湯洪源

摘 要：《行政強制法》第44條對行政機關(guān)強制拆除違法建筑的權(quán)限和程序做出特別規(guī)定，對于涉及規(guī)劃管理的強制拆除還應當結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，明確執(zhí)法主體、程序以及法院對強制拆除行為的審查。

關(guān)鍵詞：行政強制拆除；執(zhí)行主體；執(zhí)行程序

中圖分類號：D912.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）08-0127-02

《行政強制法》第44條規(guī)定：“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除?！毙姓C關(guān)按照該條規(guī)定拆除違法建筑的權(quán)限和程序，存在與其他現(xiàn)行法律法規(guī)如何銜接的問題，法院對相關(guān)強制拆除行為的審查也需要在此基礎(chǔ)上進一步明確。違法建筑這一概念最早出現(xiàn)在1989年《城市規(guī)劃法》中，2008年1月1日開始實施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則使用了違法建設(shè)的用語，所指向?qū)ο笈c《行政強制法》基本一致。本文主要以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定作為分析對象，結(jié)合《行政強制法》第44條，對涉及規(guī)劃管理的強制拆除執(zhí)法主體、程序，以及法院對強制拆除行為的審查進行相應梳理分析。

一、強制拆除的執(zhí)行權(quán)主體

（一）關(guān)于普遍授權(quán)之爭議

《行政強制法》第44條的理解首先面臨授權(quán)問題：所謂的“行政機關(guān)可以依法強制拆除”是否屬于對行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的普遍授權(quán)。對于該條存在兩種相反理解，一是認為任何有權(quán)做出限期拆除違法建筑決定的行政機關(guān)，僅根據(jù)該條規(guī)定就可以享有強制拆除執(zhí)行權(quán)。反對觀點認為強制拆除屬于典型的直接強制執(zhí)行，應當遵循行政強制法第13條關(guān)于行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定的規(guī)定。單行法律沒有明確規(guī)定由行政機關(guān)自行強制拆除的，行政機關(guān)應當申請法院強制拆除。

從行政強制法的體系結(jié)構(gòu)安排來看，第44條規(guī)定不應當屬于普遍授權(quán)。第44條位于第四章“行政機關(guān)強制執(zhí)行程序”第一節(jié)“一般規(guī)定”的最后一條，該節(jié)規(guī)定了行政強制執(zhí)行應當遵循的基本程序。鑒于多數(shù)建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施關(guān)系到當事人基本生活生產(chǎn)，影響到建筑物周圍多數(shù)人權(quán)益，涉及面寬、社會影響大、關(guān)注度高，一旦拆除很難恢復，設(shè)定和實施強制拆除必須謹慎，因此專門由第44條規(guī)范強制拆除違法建筑的特殊程序，以便加強對當事人權(quán)益的保障。至于具體哪些行政機關(guān)有權(quán)實施強制拆除，則不應當是本條規(guī)定著重厘清的問題，需參照或留待其他法律做出具體規(guī)定。

（二）規(guī)劃法律授權(quán)的行政機關(guān)

依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條和第68條，強制拆除執(zhí)行權(quán)主體根據(jù)具體情形，應當是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府和縣級以上地方人民政府。第65條授權(quán)明確無須贅言。第68條的授權(quán)主體需特別分析說明，該條的授權(quán)方式是這樣：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門做出責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施?！币?guī)定中提及三個組織：一是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門；二是建設(shè)工程所在地的縣級以上地方人民政府；三是被責成的有關(guān)部門。三者當中，縣級以上地方人民政府應當是被授予行政強制執(zhí)行權(quán)的主體，而不是城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門及其他有關(guān)部門。上述三個組織分別在拆除違法建筑的行政活動過程中承擔不同職責。首先，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門是“責令停止建設(shè)或者限期拆除的決定”這一基礎(chǔ)行為的主體。其次，縣級以上地方人民政府組織強制拆除的實施并承擔強制執(zhí)行的法律責任，其責成行為屬于對基礎(chǔ)行為的執(zhí)行行為，在性質(zhì)上應當是《行政強制法》第37條所指的強制執(zhí)行決定，不能將其簡單視為上下級機關(guān)的內(nèi)部指令或內(nèi)部審批等管理行為。最后，被責成的各個主管部門在執(zhí)行階段按照人民政府的要求具體采取有關(guān)拆除措施，不具有獨立行使強制執(zhí)行權(quán)的行為能力。

二、強制拆除的程序

根據(jù)上述分析，特定情形下基礎(chǔ)決定的做出機關(guān)與強制執(zhí)行機關(guān)并不相同，即做出限期拆除決定的規(guī)劃主管部門沒有自行強制拆除違法建筑的執(zhí)行權(quán)，必須向縣級以上地方人民政府提出強制執(zhí)行申請。城鄉(xiāng)規(guī)劃部門拆除違法建筑，除了必須遵守《行政強制法》，還應當符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條和第68條的規(guī)定。結(jié)合上述法律規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對于違法建筑的拆除決定與執(zhí)行程序包括：第一，責令停止建設(shè)。第二，調(diào)查取證，做出并依法送達限期拆除決定。第三，逾期未拆除的，做出并依法送達書面催告，要求當事人自行拆除。第四，聽取當事人陳述和申辯。第五，提請縣級以上地方人民政府責成有關(guān)部門采取強制拆除等措施。只有在當事人未自行拆除、亦未在法定期限內(nèi)對限期拆除決定申請復議或提起訴訟，確需強制拆除的，規(guī)劃部門才可以向人民政府提出申請。第六，縣級以上地方人民政府做出強制執(zhí)行決定，送達當事人?？h級以上人民政府的責成行為在性質(zhì)上屬于強制執(zhí)行決定，其內(nèi)容和形式必須符合第37條的規(guī)定，不能直接用查封或強制拆除通告等形式來替代，同時，必須按照第38條的規(guī)定送達當事人。第七，縣級以上地方人民政府發(fā)布限期自行拆除的公告。公告是《行政強制法》第44條對于行政機關(guān)強制拆除違法建筑的特別程序要求，是強制行為公開、公正及透明的體現(xiàn)。公告與催告都有督促當事人在一定期限內(nèi)自行拆除違法建筑的目的，但是作用各有偏重。催告意味著啟動強制執(zhí)行程序，體現(xiàn)了公法上的比例原則，即侵益性公權(quán)力的行使應當自我約束，確保相對人權(quán)利不受過度侵害。催告程序中，行政機關(guān)需要考慮甚至可能接受當事人提出的申辯理由，變更基礎(chǔ)決定，因而催告由做出基礎(chǔ)決定的規(guī)劃部門發(fā)出顯得更為恰當。公告作為催告的形式之一，更側(cè)重政府行為的公開性，以主動公開拆除違法建筑信息的形式，使行政機關(guān)的強制執(zhí)行行為處于公眾監(jiān)督之下。還應當注意，此處的公告不能混同于作為送達方式之一的公告送達。公告是最終采取強制拆除行為的前置法定程序，公告送達則是催告和強制執(zhí)行決定對當事人發(fā)生效力的形式要件之一。第八，縣級以上地方人民政府組織實施強制執(zhí)行。在當事人仍未自行拆除、亦未在法定期限內(nèi)對強制執(zhí)行決定申請復議或提起訴訟，確需強制拆除的，人民政府組織有關(guān)部門實施強制拆除。

三、對強制拆除行為的司法審查

如前所述，根據(jù)《行政強制法》以及相關(guān)規(guī)劃法律，人民政府的責成行為與強制拆除的實施行為是對限期拆除決定這一“基礎(chǔ)行為”的“執(zhí)行行為”，具有可訴性。人民法院對執(zhí)行行為從實體和程序兩方面進行合法性審查，在審查過程中必然涉及對限期拆除決定這個基礎(chǔ)行為的合法性評判，對二者的審查存在標準和程度上的差異。

（一）對強制拆除行為的合法性審查

對強制拆除行為進行審查時，人民法院主要對該行為的程序和實體兩方面是否符合法律規(guī)定、是否與基礎(chǔ)決定一致進行考察。從提供證據(jù)的能力以及主張被訴行為合法性的角度來看，行政機關(guān)承擔強制拆除的證明責任，包括證明程序性事實和實體事實。

1.對程序的審查

人民法院適用正當程序標準進行審查和裁判時，要考慮到強制拆除的行政過程中有可能存在各種程序瑕疵，根據(jù)行政行為效力理論，程序瑕疵導致的法律效果可以是撤銷、違法或無效，責令補正或駁回訴訟請求。也就是說，應當區(qū)分主要程序、非主要程序，是否屬于重大程序瑕疵，即程序違法對強制拆除行為的完整性和內(nèi)容是否造成實質(zhì)性影響，以至于影響行政行為的效力。對強制拆除的主要程序事實審查為：是否依法進行了催告和公告，其內(nèi)容是否符合法律要求，例如限定合理的自行拆除期限，以保障當事人自動履行的可能性，是否聽取記錄當事人的陳述、申辯，是否在超過法定救濟期限后實施強制拆除，是否制作送達強制拆除決定書等。對違反上述程序的強制拆除行為應當做出撤銷、確認違法或無效判決。

2.對實體的審查

從實體事實看，主要是審查執(zhí)行權(quán)限、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行標的、執(zhí)行手段等是否存在違法和違反基礎(chǔ)決定的情形。鑒于新《行政訴訟法》將“明顯不當”明確作為違法行政行為的情形，《行政強制法》亦有體現(xiàn)比例原則的規(guī)定，人民法院審查強制拆除等行政強制的合法性時，可以運用該原則對被訴行為的適當性進行審查，并援引明顯不當這一條款做出撤銷或者確認違法判決。而比例原則適用于行政強制的合法性判斷時，可以分別從強制行為模式（行政強制行為作為最后手段實施）、行為類型（負擔性強制優(yōu)先于禁止性強制、間接強制優(yōu)先于直接強制、對不同程度實力行為約束）、行為要素（關(guān)注同一行為構(gòu)成要素對相對人的影響）和行為過程（賦予相對人選擇權(quán)）等四方面提供適用標準，為行政強制權(quán)確立相對清晰的評價標準，避免司法主觀化風險[1]。

強制拆除行為合法性的證明標準亦存在不同要求。根據(jù)三種基本證明標準，即排除合理懷疑標準、明顯優(yōu)勢證據(jù)標準和優(yōu)勢證據(jù)標準[2]，強制拆除案件應當適用排除合理懷疑標準，被告在做出強制拆除決定和實施強制拆除時，必須從手段正當性、最小侵害性和價值相稱性等方面充分說明行為的適當性。在比例原則適用較寬松的個案中，如緊急情況下或者專業(yè)技術(shù)判斷要求較高的領(lǐng)域，可以適用優(yōu)勢證據(jù)標準甚至合理根據(jù)證明標準[3]，因為在較緊急情況下，要求行政機關(guān)收集到清楚和有說服力的證據(jù)，在很多情況下難度較大，即使能夠收集到這樣的證據(jù)，也可能延誤時機。也就是說，行政機關(guān)只要收集到合理的證據(jù)，就可以采取強制拆除行為。此時原告必須能夠證明強制拆除手段屬于明顯不適當或不合比例。根據(jù)這種證明標準，除非出于明顯的錯誤，一般不會導致被告行為被撤銷或確認違法。

（二）對限期拆除決定的審查

限期拆除決定如果存在重大且明顯違法情形，不能作為證明強制拆除行為合法性的證據(jù)和基礎(chǔ)要件。根據(jù)《行政強制法》第44條規(guī)定，強制拆除的執(zhí)行決定和實施行為，在當事人超過法定期限對限期拆除決定未提起訴訟時才能做出。因此，法院在審查強制拆除行為時，對于已經(jīng)發(fā)生不可爭力的限期拆除決定，一般根據(jù)非訴強制執(zhí)行案件的審查標準進行審查。根據(jù)《行政強制法》第57條和第58條規(guī)定，對于明顯缺乏事實根據(jù)、法律、法規(guī)依據(jù)、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的，法院進行審查時可以聽取被執(zhí)行人和行政機關(guān)的意見。在本文分析的特定情形下，在審查強制拆除行為的訴訟中，被告是縣級以上地方人民政府，規(guī)劃主管部門作為基礎(chǔ)決定的做出機關(guān)，可作為第三人參加訴訟，提供證據(jù)并陳述說明相關(guān)意見。

參考文獻：

[1]胡建淼，蔣紅珍.論最小侵害原則在行政強制法中的適用[J].法學家，2006（3）.

[2]孔祥俊.最高人民法院《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的理解與適用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002.

[3]徐繼敏.行政強制證據(jù)制度初探[J].當代法學，2006（1）.