][日]高橋均著：《股東代表訴訟的理論與制度改進(jìn)》，梁爽、[日]佐藤孝弘等譯，法律出版社 2013 年版.

[5]蔡虹：《民事訴訟法學(xué)》，2013年版，北京大學(xué)出版社.

[6]潘海洋：《股東代位訴訟訴權(quán)屬性研究——兼論我國股東代表訴訟制度的完善》，載《湖南財(cái)經(jīng)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2009年第1期.

[7]鄭曙光：《論公司股東代表訴訟制度在我國的完善》，載《河北法學(xué)》2002年第6期.

作者簡介：金小皖，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)訴訟法專業(yè)2014級碩士研究生，研究方向：民事訴訟法學(xué)。

注釋：

①[美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第337頁。

②我國《公司法》第一百五十二條第二款：監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

我國《公司法》第一百五十二條第三款：他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

③ 蔣大興：《公司法的觀念與解釋 III 裁判邏輯&規(guī)則再造》，法律出版社2009年版，第9頁。

④ 白皙、陳旭：《淺析商法的營利性理念》，載《新財(cái)經(jīng)》（理念版）2010年第1期。

⑤[日]高橋均著：《股東代表訴訟的理論與制度改進(jìn)》，梁爽、[日]佐藤孝弘等譯，法律出版社 2013 年版，第291頁，具體內(nèi)容為：“在提起責(zé)任追究等之訴的股東勝訴（含部分勝訴）的情形下，就有關(guān)該責(zé)任追究等之訴的訴訟，支出必要的費(fèi)用（除訴訟費(fèi)用），或應(yīng)向律師、律師法人支付薪酬的，可請求該股份有限公司支付該費(fèi)用數(shù)額范圍內(nèi)或該薪酬范圍內(nèi)被認(rèn)為適當(dāng)?shù)慕痤~”。

⑥蔡虹：《民事訴訟法學(xué)》，2013年版，北京大學(xué)出版社，第212頁。

⑦潘海洋：《股東代位訴訟訴權(quán)屬性研究——兼論我國股東代表訴訟制度的完善》，載《湖南財(cái)經(jīng)高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2009年第1期，第11頁。

⑧鄭曙光：《論公司股東代表訴訟制度在我國的完善》，載《河北法學(xué)》2002年第6期，第47頁。