蔣科

[摘 要] 公司中經(jīng)國資委委派或推選的董事及監(jiān)事，負有公法上的國有資產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督職責，其對國資委當承擔公法責任。當前的責任制度設計，多圍繞其董事、監(jiān)事的私法身份展開，無法為公法責任的追究提供充分的依據(jù)。經(jīng)濟處罰、行政處分及禁入限制等制度存在諸多缺陷，不能滿足實踐的需要。為此，需從國家出資人代表公法責任的來源入手，分析現(xiàn)行責任方式的正當性與合法性，圍繞國家出資人代表的公職特性構(gòu)建其公法責任。

[關(guān)鍵詞] 國家出資人代表；國資委；公法責任

[中圖分類號] D922.291[文獻標識碼] A [文章編號] 1008—1763（2016）05—0151—05

Abstract：The directors and supervisors supported by statesowned stocks in companies， who have the responsibility of operating and supervising for statesowned assets. The current responsibility system， which is designed around their private identity， can not provide a sufficient basis for the accountability of public law liability. There are many defects of economic punishment， administrative punishment and worklimitation. It is necessary to solve the problems starting from identifying the public responsibility of statesponsored representatives， analyzing the validity of now- running responsibility and erecting the public law responsibility system based on the character of executing official public business.

Key words：statesponsored representatives； SASAC； public responsibility.

在公司的語境中，國家出資人代表，系指由國資委依法直接委派或推選的公司董事及監(jiān)事。從現(xiàn)行相關(guān)國資立法看，其負有公法上的國資經(jīng)營監(jiān)督職責，而對其科以公法上的責任，可有效防止國資流失并保障國家出資目的的實現(xiàn)。但當前學界基于其董監(jiān)事的私法身份而忽視其公法責任，導致國有股董監(jiān)事脫離了應有的公務約束而淪為企業(yè)的內(nèi)部人。在我國明確國有資本的投資運營要服務于國家戰(zhàn)略目標，大力發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的新形勢下，對其建立完備的公法責任體系尤為重要。本文擬從國家出資人代表公法責任的來源入手，分析現(xiàn)行責任方式的法理缺陷并對其合法性構(gòu)建提出完善建議，以期建立起與其公務職責相適應的公法責任體系。

一 國家出資人代表對國資委承擔公法責任的法理依據(jù)

依公司法原理，公司的董監(jiān)事為其自身法人機關(guān)成員而非股東的代表，否則違反股東與企業(yè)法人人格分離之原則。由此推之，公司中經(jīng)國資委委派或由國有股權(quán)支持當選的董事及監(jiān)事，當然也非國資委基于股東身份的代表。但國資委作為法定代表政府的履行出資人職責機構(gòu)，其集國資監(jiān)管職能與出資人股東身份于一身，由其委派或推選的國有股董監(jiān)事并非純粹公司法上的董監(jiān)事，而是同時承擔著國資經(jīng)營監(jiān)督職責的國家工作人員。因此，基于公法的視角，國有股董監(jiān)事實質(zhì)是國資委借助私法機制實現(xiàn)國資經(jīng)營監(jiān)管職能的手段，實際為國資委代表國家委派的公務代表。故只有揭開國有股董監(jiān)事私法身份的面紗，才能從本源上揭示其公法責任的來源，為其公法責任的合法構(gòu)建提供理論依據(jù)。

首先，從國家法人理論看，國資委與政府及國家乃一體關(guān)系，其公法性職責無法避免。國家作為一虛擬法律主體，本身沒有活動能力，需要相應的法人機關(guān)構(gòu)造意志并行為。在國家所有權(quán)領(lǐng)域，國家作為特殊法人，同樣需要構(gòu)造其意志并實施其行為。而在國家機關(guān)中，只有行政機關(guān)即政府最為合適代表國家行使所有權(quán)，其行使的依據(jù)則是體現(xiàn)了國家所有權(quán)人意志的相關(guān)國資立法。但政府作為一組織體，自身也無法行為，必須借助其組成部門或機構(gòu)及其人員具體實施，國資委即是國家立法授權(quán)政府專設，直接代表政府間接代表國家的履行出資人職責機構(gòu)。

國資委作為法定的履行出資人職責機構(gòu)，在政府與國家面前不具獨立性。其一，在機構(gòu)設置上，根據(jù)國務院辦公廳印發(fā)的國資委“三定”方案，其是政府的組成部分，依本級政府授權(quán)履行出資人職責，承擔著企業(yè)國有資產(chǎn)管理的公共性職能；其二，在人員編制上，其人員納入了國家公務員序列，履行著國資經(jīng)營監(jiān)管職責；其三，在法律責任上，國資委既當承擔股東的民事責任（以國家出資企業(yè)為載體），又要承擔行政主體的行政責任，而責任的最終歸屬由國家（國庫）來承擔。眾所周知，國資委代表政府履行出資人職責包括企業(yè)國有資產(chǎn)管理職能和行使出資人權(quán)利兩大方面。從管理職能看，其代表政府擬定政策法規(guī)、監(jiān)督企業(yè)國有資產(chǎn)保值增值、管理收入分配、指導國企改革和重組、派出監(jiān)事會、監(jiān)管企業(yè)安全生產(chǎn)等，均在本質(zhì)上體現(xiàn)了國資委行政機構(gòu)的特征。從國資委行使出資人權(quán)利上看，其資產(chǎn)收益權(quán)不得放棄，決定企業(yè)重大事項應當報本級政府批準，選擇企業(yè)管理者應依法定權(quán)限、條件和程序考察并任免，對其任命的管理者應進行考核、獎懲并確定薪酬等?？梢姡词乖谛惺钩鲑Y人權(quán)利方面，國資委仍具相關(guān)公法性義務，可以說其仍是政府行使行政職能的工具。依“代表”法理，國資委基于其代表地位，與被代表人政府的法律人格合一，而政府作為國家行政機關(guān)與國家又是一體的，故國資委與政府及國家實為一體關(guān)系。鑒于國家的公法人格為其基本人格，立法之所以賦予國家私法人格乃是便利其完成公共任務，故國資委雖具出資人股東的私法性面具，但仍受國家公共任務的目的性約束，其公法性職責無法避免。

其次，從國資委與國家出資人代表的關(guān)系上看，二者是公法上的委任與代表關(guān)系。我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《公司法》均規(guī)定，國資委應當依照法律、行政法規(guī)及企業(yè)章程，“任免”國有獨資公司的董監(jiān)事，“推選”國有控參股公司的國有股董監(jiān)事人選。那么，基于該“任免”或“推選”，其與國資委當為何種法律關(guān)系？其一，從“任免”或“推選”的主體看，國資委是代表政府行使任免與推選權(quán)，是一種代表政府在經(jīng)濟領(lǐng)域的行政行為。該行為對企業(yè)而言是出資人的權(quán)利，但對政府而言則是國資委的法定義務，其不得放棄或轉(zhuǎn)委托。其二，從“任免”或“推選”的程序看，擔任國有股董監(jiān)事首先要經(jīng)國資委甚至上級黨組織考察決定，而后再經(jīng)股東（大）會予以確認，而該前置的內(nèi)部程序?qū)ζ淙蚊痍P(guān)鍵性作用。其三，從“任免”或“推選”的資格條件看，實質(zhì)是參照黨政領(lǐng)導干部標準。上述立法對此只作了原則性規(guī)定，實踐中主要依據(jù)國資委及相關(guān)黨組織的內(nèi)部文件，我國《公務員法》也規(guī)定了黨政企事業(yè)單位領(lǐng)導之間可相互轉(zhuǎn)任調(diào)任。因此，盡管《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與《公司法》的規(guī)定相同，但不能據(jù)此認為純粹是私法上的選任。該私法上的選任只是表象，其目的僅在于使國資委委派的公務代表借機進入公司法人機關(guān)，國資委與國有股董監(jiān)事之間實為公法上的委任與代表關(guān)系。

再次，從國家出資人代表在國有資產(chǎn)法體系上的權(quán)力義務看，實質(zhì)是國資委委派的公務代表。其權(quán)力主要體現(xiàn)在三個方面。一是企業(yè)投資監(jiān)督權(quán)。根據(jù)國務院國資委《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》，國有獨資及控股企業(yè)重大投資事項應及時向國資委報告，非主業(yè)投資須經(jīng)國資委批準。但企業(yè)作為市場主體，不可避免地存在利潤最大化沖動，國家出資人代表即是受國資委委托，依法對企業(yè)投資實施監(jiān)督。二是企業(yè)執(zhí)行國有資本經(jīng)營預算監(jiān)督權(quán)。根據(jù)國務院《關(guān)于試行國有資本經(jīng)營預算的意見》、財政部《中央國有資本經(jīng)營預算編報試行辦法》、國務院國資委《中央企業(yè)國有資本經(jīng)營預算建議草案編報辦法（試行）》等規(guī)定，國資委應當組織企業(yè)上繳國有資本收益，根據(jù)企業(yè)提出的預算支出項目計劃編制預算建議草案，企業(yè)則負責國有資本經(jīng)營預算支出執(zhí)行情況的報告等等?？梢?，企業(yè)在國有資本經(jīng)營預算中發(fā)揮著極為重要的基礎性作用，而企業(yè)中的國家出資人代表則通過在企業(yè)內(nèi)部履行職責并及時向國資委報告，使國有資本經(jīng)營預算落到實處。三是企業(yè)執(zhí)行國有資產(chǎn)基礎管理規(guī)章的監(jiān)督權(quán)。這主要體現(xiàn)在監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國資委有關(guān)清產(chǎn)核資、統(tǒng)計報告、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等方面的規(guī)定，目的則在于防止企業(yè)國有資產(chǎn)流失。

權(quán)力對應的是義務，國家出資人代表主要負有兩方面公法上的義務。一是忠誠與服從義務。全民通過國家形成了體現(xiàn)其意志的相關(guān)國資立法，國家出資人代表忠實地執(zhí)行相關(guān)立法即是對國家與全民履行了忠誠義務，而在履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責時應當服從國資委的指令。當然，對國資委的服從是基于相關(guān)國資行政立法規(guī)范的服從，而非基于對國資委股東身份的服從。如果國資委利用行政指令違法行使股東權(quán)，那么國家出資人代表應當拒絕執(zhí)行并提出意見。其忠誠義務還意味著國家出資人代表應當避免利益沖突，對監(jiān)管過程中獲取的工作秘密負有保密義務等。二是勤勉履職義務。即及時履行監(jiān)督職責與報告義務，切實維護國家所有者權(quán)益。國家出資人代表依托其董監(jiān)事身份，分別在董事會與監(jiān)事會中履行國資經(jīng)營監(jiān)督職責，對企業(yè)發(fā)生的重大事項應立即向國資委報告，定期向國資委提供財務和運營信息，督促企業(yè)及時足額上交國家所有者收益等。

國家出資人代表的公務性職責難以詳盡列舉，散見于相關(guān)國資行政立法之中。具體參見國務院《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等行政法規(guī)，國務院國資委《中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法》、《中央企業(yè)負責人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》、《關(guān)于國有獨資公司董事會建設的指導意見（試行）》，財政部與國資委共同頒發(fā)的《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》等部門規(guī)章，以及地方性國資委對國有產(chǎn)權(quán)代表管理的相關(guān)規(guī)定。

綜上，國家作為一虛擬法律主體，必須借助其法人機關(guān)及其工作人員才能實現(xiàn)其職能。正如學者所言：“法律上的構(gòu)造如果打算具有實現(xiàn)性，就需把個人的行為引入到法人的權(quán)力義務及其行為的實現(xiàn)環(huán)節(jié)之中。”[1]國資委作為直接代表政府間接代表國家的履行出資人職責機構(gòu)，基于“代表”地位，其法律人格及財產(chǎn)均為國家所吸收。而受國資委委派或推選的國有股董監(jiān)事作為國家出資人代表，其功能即是在企業(yè)中執(zhí)行相關(guān)國資立法，實際是國資委代表政府及國家委派的公務代表，其對國資委當承擔公法責任。

二 國家出資人代表對國資委承擔公法責任的現(xiàn)實解讀

目前，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》等法律、法規(guī)與行政規(guī)章，均規(guī)定了國資委委派或推選的董監(jiān)事的公法責任。其承擔責任的情形雖然多種多樣，但歸納起來無非是違背了對國家的忠誠與勤勉義務，而責任形式主要有經(jīng)濟處罰、行政處分與禁入限制三種。

（一）經(jīng)濟處罰

根據(jù)《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》，國務院國資委履行出資人職責的企業(yè)及其獨資或控股子企業(yè)，企業(yè)經(jīng)營管理人員或其他有關(guān)人員違反國家有關(guān)規(guī)定及企業(yè)規(guī)章制度，未履行或未正確履行職責，造成企業(yè)資產(chǎn)損失的，應當追究責任。國資委負責其管理權(quán)限范圍內(nèi)相關(guān)責任人的資產(chǎn)損失責任追究。據(jù)此，國資委委派或推選的董監(jiān)事，可能會承擔該行政規(guī)章規(guī)定的公法責任。其中，“經(jīng)濟處罰”是指扣發(fā)相關(guān)責任人的績效薪金（獎金）、終止授予新的股權(quán)。然而，對國家出資人代表的經(jīng)濟處罰，是否具有法理依據(jù)及當然的正當性？

支持論者可能會提出一個看似強大的理由，即通過這種經(jīng)濟處罰，可以迫使國家出資人代表為了經(jīng)濟利益而勤勉盡責。但此種論據(jù)得以建立的邏輯存在嚴重的悖謬。首先，國資委是否具備經(jīng)濟處罰的資格不無疑問。從此處經(jīng)濟處罰的內(nèi)容來看，扣發(fā)獎金或終止授予新的股權(quán)，只有企業(yè)本身才能實施，而當國資委作為股東時只能通過股東大會施加影響。當然，在國有獨資公司因國資委為唯一股東不存在障礙，但也得依公司章程進行，不得繞過公司由股東直接實施。其次，該種經(jīng)濟處罰賴以存在的前提不具正當性。作為承擔著公務職責的國家出資人代表，其內(nèi)在身份仍是國家公職人員，由公司對其進行薪酬或股權(quán)激勵本身即缺乏正當性，更談不上扣發(fā)的問題。該類董監(jiān)事類似于我國臺灣立法上的官股代表，屬于“授權(quán)公務員”，其薪酬宜由政府而不應由被投資公司支付，以免為公司所收買。[2]基于國家出資人代表的公務性，決定了其只能在董事會與監(jiān)事會中履行職責而不能兼任經(jīng)理層職務，否則必然產(chǎn)生國家利益、公司利益和個人利益的沖突。國外學者也認為，由于國企涉及壟斷的社會成本和公共服務義務，在缺乏嚴格的企業(yè)績效衡量標準時，增加激勵性報酬會鼓勵經(jīng)營者最大化壟斷租金，最終損害委托人即全民的利益。[3]可見，對承擔公務職責的國家出資人代表而言，本不應當出現(xiàn)所謂的“經(jīng)濟激勵”。正是由于當前所謂的“經(jīng)濟激勵”，使得不少官員打起了國企的主意，通過行政任命進入國企獲得高額薪酬或股權(quán)激勵，將本不應當獲得的利益“正當化”。因此，經(jīng)濟處罰的前提缺乏正當性，該責任方式與國家出資人代表的公務職責不相容。

（二）行政處分

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國家出資企業(yè)的董監(jiān)事及企業(yè)高級管理人員，存在貪污受賄、不法自我交易、違規(guī)決定企業(yè)重大事項等違法執(zhí)行職務行為，造成國有資產(chǎn)損失的，應當承擔賠償責任；屬于國家工作人員的，并依法予以處分。此外，國務院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、國務院國資委《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》等行政法規(guī)與規(guī)章也作出了類似規(guī)定?？梢姡瑖Y委委派或推選的董監(jiān)事，在違背其對國家及企業(yè)的忠實與勤勉義務時，應當予以行政處分。這種責任方式與其承載的公務職責相適應，也是《公務員法》在企業(yè)國有資產(chǎn)領(lǐng)域必然的邏輯延伸。然而，實踐中國資委委派或推選的董監(jiān)事，是否確因失職行為而受到了相應的處分？

根據(jù)本文搜索，國資委委派或推選的董監(jiān)事，因失職行為而受到處分的大多處于處分的兩端，即警告或開除。其原因在于主要是依據(jù)《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》規(guī)定的損失結(jié)果予以處分，而該《辦法》規(guī)定的一般、較大、重大、特別重大資產(chǎn)損失難以量化，且造成損失的原因必須是未履行或未正確履行職責，但如何界定模糊不清。例如在中儲棉巨額虧損事件中，該公司負責人首先以“自主經(jīng)營、自負盈虧”名目大量進口炒賣棉花，在炒賣失敗后又以政策性儲備為名要求財政買單，借口虧損是由國家經(jīng)濟政策變化引起的。

龐瑞鋒：《中儲棉巨額虧損調(diào)查》，《南方周末》，2005-01-20尤其是在國家出資人代表本身即是原國資委官員出任的情形下，其與國資委存在著千絲萬縷的聯(lián)系。于是當其責任尚未達到刑事追究時，往往從輕處分，而在達到刑事追究的嚴重程度時，自然也就是開除了。此外，上述《暫行辦法》與《公務員法》規(guī)定的處分不同，其是指警告、記過、降級（職）、責令辭職、撤職、解聘、開除等，而《公務員法》規(guī)定的則是警告、記過、記大過、降級、撤職和開除。這種處分類別及檔次的區(qū)別，反映了對國家出資人代表的處分有更大的彈性空間而不受《公務員法》的嚴格約束。這種具有中國特色的制度設計，引發(fā)了國企領(lǐng)域的一種特殊現(xiàn)象，即“國企不出事則已，出事則必定是大事”。

（三）禁入限制

依《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定，在國有獨資及控股企業(yè)，企業(yè)的董監(jiān)事及高級管理人員違反規(guī)定造成國有資產(chǎn)重大損失被免職的，5年內(nèi)不得擔任該類企業(yè)的董監(jiān)事和企業(yè)高管；造成特別重大損失以及因貪污、賄賂、侵占與挪用財產(chǎn)、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序而被判處刑罰的，則終身不得擔任該類企業(yè)的董監(jiān)事和高級管理人員。之前《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》也作了類似規(guī)定，此即所謂的“禁入限制”。禁入限制剝奪了一個人從事某種活動的資格，在性質(zhì)上當屬于對違規(guī)者的行政處罰。這種責任方式類似于經(jīng)濟法理論上的“資格減免”。有學者認為，市場經(jīng)濟條件下主體的資格相當重要，取消資格特別是進入某種市場的能力， 就是對經(jīng)濟法主體的重要懲罰。[4]資格減免之所以能夠發(fā)揮威力，原因在于它能夠通過資格的限制，影響到相關(guān)主體在市場上的未來利益。但是禁入限制這種“資格減免”，能否對具潛在公職身份的國家出資人代表起到預期作用？

在本文看來，不能對禁入限制寄予過高期望。因為其適用對象是市場上的職業(yè)經(jīng)理人而不是公職人員。禁入限制忽視了“資格減免”的一個重要前提，即該處罰能夠?qū)Ρ惶幜P者的長期利益產(chǎn)生重大影響。如果一名職業(yè)經(jīng)理人受到禁入限制，那么將對他的職業(yè)生涯構(gòu)成致命打擊。但國家出資人代表本身并非職業(yè)經(jīng)理人，他在國有公司的經(jīng)歷只是其政治生涯的一部分，故對其實施禁入限制作用有限。而且，禁入限制適用的前提是免職或因經(jīng)濟犯罪被判處刑罰，這對該國家出資人代表而言已經(jīng)是致命性打擊，再疊加禁入限制，有疊床架屋之感。

三 國家出資人代表對國資委承擔公法責任的立法完善

根據(jù)前述分析，國家出資人代表對國資委承擔公法責任的法理基礎在于其與國資委公法上的委任與代表關(guān)系，現(xiàn)實依據(jù)則在于相關(guān)法律、行政法規(guī)與規(guī)章的立法規(guī)定。由于現(xiàn)行相關(guān)公私法規(guī)范尚未有機銜接，導致國資委委派或推選的董監(jiān)事既難以按公職人員管理又無法依普通董監(jiān)事對待，其身份的模糊性引起其法律責任的紊亂。就其對國資委的公法責任而言，現(xiàn)行經(jīng)濟處罰的前提依據(jù)缺乏正當性，行政處分存在較大的隨意性，禁入限制對具潛在公職身份的國家出資人代表則缺乏足夠的威懾力。因此，我們只有摒棄純粹私法視角的局限，從公法的角度探討其公法責任的完善之策。

首先，明確國家出資人代表的公職身份。我國現(xiàn)行立法并不否認企業(yè)中存在“國家工作人員”，但其是否應具公職身份則不甚明了。如根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第71條規(guī)定，國家出資企業(yè)中的董監(jiān)事及企業(yè)高管，違反法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程執(zhí)行職務，屬于國家工作人員的，依法給予處分。我國《刑法》第93條也規(guī)定了國有企事業(yè)單位中從事公務的人員以國家工作人員論。然而何謂“國家工作人員”？有學者指出：依照法律從事公務是國家工作人員的核心特征，此處的法律是指廣義的法律，實質(zhì)上是依法的含義，即行為人的任用及公務行為等均具法律上的依據(jù)。[5]從事公務則是指代表國家機關(guān)、國有企事業(yè)單位等履行職責，從事與其職權(quán)相關(guān)的公共事務以及監(jiān)管國有財產(chǎn)的職務活動。

《全國法院審理經(jīng)濟犯罪工作座談會紀要》（法發(fā)[2003]167號）。國有公司的董事、監(jiān)事等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。[6]顯然，國資委委派或推選的董監(jiān)事屬于國家工作人員當無疑義，但是否應具公職身份？從我國《公務員法》的相關(guān)規(guī)定看，并不禁止公務員在企業(yè)兼職，只是規(guī)定需經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準并不得領(lǐng)取兼職薪酬。而且該法還規(guī)定，國有企事業(yè)單位中從事公務的人員可以調(diào)入國家機關(guān)擔任職務，機關(guān)根據(jù)工作需要經(jīng)批準可對專業(yè)性較強的職位實行聘任制，法律法規(guī)授權(quán)具有公共事務管理職能的事業(yè)單位的工作人員經(jīng)批準可參照公務員法管理。因此，在立法技術(shù)上，可將國資委委派或推選的董監(jiān)事明確為公職人員，至于對其參照公務員管理抑或?qū)嵭衅溉沃苿t可進一步斟酌。只有明確其公職身份，才能將其公法責任納入正常軌道，使其責任的追究具備正當?shù)姆ɡ砘A。

其次，確立國家出資人代表對國資委承擔公法責任的原則及構(gòu)成要件。一是處罰法定原則。即非因法定事由、非經(jīng)法定程序，國家出資人代表不受責任追究。二是過罰相當原則。即給予國家出資人代表處罰的種類、幅度應當與其違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相適應，做到“罰當其責”。三是刑事先行原則。在國家出資人代表違反相關(guān)國資行政性監(jiān)管規(guī)范時，如發(fā)現(xiàn)行為已構(gòu)成犯罪，即移送司法機關(guān)先行處理，這樣可以保證刑事制裁與行政處理的一致。當然，如果事實清楚、證據(jù)確鑿，也可先給予行政處理。在國家出資人代表對國資委公法責任的構(gòu)成要件上，有學者從國有股董事對國資委承擔行政責任的角度提出：其一，存在違反監(jiān)管法律關(guān)系的行為，且這種行為應是行政違法而非行政不當；其二，存在危害后果并應達到嚴重程度；其三，違法行為與危害后果之間有因果關(guān)系；其四，忠實義務之違反適用無過錯責任，注意義務之違反則主觀上為故意或重大過失才可追究。[7]本文原則同意上述觀點，但有以下幾點值得商榷：一是國有股董事受國資委委托在董事會中履行公務職責，此時其為國資委的“化身”，可能會因自身原因而作出不適當?shù)慕?jīng)營監(jiān)督行為，該行為同樣會令企業(yè)受損，如果對此不予追究，無疑會削弱其注意義務；二是危害后果達到嚴重程度才追究，不利于及時遏制違法行為，可能會產(chǎn)生更為嚴重的后果；三是注意義務之違反，只要主觀上有過錯（故意或過失）且造成了危害后果，就應當承擔行政責任。因為國有股董事本質(zhì)上是代表國資委在董事會中履行公務，不像普通董事純?yōu)楣纠娑鴽Q策，其注意義務同時針對的是國資委與公司兩個主體，其承擔的注意義務當更為謹慎。因此，本文認為，國家出資人代表對國資委承擔公法責任的構(gòu)成要件有四：一是存在違反國資監(jiān)管法律規(guī)范的行為；二是有危害后果的發(fā)生；三是違法行為與危害后果之間存在因果關(guān)系；四是違反忠實義務適用無過錯責任，違反注意義務則適用過錯責任。

再次，健全國家出資人代表對國資委承擔公法責任的情形及責任方式。雖然《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》規(guī)定了各種企業(yè)國有資產(chǎn)損失的情形、相關(guān)責任人的責任方式，但將責任情形僅限于造成國有資產(chǎn)損失有失偏頗，而且其責任方式的法理依據(jù)欠缺。盡管國家出資人代表未履行或未正確履行職責的后果大多表現(xiàn)為資產(chǎn)損失，但不限于資產(chǎn)損失。從前述國家出資人代表的權(quán)力義務看，其承擔著監(jiān)督企業(yè)投資、執(zhí)行國有資本經(jīng)營預算、執(zhí)行企業(yè)國有資產(chǎn)基礎管理規(guī)章等方面職責，對國家（國資委）負有忠誠與勤勉義務。義務之違反必然帶來責任之追究，因此，只要國家出資人代表違背了其義務，也即違反了相關(guān)國資監(jiān)管法律、法規(guī)與行政規(guī)章等，就應承擔公法責任。在責任方式上，基于前述分析，可作如下調(diào)整：一是將經(jīng)濟處罰改為行政追償。國家出資人代表依托其董監(jiān)事身份，分別在董事會與監(jiān)事會中履行國資經(jīng)營監(jiān)管職責，此時其為國資委派駐企業(yè)的公務代表，而企業(yè)則為國資委的行政相對人。國家出資人代表因違法行使經(jīng)營監(jiān)督權(quán)致企業(yè)受損的，依行政法原理企業(yè)可據(jù)此要求國資委承擔賠償責任。而國資委向受害企業(yè)支付賠償費用后，有權(quán)責令有故意或重大過失的國家出資人代表承擔部分或全部賠償費用，這與公務員違法行使職權(quán)導致的行政追償原理一致。以行政追償代替現(xiàn)行的經(jīng)濟處罰，既達到了經(jīng)濟處罰所追求的財產(chǎn)性制裁目的，又使該財產(chǎn)性制裁措施具備了正當?shù)姆ɡ硪罁?jù)。二是將國家出資人代表的行政處分納入《公務員法》的調(diào)整范圍。上述《暫行辦法》規(guī)定的行政處分雖然表面上更全面，既參照了公務員法上的行政處分，又借鑒了對黨政領(lǐng)導干部追責（責令辭職）與合同追責（解聘）的方式，但進一步研究可發(fā)現(xiàn)，該《暫行辦法》規(guī)定的行政處分只有企業(yè)本身才能實施，至多是一種企業(yè)內(nèi)部行政追責方式。而國資委對國家出資人代表的行政處分，是一種國資委內(nèi)部基于行政委任的行政處分，這顯然與企業(yè)內(nèi)部的行政處分有別。因國家出資人代表系國資委委派的公務代表，本身是國資委的公職人員，故適用公務員法上的行政處分既合法又合理。三是在行政處分的基礎上輔之以禁入限制。因公務員法上的行政處分主要是針對機關(guān)公務員設計的，難以反映國家出資人代表在企業(yè)中履行公務職責的特性，故有必要保留禁入限制這種責任方式。尤其是在國家出資人代表實行聘任制公務員的情形下，其可能原系市場職業(yè)經(jīng)理人，對其處以禁入限制，可禁止其今后擔任國有獨資或控股企業(yè)董監(jiān)事及高管的機會，同時對其進入普通商事企業(yè)會產(chǎn)生名譽上的影響，由此能產(chǎn)生較大的威懾力。但對禁入限制適用的前提應放寬，只需構(gòu)成行政處分中的嚴重情形即可，將其作為對行政處分的補充措施。

最后，完善國家出資人代表對國資委承擔公法責任的追責機制。其一，在追責主體上，構(gòu)建以國資委為主導，政府行政監(jiān)察部門為補充的追責模式。雖然《中央企業(yè)資產(chǎn)損失責任追究暫行辦法》明確規(guī)定，國資委負責其管理權(quán)限范圍內(nèi)相關(guān)責任人的資產(chǎn)損失責任追究，但實踐中由于國家出資人代表均具潛在的行政級別，尤其是在擔任大型國企董事長、總經(jīng)理或監(jiān)事會主席的情形下，其與國資委行政領(lǐng)導平級，均受任于上級黨委組織部門，國資委實際難以追責。而且，國資委自身對企業(yè)并不享有真實的剩余索取權(quán)，其工作人員也缺乏對相關(guān)責任人追責的內(nèi)在動力。國資委及其工作人員在內(nèi)缺物質(zhì)激勵，外有行政壓力的情況下，對國家出資人代表的行政追責往往采消極態(tài)度。因此，“應將國企監(jiān)察納入《行政監(jiān)察法》的范圍，修正國企監(jiān)察不屬于監(jiān)察體系的錯誤認識，發(fā)揮紀檢監(jiān)察機關(guān)在國企監(jiān)管中的作用?！盵8]其二，在追責程序上，對國家出資人代表的行政處分、行政追償當參照目前對公務員的有關(guān)規(guī)定，禁入限制則依據(jù)上述《暫行辦法》進一步完善。在此過程中，需要注意的是在調(diào)查取證階段，國資委或政府行政監(jiān)察部門應當會同政府審計機關(guān)，或聘請獨立第三方機構(gòu)，對企業(yè)相關(guān)決策過程及財務信息進行真實性調(diào)查，以免為企業(yè)提供的信息所誤導。其三，在適用規(guī)則上，采取行政處分、行政追償、禁入限制分別確定統(tǒng)一執(zhí)行的規(guī)則；對共同違法應當區(qū)分行為人在其中的地位和作用，確定其責任并給予相應的處罰；對具從重、從輕、減輕處罰情形的應客觀公正處理，從而落實“過罰相當”原則。

[參 考 文 獻]

[1] 江平，龍衛(wèi)球.法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究為擬制說辯護[J].中國法學，1998，（3）： 76-77.

[2] （臺灣）黃虹霞.政府或法人股東當選為公司董監(jiān)事相關(guān)法律問題研究[J].萬國法律，2000，（4）：65-66.

[3] Dixit A K.The Making of Economic Policy： A Transaction-Cost Perspective[M]. London：MIT Press， 1996.

[4] 張守文.經(jīng)濟法責任理論之拓補[J].中國法學，2003，（4）：22-26.

[5] 張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007.

[6] 譚淼.刑法規(guī)范精解集成[M].北京：法律出版社，2015.

[7] 胡改蓉.國有公司董事會法律制度研究[M].北京：北京大學出版社，2010.

[8] 毛昭暉.懲防體系的軟肋：國企腐敗的制度依賴性透視[J].廉政文化研究，2010，（2）：31-35.