劉繼承

最近幾個(gè)月，有關(guān)供給側(cè)改革與《勞動(dòng)合同法》修改成為勞動(dòng)法領(lǐng)域爭論最激烈的話題之一。各種觀點(diǎn)也是針鋒相對。供給側(cè)改革與《勞動(dòng)合同法》有什么關(guān)系？現(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》存在哪些問題，該如何修改？結(jié)合這些問題，筆者從供給側(cè)改革的視角談一談對《勞動(dòng)合同法》修改的一些看法。

供給側(cè)改革與《勞動(dòng)合同法》的關(guān)系

目前，我國供給體系出現(xiàn)的問題主要有六個(gè)方面：中低端產(chǎn)品過剩、高端產(chǎn)品不足、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩、結(jié)構(gòu)性的有效供給不足、房地產(chǎn)庫存嚴(yán)重、地方政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)累積。與之相對應(yīng)，供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重點(diǎn)任務(wù)主要有五個(gè)方面：化解產(chǎn)能過剩、提高全要素生產(chǎn)率、降低企業(yè)成本、消化地產(chǎn)庫存、防范金融風(fēng)險(xiǎn)。

通過供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的五大重點(diǎn)任務(wù)及其具體措施的分析可知，供給側(cè)改革與《勞動(dòng)合同法》主要在以下兩個(gè)方面關(guān)系密切：一是調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、淘汰落后產(chǎn)能和“僵尸”企業(yè)，與勞動(dòng)合同變更、解除和終止以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付關(guān)系密切；二是提高產(chǎn)品質(zhì)量，鼓勵(lì)生產(chǎn)創(chuàng)新，與保密及競業(yè)限制制度關(guān)系密切。

供給側(cè)改革與勞動(dòng)合同變更、解除和終止關(guān)系密切

眾所周知，產(chǎn)能嚴(yán)重過剩的重災(zāi)區(qū)是鋼鐵和煤炭等政府主導(dǎo)型和勞動(dòng)密集型企業(yè)，所謂“調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)”、“淘汰落后產(chǎn)能和‘僵尸企業(yè)”，用通俗的話說就是讓那些已經(jīng)不具備市場競爭力的企業(yè)或者生產(chǎn)經(jīng)營模式徹底退出市場。那么問題來了，怎么退出市場才最平穩(wěn)？

簡單來說，無非兩種方式：一種是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營結(jié)構(gòu)調(diào)整，調(diào)整之后企業(yè)依然存續(xù)，但是必然涉及大批勞動(dòng)者的崗位和薪酬的調(diào)整，反映在勞動(dòng)法層面就是勞動(dòng)合同的變更；另一種是進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，或者直接將企業(yè)關(guān)停，反映在勞動(dòng)法層面就是勞動(dòng)合同的解除和終止。

首先，企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整將與勞動(dòng)合同變更的剛性規(guī)定發(fā)生沖突。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同的變更需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件，一是雙方協(xié)商一致，二是采用書面方式。而產(chǎn)能嚴(yán)重過剩的企業(yè)通常也是勞動(dòng)密集型企業(yè)，大多數(shù)勞動(dòng)者工齡偏長、專業(yè)技能不高、市場競爭力不強(qiáng)，很難適應(yīng)新的工作環(huán)境和崗位，一般不愿意調(diào)整崗位和降低薪酬待遇。

于是，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營戰(zhàn)略調(diào)整所需要的大批勞動(dòng)者的崗位和薪酬調(diào)整，將與《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同變更的剛性規(guī)定發(fā)生正面沖突。各地關(guān)于勞動(dòng)合同變更的靈活性規(guī)定也難以適用產(chǎn)能過剩的這類情況。

其次，企業(yè)關(guān)停的職工安置成本可能是大多數(shù)企業(yè)難以承受之重。企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員或者關(guān)停將直接導(dǎo)致大量職工的勞動(dòng)合同解除或終止，而產(chǎn)能嚴(yán)重過剩的企業(yè)一般也是連年虧損的企業(yè)，龐大的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額對這些企業(yè)無疑是雪上加霜。

當(dāng)然，有人可能會(huì)說，企業(yè)關(guān)停不一定要終止勞動(dòng)合同，也可以考慮將這些職工分流安置到其他企業(yè)，這樣就不涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付的問題了。但問題在于，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，企業(yè)關(guān)停情況下要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是職工的法定權(quán)利，選擇權(quán)并不在企業(yè)，除非職工本人同意。然而，在可以自由選擇的情況下，誰會(huì)跟錢過不去呢？

第三，現(xiàn)有的解雇保護(hù)制度過于嚴(yán)格，很難適應(yīng)市場對企業(yè)的要求。瞬息萬變的市場要求企業(yè)在員工管理方面能進(jìn)能出，能上能下，但《勞動(dòng)合同法》解雇保護(hù)的剛性要求，卻使得企業(yè)很難低成本地解除員工的勞動(dòng)合同，而違法解除情況下員工不僅可以得到高額的補(bǔ)償款還可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。人們都說勞動(dòng)關(guān)系像婚姻關(guān)系，如果感情確已破裂，繼續(xù)履行合同的訴求對雙方都可能不是最好的選擇，實(shí)踐中繼續(xù)履行合同的訴求大多也不過是員工繼續(xù)與單位進(jìn)行對抗獲得更多補(bǔ)償?shù)幕I碼。

鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新與保密及競業(yè)限制制度關(guān)系密切

縱觀國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)，在法律上對技術(shù)創(chuàng)新成果進(jìn)行保護(hù)主要從兩個(gè)方面入手，一是對技術(shù)創(chuàng)新成果本身出發(fā)進(jìn)行保護(hù)，二是通過對掌握技術(shù)創(chuàng)新成果的員工保守商業(yè)秘密和限制就業(yè)的方式進(jìn)行保護(hù)。

前者主要涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的問題，并非本文論述主題，因此不作展開。后者是指在支付補(bǔ)償費(fèi)的前提下，對離職后的員工就業(yè)范圍進(jìn)行限制，禁止其到競爭對手工作，以達(dá)到保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新成果的目的，也就是我們常說的“競業(yè)限制”。

目前，我國一方面鼓勵(lì)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，另一方面對企業(yè)技術(shù)改造創(chuàng)新成果的保護(hù)力度不夠，關(guān)于競業(yè)限制的制度設(shè)計(jì)不具有威懾力，惡意挖人現(xiàn)象屢見不鮮，企業(yè)花費(fèi)大量人力、財(cái)力、物力辛苦研發(fā)出來的技術(shù)創(chuàng)新成果常常輕易就被競爭對手獲取，導(dǎo)致很多企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新動(dòng)力不足。

《勞動(dòng)合同法》存在哪些問題

合同變更的規(guī)定過于剛性

市場信息瞬息萬變，企業(yè)要在激烈的市場競爭中占有一席之地，往往需要隨時(shí)應(yīng)對各種突發(fā)狀況，不可避免地會(huì)涉及員工工資薪酬、工作崗位和工作地點(diǎn)等的變更。而且，這些變更也并不必然損害勞動(dòng)者的切身利益。

比如，在供給側(cè)改革的過程中，企業(yè)為了響應(yīng)國家“調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)”號(hào)召進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的戰(zhàn)略性調(diào)整，不可避免地需要調(diào)整勞動(dòng)者的工作內(nèi)容或者工作地點(diǎn)，即使沒有對勞動(dòng)者的工作和生活造成負(fù)面影響，在現(xiàn)行法律框架下，只要?jiǎng)趧?dòng)者本人不同意，同樣無法實(shí)現(xiàn)變更，否則將構(gòu)成違法。這樣規(guī)定的合理性頗值得商榷。

合法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過高

產(chǎn)能嚴(yán)重過剩的企業(yè)一般也是勞動(dòng)力密集型企業(yè)，勞動(dòng)者一般工齡偏長，一旦要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，必然是非常龐大的數(shù)字。產(chǎn)能嚴(yán)重過剩的企業(yè)往往也是經(jīng)濟(jì)效益非常不好的企業(yè)，本來已經(jīng)背著沉重的包袱，如果再加上高額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，無疑將是雪上加霜。

有人可能會(huì)說，效益不好沒關(guān)系，按照破產(chǎn)法走破產(chǎn)程序即可，而且根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償職工工資、補(bǔ)償金等勞動(dòng)債權(quán)。但實(shí)踐中，企業(yè)一旦進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)能夠完全清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的已經(jīng)不多，留下來清償勞動(dòng)債權(quán)的更加少之又少。

尤其值得關(guān)注的是，在供給側(cè)改革的大環(huán)境下，可能存在部分企業(yè)走破產(chǎn)程序后，出現(xiàn)大量勞動(dòng)者無法在法律框架內(nèi)獲得法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膫€(gè)別現(xiàn)象。這些勞動(dòng)者可能將矛頭轉(zhuǎn)向政府，由于人數(shù)眾多，事關(guān)重大，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆蓡栴}可能演變?yōu)橛绊懮鐣?huì)穩(wěn)定的公共事件，如果可以適當(dāng)降低特殊情況下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稑?biāo)準(zhǔn)，無疑有利于企業(yè)更好地開展自救和他救，企業(yè)也不一定需要走到破產(chǎn)清算的地步，很多問題或許就可以避免。

關(guān)于保密與競業(yè)限制的制度設(shè)計(jì)不具有威懾力

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了保密及競業(yè)限制制度，其立法本意是為了保護(hù)用人單位的技術(shù)創(chuàng)新成果，但是由于制度設(shè)計(jì)不完善，上述規(guī)定在實(shí)踐中效果極為有限，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，關(guān)于違反競業(yè)限制的違約金的制度設(shè)計(jì)不完善。由于法律沒有明確規(guī)定違約金的額度和比例，司法實(shí)踐中裁判機(jī)關(guān)往往根據(jù)競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)（一般為員工在職期間的工資標(biāo)準(zhǔn)的30%-60%）來判決支付違約金的多少，一般最多支持?jǐn)?shù)倍的競業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)，也就是區(qū)區(qū)幾萬元，很難支持高額的違約金，而且這些違約金必然也是由挖人的公司支付而不是由員工來支付。而勞動(dòng)者一旦違反競業(yè)限制義務(wù)，給企業(yè)造成的損失卻是非常巨大的，動(dòng)輒以百萬千萬計(jì)，甚至可能直接導(dǎo)致企業(yè)喪失核心競爭力。因此，以工資標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)倍作為支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)，勞動(dòng)者違法成本過低，根本起不到競業(yè)限制的作用，非常不利于保護(hù)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新成果。

第二，缺乏“就業(yè)禁令”等訴訟保全措施。對于勞動(dòng)者已經(jīng)違反競業(yè)限制義務(wù)的，缺乏類似于“就業(yè)禁令”等的訴訟保全措施。即使勞動(dòng)者明顯違反競業(yè)限制約定，也還是一邊在打競業(yè)限制訴訟，一邊依然在違法為競爭對手工作，客觀上根本無法保護(hù)企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新成果。等到案件經(jīng)過仲裁和訴訟程序之后，競業(yè)限制的期限也早已經(jīng)過去，企業(yè)即使打贏官司也沒有任何實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)槠髽I(yè)訴訟的目的是阻止員工為競爭對手工作，而不是獲得少得可憐的補(bǔ)償。競爭對手通過代替跳槽員工賠償少量的違約金就堂而皇之地獲得技術(shù)創(chuàng)新的核心成果，實(shí)質(zhì)相當(dāng)于變相縱容勞動(dòng)者違法。而國外大都有“就業(yè)禁令”的制度，即法院有權(quán)在作出終審判決前要求員工暫停為競爭對手工作，這樣就較好地保護(hù)了被侵權(quán)企業(yè)的利益。雖然我國新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定了“行為保全”制度，但是尚未看到實(shí)踐中有競業(yè)限制案件進(jìn)行適用的先例，如果沒有進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，該制度恐怕缺乏可操作性。

第三，缺乏關(guān)于“脫密期”的制度設(shè)計(jì)。按《勞動(dòng)合同法》，對負(fù)有保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者來說，只要提前30日通知即可輕易離職去企業(yè)的競爭對手工作，并將其接觸的大量最新的技術(shù)創(chuàng)新成果一并帶去企業(yè)的競爭對手，這非常不利于企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新成果的保護(hù)。

第四，缺乏關(guān)于“禁止招攬”的制度設(shè)計(jì)。目前，很多企業(yè)不但通過“高薪挖角”等不正當(dāng)手段獲取其他企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新成果，而且還利用“挖來”的員工與原企業(yè)的人脈關(guān)系，反過來繼續(xù)對原企業(yè)的員工進(jìn)行挖角，實(shí)踐中甚至出現(xiàn)原企業(yè)整個(gè)核心團(tuán)隊(duì)都被競爭對手挖角的情況，這對原企業(yè)的損害非常大，甚至是毀滅性的打擊，也是對保護(hù)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新成果的有關(guān)規(guī)定的公然挑戰(zhàn)。而目前我國對于規(guī)范企業(yè)惡意挖人方面還沒有較完善的規(guī)定。

當(dāng)然，除了上面提到的幾類問題之外，《勞動(dòng)合同法》還存在一些其他問題，比如缺乏對高管等特定人群的分層保護(hù)、簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的門檻過低等，由于這些問題與供給側(cè)改革關(guān)系不大，并非本文論述的重點(diǎn)，此處不再展開。

從改革視角看如何修改

法學(xué)專家提出，法律要有一定的權(quán)威性和穩(wěn)定性，我們不能隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化來判定是否修改《勞動(dòng)合同法》，而應(yīng)當(dāng)看這部法律的制度設(shè)計(jì)本身是否符合理性、符合事物發(fā)展規(guī)律、符合法律公平正義的原則。法律不是“橡皮筋”，不能經(jīng)濟(jì)不好就修改，經(jīng)濟(jì)好了再改回來。

筆者非常認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)，《勞動(dòng)合同法》在立法宗旨、基本原則和總的制度設(shè)計(jì)方面基本符合我國勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)，在保障職工合法權(quán)益、平衡各種社會(huì)矛盾、構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系方面功不可沒。但是，毋庸諱言，在微觀方面也存在一些問題。在供給側(cè)改革的大背景下，結(jié)合《勞動(dòng)合同法》自身存在的一些問題，筆者談?wù)勛约旱目捶ǎ?/p>

適當(dāng)放寬勞動(dòng)合同變更的條件

首先，在企業(yè)嚴(yán)重虧損的情況下，為避免企業(yè)經(jīng)營進(jìn)一步惡化走向破產(chǎn)關(guān)停，建議允許企業(yè)在一定的期限內(nèi)（例如半年或一年）可以通過調(diào)薪調(diào)崗等手段變更勞動(dòng)合同，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，共渡難關(guān)。

其次，對于確因客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致經(jīng)營調(diào)整和合同變更的，在保證薪酬基本相當(dāng)?shù)那疤嵯?，建議允許企業(yè)合理地調(diào)整員工崗位。

第三，在企業(yè)通過各種方法確保不對勞動(dòng)者的工作和生活造成明顯影響的前提下，建議允許企業(yè)在同一地級(jí)市行政區(qū)域內(nèi)搬遷。

適當(dāng)降低特殊情況下合法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)一律都是按照工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資，這樣的標(biāo)準(zhǔn)在特殊情況下對用人單位而言未免過于沉重。

比如，在類似供給側(cè)改革這樣的情況下，一次性涉及很多人的勞動(dòng)合同解除或終止，而且很多勞動(dòng)者的工齡特別長，企業(yè)和勞動(dòng)者雙方對勞動(dòng)合同的解除或終止都沒有過錯(cuò)，如果要求企業(yè)對所有的工齡都按照一年一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，將是一筆非常龐大的數(shù)字。

在供給側(cè)改革這樣的背景下，對于產(chǎn)能嚴(yán)重過剩的重災(zāi)區(qū)的相關(guān)行業(yè)，勞資雙方對勞動(dòng)合同的解除或終止都沒有過錯(cuò)，對于那些工齡特別長的員工，建議可以考慮適當(dāng)降低解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，例如，對工齡超過十年的員工來說，超過十年的工齡每兩年或者三年折算一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣既不會(huì)影響勞動(dòng)者度過艱難的擇業(yè)期，又可以為處于特殊情況下的企業(yè)減輕沉重的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償負(fù)擔(dān)。

完善解雇保護(hù)制度，取消違法解除繼續(xù)履行制度，拓寬合法解除的渠道

首先，建議取消違法解除繼續(xù)履行合同制度，但同時(shí)增加企業(yè)違法解除的成本，對于違法解除情況下的賠償金，員工可以按照三倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者不受封項(xiàng)限制的標(biāo)準(zhǔn)來主張。

其次，拓寬合法解除的渠道?，F(xiàn)行的《勞動(dòng)合同法》對解雇保護(hù)的規(guī)定過于嚴(yán)格和僵硬，建議刪除經(jīng)濟(jì)性裁員略顯繁瑣和不切實(shí)際的程序性要求，允許企業(yè)在經(jīng)營嚴(yán)重困難和客觀情況發(fā)生重大變化等合理理由下進(jìn)行批量裁員。

完善保密和競業(yè)限制制度設(shè)計(jì)，加強(qiáng)對企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)新的保護(hù)

首先，明確員工和企業(yè)雙方在技術(shù)創(chuàng)新成果保護(hù)方面的權(quán)利和義務(wù)，培養(yǎng)和宣傳保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密和技術(shù)創(chuàng)新成果的良好意識(shí)，加大違反競業(yè)限制義務(wù)和侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的處罰力度。

其次，明確認(rèn)可競業(yè)限制違約金可由雙方本著公平自愿的原則協(xié)商一致約定，對違約金的約定比例進(jìn)行明確的規(guī)定指引，加大違法成本，提高對負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的勞動(dòng)者的威懾力。

第三，增加違反競業(yè)限制和侵犯商業(yè)秘密的訴訟保全措施，如可以規(guī)定“就業(yè)禁令”制度，用人單位符合一定條件的，在提起仲裁或訴訟之時(shí)，可以一并申請法院對相關(guān)企業(yè)和員工執(zhí)行“就業(yè)禁令”，避免違法后果在訴訟期間持續(xù)蔓延。

第四，規(guī)定員工的脫密期，對負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工而言，應(yīng)當(dāng)規(guī)定區(qū)別于一般勞動(dòng)者的辭職的提前通知期，不能僅限于提前30天，而應(yīng)由用人單位根據(jù)該員工的級(jí)別、薪酬、掌握的商業(yè)秘密的多少、密級(jí)等情況，自行約定提前辭職的時(shí)間，并賦予用人單位單方調(diào)整員工工作崗位的權(quán)限。但是，為了避免用人單位濫用脫密期侵害勞動(dòng)者權(quán)益，法律可以規(guī)定上限和下限，比如規(guī)定提前的期限不能超過六個(gè)月，并且規(guī)定調(diào)崗前后的薪酬福利待遇必須大致相當(dāng)?shù)取?/p>

最后，規(guī)定企業(yè)和勞動(dòng)者的“禁止招攬”義務(wù)，禁止企業(yè)利用“高薪挖角”方式挖人，以及惡意的招攬員工行為。

責(zé)編/寇斌