摘 要 相比于執(zhí)行程序，破產(chǎn)程序更加公平公正，能夠終結(jié)所有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；相比于破產(chǎn)程序，執(zhí)行程序手續(xù)簡短、周期較短，有利于債權(quán)債務(wù)的償還。從價值上來說，這兩種程序并不沖突，而是相輔相成的，但是在實踐中卻存在著過多偏向于執(zhí)行程序的問題。本文針對執(zhí)行與破產(chǎn)的銜接進行深入分析，并且在討論兩者銜接面臨的困境基礎(chǔ)上，提出相應(yīng)的完善對策。

關(guān)鍵詞 執(zhí)行程序 破產(chǎn)程序 程序銜接

作者簡介：謝源成，廈門市湖里區(qū)人民法院助理審判員，研究方向：民商法。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.352

在2015年最新修改的民事訴訟法中，對執(zhí)行與破產(chǎn)程序的銜接做出了相關(guān)規(guī)定，主要包括執(zhí)行程序如何轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序、參與分配制度在執(zhí)行程序中的應(yīng)用等等。為了進一步規(guī)范執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，在2017年最高院又出臺了相關(guān)的指導(dǎo)意見，希望為執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)提供制度參考。

與破產(chǎn)程序相比，執(zhí)行程序比較簡單方便，不需要破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人先行墊付相應(yīng)的執(zhí)行費用、執(zhí)行時間比較短、申請執(zhí)行的門檻比較低，因此在企業(yè)遭遇某種原因無法運營的情況下，債權(quán)人通常會申請執(zhí)行的方式優(yōu)先受償。這也就造成了而許多本應(yīng)該進入破產(chǎn)程序的案件，在債權(quán)人的努力下進入了執(zhí)行程序，加大了法院執(zhí)行工作的壓力，同時也造成許多案件的積累。雖然近幾年我國針對破產(chǎn)和執(zhí)行問題的立法越來越多，但是針對這兩種程序如何銜接的問題，法律涉及的卻很少，在實踐中的可操作性也不強。大量執(zhí)行案件的長期積壓，無疑是加大了司法壓力，同時也不利于保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

一、執(zhí)行與破產(chǎn)銜接的重要價值

執(zhí)行與破產(chǎn)都是債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的重要程序，兩者區(qū)別之處在于：執(zhí)行程序強調(diào)的是對個別債權(quán)的優(yōu)先受償，破產(chǎn)程序強調(diào)的是對全部債權(quán)人的受償，強調(diào)公平性。實踐中許多債權(quán)人喜歡采用執(zhí)行程序來維護自己的利益，執(zhí)行程序利用率高，破產(chǎn)程序功能逐漸萎縮的情況主要歸因于兩種程序之間的脫節(jié)。但是從本質(zhì)上來說，這兩種程序并不是完全對立的，而是相輔相成。因此很多學(xué)者也以“公共魚塘”來比喻這兩種程序之間的關(guān)系。

（一）“公共魚塘”需要兩者銜接

“公共魚塘”理論認(rèn)為：在一個無主魚塘中，各個捕魚者會基于自己利益的最大化，肆意對魚塘中的魚進行捕捉，并不會考慮到該魚塘中的魚是否可以繼續(xù)繁殖下去?，F(xiàn)實中，企業(yè)債權(quán)人在清償自己債權(quán)的時候，會想盡一切辦法從企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)中得到優(yōu)先受償，每個債權(quán)人都會搶著執(zhí)行，這也導(dǎo)致企業(yè)沒有東山再起的機會，每個債權(quán)人利益也無法得到公平公正的保障。此時執(zhí)行程序的弊端就不斷顯露，需要破產(chǎn)程序加以輔助。

如果被執(zhí)行人所有財產(chǎn)可以清償所有債權(quán)人的債務(wù)時，此時進入執(zhí)行程度并不會有損公平性。但是在面對企業(yè)這個“公共魚塘”時，破產(chǎn)程序的先天優(yōu)勢更為凸顯。

一是程序上具有排他性。當(dāng)企業(yè)進入破產(chǎn)程序之后，應(yīng)當(dāng)立即中止執(zhí)行程序。破產(chǎn)程序規(guī)定個別債權(quán)的優(yōu)先受償而損害其他債權(quán)人的利益是無效的，從而為每個債權(quán)人都創(chuàng)造出公平受償?shù)臋C會。

二是進入破產(chǎn)重組階段時，企業(yè)的財產(chǎn)可能有增值的空間，這為每位債權(quán)人的債權(quán)都能得到受償提供了可能。

三是破產(chǎn)程序可以有效保證債務(wù)人各項財產(chǎn)的不遺漏。執(zhí)行程序的措施簡單，在清點債務(wù)人財產(chǎn)的時候很可能會出現(xiàn)遺漏。而破產(chǎn)中的清點通過對被執(zhí)行人財產(chǎn)進行審計的方式，來判斷被執(zhí)行人債務(wù)情況，是否有虛假債務(wù)等等。

（二）銜接有助于兩種司法程序的互動共生

執(zhí)行程序追求的是債權(quán)優(yōu)先受償主義，破產(chǎn)程序追求的是債權(quán)公平受償主義，兩種程序都是為了保障債權(quán)人利益，具有其獨立的價值。這兩種程序雖然存在些許不同，但是究其本質(zhì)都是相同的，銜接是這兩種程序互動共生的必然要求。

一是兩種程序的互動共生要求兩者相銜接。當(dāng)債務(wù)人的財產(chǎn)足以償還所有債務(wù)的時候，執(zhí)行程序手續(xù)簡短、周期短暫，可以較快幫助債權(quán)人實現(xiàn)自己的債權(quán)。如果債務(wù)人的財產(chǎn)不足以償還所有的債務(wù)，此時基于“公共魚塘”的理論，應(yīng)當(dāng)采用破產(chǎn)程序來保障債權(quán)受償?shù)墓叫?，這個功能是執(zhí)行程序所不具備的。兩種程序之間相輔相成的關(guān)系，有利于雙方的互動共生。

二是兩者銜接是解決執(zhí)行案件積壓、破產(chǎn)功能弱化的重要途徑。當(dāng)前執(zhí)行案件的大量積壓增加了法院的工作難度，破產(chǎn)案件數(shù)量的迅速減少也使破產(chǎn)程序的價值無法充分發(fā)揮。要想改變該司法現(xiàn)狀，就必須理清這兩個程序的不同功能，使程序之間更好地銜接。

二、執(zhí)行與破產(chǎn)銜接面臨的困境

雖然在2015年的新民事訴訟法解釋中就執(zhí)行與破產(chǎn)銜接問題做出了規(guī)定，但是在司法實踐中，這種制度設(shè)計并未取得理想的效果，最初認(rèn)為的執(zhí)行與破產(chǎn)良好銜接的目標(biāo)也并未真正實現(xiàn)。之所以出現(xiàn)以上的一些問題，與制度設(shè)計本身的缺陷，以及司法實踐中面臨的許多現(xiàn)實難題都密切相關(guān)。

（一）參與分配制度對破產(chǎn)構(gòu)成的沖擊

長久以來，學(xué)者們都認(rèn)為參與分配制度與破產(chǎn)密切相關(guān)，并且參與分配始終被認(rèn)為影響到執(zhí)行與破產(chǎn)的緊密銜接。究其原因在于司法解釋僅僅用了5條法律條文對參與分配進行規(guī)定，法律制度規(guī)定的不夠具體明確，這也造成司法實踐中有很大的隨意性，法官在判斷的時候不好拿捏尺度。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，正是因為存在參與分配制度，才導(dǎo)致了執(zhí)行與破產(chǎn)兩者無法有效銜接，導(dǎo)致破產(chǎn)案件數(shù)量越來越低，破產(chǎn)程序的功能無法充分發(fā)揮。因此為了更加細(xì)致的研究執(zhí)行與破產(chǎn)在銜接中存在的問題，需要對參與分配制度進行深入研究。

1.適用主體不斷擴大

在司法解釋中規(guī)定了自然人和其他組織是參與分配的主體，但是在最高院關(guān)于執(zhí)行工作出臺的規(guī)定中，又提出如果企業(yè)法人是被執(zhí)行人，在出現(xiàn)了注銷、歇業(yè)導(dǎo)致其財產(chǎn)無法清償所有債務(wù)的時候，也可以適用參與分配制度。正是因為這樣的規(guī)定，在司法實踐中許多，基于多方利益的考慮，許多將企業(yè)法人作為執(zhí)行被申請人的實務(wù)中，也都采用上述的條款。從參與分配制度本身來分析，該制度具備了破產(chǎn)法的一些特征，但同時又體現(xiàn)出了執(zhí)行程序“優(yōu)先受償”的原則，因此更多的人愿意選擇這種制度。endprint

2.參與分配的適用缺乏標(biāo)準(zhǔn)

從適用條件上來說，參與分配制度與破產(chǎn)制度存在很多的重合之處。在司法解釋第508條中，針對標(biāo)準(zhǔn)的把握法律做出了“從寬把握”的規(guī)定，但是并沒有進一步強調(diào)“從寬把握”的尺度標(biāo)準(zhǔn)，這也容易造成司法實踐中的適用過度。從立法意圖上來說，參與分配應(yīng)當(dāng)是指現(xiàn)有財產(chǎn)不足以償還所有債務(wù)，但是又沒有達到申請破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，但是中間地帶的界定并不好把握。

（二）執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)所面臨的現(xiàn)實困境

在司法實踐中經(jīng)常出行的執(zhí)行與破產(chǎn)無法有效銜接的問題，究其原因在于在實務(wù)層面也存在難以操作的問題。

1.權(quán)利主體缺乏啟動程序的意識

不同主體之間的利益沖突，各自為了實現(xiàn)自己利益的最大化，都不愿意主動啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序，這是我國執(zhí)行與破產(chǎn)難以銜接的重要原因。首先作為執(zhí)行的申請人，在某種程度上已經(jīng)掌握了執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序的主動權(quán)。除此以外，在審理執(zhí)行案件的時候，如果該案件符合轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，但是因為司法解釋未對“釋明”做出更加細(xì)致的規(guī)定，這也造成許多法官擔(dān)心拖延案件審理期限、增加自己工作量，而為及時釋明。其次從各自利益最大化的角度出發(fā)，各方當(dāng)事人也缺乏申請破產(chǎn)程度的主動性。通常來說進入了執(zhí)行程序的申請人，通常都是最大受益者。及時在執(zhí)行程序中處于順位的債權(quán)人，仍然可以獲得相應(yīng)的利益。因此許多執(zhí)行申請人基于自己利益的考慮，會放棄申請進入破產(chǎn)程序。

2.缺少潛在申請主體

根據(jù)司法解釋的規(guī)定，只有進入執(zhí)行程度的申請人與被執(zhí)行人，才有資格申請執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程度，這也就是說執(zhí)行程序之外的任何人，都無法向法院提出執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)。對于訴訟還未終結(jié)，也沒有取得申請執(zhí)行權(quán)的債權(quán)人來說，這些人無法參與到利益分配中，他們在債權(quán)受償?shù)倪^程中處于被動地位。相比于那些已經(jīng)申請執(zhí)行的債權(quán)人來說，這部分人更希望通過破產(chǎn)程序來保證受償?shù)墓叫?，而法律并未做出相關(guān)規(guī)定。

三、執(zhí)行與破產(chǎn)銜接的法律完善途徑

（一）完善對新民訴的司法解釋

對于新民訴司法解釋的完善，有助于執(zhí)行與破產(chǎn)程序之間的銜接。

首先正是因為參與分配制度與破產(chǎn)制度存在著許多相似之處，同時又體現(xiàn)出先到先得的特征，因此許多人更愿意選擇參與分配制度而不是破產(chǎn)制度。為了更好地保證破產(chǎn)程序的開展，應(yīng)當(dāng)對參與分配制度做出相應(yīng)的完善。應(yīng)當(dāng)以法律的方式強調(diào)，參與分配制度只能適用于以公民或者其他組織作為被執(zhí)行人的案件中，禁止對企業(yè)法人適用，這也就意味著當(dāng)企業(yè)法人破產(chǎn)的時候，應(yīng)當(dāng)尋求破產(chǎn)程序來幫助債權(quán)的實現(xiàn)。并且隨著《破產(chǎn)法》立法的不斷完善，以自然人為破產(chǎn)對象的法律制度出臺，也應(yīng)當(dāng)對參與分配制度做出適當(dāng)調(diào)整，限制該制度對于自然人的適用。其次執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)銜接程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)采用倒逼法，即在多名執(zhí)行申請人中，只要有一個人提出了債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)人，此時應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入到破產(chǎn)程序。但同時法律應(yīng)賦予其他債務(wù)人或者債權(quán)人異議的權(quán)利，如果有人提出被執(zhí)行人情況不符合申請破產(chǎn)的規(guī)定，此時仍然可以適用參與分配制度。

（二）明確破產(chǎn)申請人的義務(wù)

法律應(yīng)進一步明確破產(chǎn)申請人的范圍、義務(wù)、責(zé)任，更好地解決缺乏破產(chǎn)申請動力的問題。我國可以參照其它國家先進的立法經(jīng)驗，規(guī)定作為企業(yè)股東、董事、監(jiān)管人員的法定義務(wù)，即在該公司因為經(jīng)營危機面臨破產(chǎn)倒閉的三個月之內(nèi)，上述人群必須向法院提出破產(chǎn)申請。由于上述人員消極履行自己的義務(wù)，造成企業(yè)或者其他債權(quán)人利益受到損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，賠償損失，以此來更好地督促義務(wù)人積極履行自己的職責(zé)。

（三）細(xì)化完善關(guān)于執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的法律規(guī)定

對于執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的許多配套制度，也應(yīng)當(dāng)進行細(xì)化說明，來增加制度的可操作性。

一是擴大主體范圍。雖然某些債權(quán)主體并沒有取得申請執(zhí)行的依據(jù)，但是考慮到其債權(quán)的合法性，應(yīng)允許該部分主體參與到執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)中。只要上述主體能夠提出充足證據(jù)證明，法院應(yīng)予以認(rèn)可。

二是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的啟動條件。（1）執(zhí)行機構(gòu)經(jīng)過多方努力，被執(zhí)行人仍然無法清償所有的債務(wù)；（2）經(jīng)過法院要求，被執(zhí)行人在規(guī)定期限內(nèi)，仍然無法提供充足證據(jù)證明自己具備清償債務(wù)的能力；（3）被執(zhí)行人的債務(wù)中，沒有第三人代為清償并且已經(jīng)到期的債務(wù)；（4）被執(zhí)行人無法與債權(quán)人達成和解協(xié)議。

三是執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的異議程序。因為執(zhí)行機構(gòu)在查明被執(zhí)行人財產(chǎn)的時候可能存在遺漏，或者會出現(xiàn)第三人愿意為被執(zhí)行人償還債務(wù)，因此在執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序中應(yīng)適用異議制度。

四、結(jié)語

綜上所述，執(zhí)行和破產(chǎn)程序有各自的價值功能，對維護債權(quán)人的債權(quán)，保護市場經(jīng)濟的平穩(wěn)運行都有十分重要的意義，這也是多年來立法者不斷完善立法，出臺相應(yīng)司法解釋的理由所在。但是在實踐中出現(xiàn)的執(zhí)行案件越來越多、破產(chǎn)案件逐年遞減的問題，已經(jīng)嚴(yán)重侵害到了債權(quán)人和債務(wù)人的多方利益。同時加上實踐中執(zhí)行困難的問題，法院也面臨著許多的壓力。為了有效扭轉(zhuǎn)這個局面，必須重新構(gòu)建完善執(zhí)行轉(zhuǎn)銜接的程序規(guī)定，使兩種程序都能充分發(fā)揮各自的功能，實現(xiàn)互動共生。

參考文獻：

[1]宋曉明、張永健、劉敏.關(guān)于適用企業(yè)破產(chǎn)法若干問題的規(guī)定（一）的理解與適用.法律適用.2011（21）.

[2]孫斌.執(zhí)行中對符合破產(chǎn)條件的企業(yè)法人應(yīng)轉(zhuǎn)破產(chǎn).http：//www.jsfy.gov.cn/llyj/gdjc/2012/02/29135802871.html.2012 年 7 月 3 日訪問.endprint