徐明

內(nèi)容摘要：避風(fēng)港原則中“通知-刪除”程序是一種抗辯事由還是一種訴訟前置程序，目前法律尚未明確規(guī)定?！巴ㄖ?刪除”前置能夠降低網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)總成本，節(jié)約寶貴司法資源，有助于責(zé)任劃分?！巴ㄖ钡闹黧w可以包括獨占被許可人以及特定情形下的排他被許可人與普通被許可人?！皠h除”的期限應(yīng)當(dāng)考慮權(quán)利人要求的期限與ISP承諾的期限。在“非盈利”的認(rèn)定方面，付費(fèi)點播模式構(gòu)成直接盈利，會員制費(fèi)用是否構(gòu)成直接盈利應(yīng)當(dāng)以非會員是否能夠觀看侵權(quán)作品而加以區(qū)分，廣告貼片費(fèi)用則不能夠認(rèn)定為基于侵權(quán)作品的直接盈利，除非該廣告僅針對侵權(quán)作品單一播放。

關(guān)鍵詞：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 避風(fēng)港原則 訴訟前置 版權(quán)保護(hù)

近年來，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域出現(xiàn)了五種典型的商業(yè)模式，正改變著信息傳播的方式。一是信息聚合模式。以微信、今日頭條、Zaker為代表的信息傳播平臺，改變了原來信息傳播的方式和渠道，用戶能夠在一個平臺中獲取多家媒體的信息。二是深度鏈接模式。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將原本已經(jīng)在“線上”的信息嵌入到自己的平臺中進(jìn)行展示，使用戶在無“跳轉(zhuǎn)感知”的情況下獲得所需要的內(nèi)容，這些內(nèi)容包括文字、視頻、圖片等。三是轉(zhuǎn)碼傳播模式。為了使信息的顯示方式更加適合于特定設(shè)備（例如手機(jī)屏幕），將原來的信息代碼進(jìn)行轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變可能是臨時性的，也可能是復(fù)制性的。四是云計算模式。典型的云計算應(yīng)用包括云存儲、遠(yuǎn)程協(xié)作、文件同步等，利用網(wǎng)絡(luò)帶寬完成數(shù)據(jù)交互的功能，提高數(shù)據(jù)存儲和處理的能力。五是大數(shù)據(jù)分析模式。利用海量數(shù)據(jù)實現(xiàn)信息相關(guān)性分析，典型應(yīng)用例如：向用戶推送符合其閱讀習(xí)慣的新聞、向消費(fèi)者推薦其正在關(guān)注的同類商品等。

上述五種新興網(wǎng)絡(luò)信息傳播模式產(chǎn)生了新的版權(quán)問題，相應(yīng)的案件也開始涌現(xiàn)。例如，2013年樂視網(wǎng)訴北京風(fēng)網(wǎng)侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案；〔1 〕2014年廣州日報對今日頭條提起著作權(quán)侵權(quán)之訴；〔2 〕2015年北京愛奇藝科技有限公司之訴；〔3 〕等等?？梢钥闯觯W(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)糾紛已經(jīng)不再局限于網(wǎng)站轉(zhuǎn)載未獲授權(quán)的作品而被訴侵權(quán)、P2P平臺提供商因提供侵權(quán)內(nèi)容的下載而被訴侵權(quán)等形態(tài)，而是隨著新興商業(yè)模式的產(chǎn)生而發(fā)展出了諸多新型的著作權(quán)糾紛形態(tài)。

面對新興的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式，以“避風(fēng)港原則”為核心的侵權(quán)判定方式是否仍適用于新的商業(yè)模式？是否需要對其實體、程序性要求進(jìn)行調(diào)整或進(jìn)一步明確以便更貼合產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際需要？學(xué)術(shù)界、司法界、產(chǎn)業(yè)界不僅高度關(guān)注，更是爭議不斷。因此，有必要對避風(fēng)港原則適用中的前沿問題加以探討。

一、避風(fēng)港原則的產(chǎn)生與法律規(guī)定

（一）避風(fēng)港原則的產(chǎn)生

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)的分離，使兩者在傳播效率與許可效率的需求上出現(xiàn)差異，〔4 〕避風(fēng)港原則致力于在“促進(jìn)信息傳播”與“保護(hù)權(quán)利人的著作權(quán)”之間尋求一種動態(tài)的平衡。在避風(fēng)港原則出臺之前，涉及網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)侵權(quán)行為往往被認(rèn)定為“直接侵權(quán)”。例如，1993年，美國法院審理“Playboy Enterprises Inc. v. Frena”一案?！? 〕Frena是一家網(wǎng)絡(luò)論壇（BBS）的經(jīng)營者，用戶將未經(jīng)Playboy授權(quán)的圖片上傳至Frena的BBS，雖然Frena刪除了這些圖片，但法院認(rèn)為Frena的服務(wù)器上存儲侵權(quán)圖片的事實并不能依“該圖片并非自己上傳”而免責(zé)，并最終認(rèn)定Frena構(gòu)成直接侵權(quán)?？梢钥闯觯切﹥H提供“平臺”而不提供“內(nèi)容”的網(wǎng)站，要么審核每一個用戶上傳的內(nèi)容，〔6 〕要么面臨著極高的侵權(quán)風(fēng)險。顯然，這兩種做法都不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，于是，避風(fēng)港原則應(yīng)運(yùn)而生。

避風(fēng)港原則的雛形出現(xiàn)在世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》 〔7 〕與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》 〔8 〕之中，正式形成于1998年美國制定的《數(shù)字千禧年版權(quán)法》（DMCA），〔9 〕根據(jù)其第512條的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用信息定位工具。包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網(wǎng)站，如果由于其鏈接、存儲的相關(guān)內(nèi)容涉嫌侵權(quán)，在其能夠證明自己并無惡意，并且及時刪除侵權(quán)鏈接或者內(nèi)容的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇捎谄浜诵脑谟诰W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人通知后及時刪除侵權(quán)信息，所以，避風(fēng)港原則又被稱為“通知-刪除原則”。

（二）我國有關(guān)避風(fēng)港原則的法律規(guī)定

我國1990年的《著作權(quán)法》中并沒有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，直到2001年，在《著作權(quán)法》第一次修正中才首次對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”進(jìn)行了規(guī)定。盡管我國法律條文上并沒有“避風(fēng)港”這一法律術(shù)語，但其立法精神已經(jīng)先后體現(xiàn)于法律、行政法規(guī)、司法解釋之中，如下表所示。

其中，在2009年通過并實施的《侵權(quán)責(zé)任法》中，反面規(guī)定了避風(fēng)港原則的內(nèi)容，即接到通知但并未移除侵權(quán)內(nèi)容所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。2013年1月30日國務(wù)院通過了《關(guān)于修改〈信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例〉的決定》，新修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》自2013年3月1日起施行，其中避風(fēng)港原則仍然得以延續(xù)和適用。

二、避風(fēng)港原則的一般適用規(guī)則

（一）法律主體與法律關(guān)系

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)生了“設(shè)備供應(yīng)商——基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商——內(nèi)容收集者和生產(chǎn)者——業(yè)務(wù)提供者——用戶”的鏈條，例如，當(dāng)某甲在聯(lián)想筆記本電腦上利用中國電信的網(wǎng)絡(luò)訪問某乙上傳至優(yōu)酷網(wǎng)的視頻時，就構(gòu)成了一個完整的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)鏈。其中，對應(yīng)的主體如下表所示。

[設(shè)備提供商＼&基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商＼&內(nèi)容收集者和生產(chǎn)者＼&業(yè)務(wù)提供者＼&用戶＼&聯(lián)想公司＼&中國電信＼&某乙＼&優(yōu)酷網(wǎng)＼&某甲＼&]

通常情況下，即使所述視頻構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，設(shè)備供應(yīng)商聯(lián)想公司也完全不需要承擔(dān)任何責(zé)任，因為其根本無法知道也不能阻止侵權(quán)行為的發(fā)生。基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商僅提供了互聯(lián)網(wǎng)的接入帶寬，并非依靠視頻網(wǎng)站獲取收益，且從技術(shù)中立的角度考慮，基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商也不需要承擔(dān)法律責(zé)任。用戶作為侵權(quán)內(nèi)容傳播的終點，由于不以營利為目的，而只是自己觀看或?qū)W習(xí)，在沒有擴(kuò)大傳播的前提下也不會構(gòu)成侵權(quán)。因此，與避風(fēng)港原則有直接關(guān)系的主體涉及內(nèi)容收集者和生產(chǎn)者、業(yè)務(wù)提供者之間。

在法律主體方面，避風(fēng)港原則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商（ICP）兩個法律主體進(jìn)行區(qū)分，〔16 〕其中ISP即向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務(wù)、信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營商，ICP是向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運(yùn)營商?！?7 〕ISP和ICP是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)不可或缺的兩個重要組成部分，前者起到了提供渠道的作用，后者起到了提供內(nèi)容的作用。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶只有通過ISP提供的接入平臺獲取ICP提供的相應(yīng)內(nèi)容，才能夠?qū)崿F(xiàn)自己的信息獲取目的。

盡管ISP和ICP處于兩個獨立的法律地位之上，但是在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，兩者卻可能集為一體。部分ISP為了拓展內(nèi)容儲備，主動上傳了一些文件，例如音頻、視頻等，或者通過購買內(nèi)容的方式將相關(guān)信息上傳到自己的服務(wù)器上，例如，購買了《爸爸去哪兒》的獨家版權(quán)并在自己提供的網(wǎng)站上供用戶觀看，此時，ISP兼具了ICP的功能，當(dāng)發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事實之時，并不能夠完全以避風(fēng)港原則予以免責(zé)。

從目前我國的立法來看，權(quán)利人、ISP、ICP的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要包括：權(quán)利人擁有通知ISP的權(quán)利。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條的規(guī)定：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！痹摋l款中使用了“可以”一詞，表明權(quán)利人可以自主決定是否將侵權(quán)情況通知ISP。ISP在收到權(quán)利人通知后，有及時審查的義務(wù)以及當(dāng)作品侵權(quán)時刪除相應(yīng)信息或斷開侵權(quán)信息鏈接的義務(wù)。當(dāng)作品侵權(quán)時，ICP應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任。

（二）避風(fēng)港原則的適用條件

在我國民法歸責(zé)原則的體系上，分為過錯責(zé)任（包括過錯推定責(zé)任）、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任三種類型，避風(fēng)港原則的本質(zhì)上屬于過錯責(zé)任原則的實踐?！?8 〕無論是信息聚合還是深度鏈接等新興模式，避風(fēng)港原則對其都存在適用空間。在目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有學(xué)者提出更加嚴(yán)格的機(jī)制，例如，推定設(shè)置深層鏈接的數(shù)字音樂平臺構(gòu)成直接侵權(quán)，并由其承擔(dān)其行為不構(gòu)成直接侵權(quán)的舉證責(zé)任，加大數(shù)字音樂平臺進(jìn)行深度鏈接行為的制度成本?！?9 〕然而，盡管本質(zhì)上著作權(quán)法要求“先授權(quán)，再使用”的理念，但是，由于互聯(lián)網(wǎng)信息量十分龐大，將識別授權(quán)的義務(wù)強(qiáng)加于服務(wù)提供商將會打擊信息傳播的積極性。因此，出于信息自由高效傳播的目的，對于那些符合條件的法律主體給予了一定的法律容忍度，體現(xiàn)為特定事項的法定免責(zé)事由。避風(fēng)港原則作為在特定條件下的免責(zé)制度，適用條件必須進(jìn)行嚴(yán)格的限制，以防止該原則濫用給權(quán)利人造成無法救濟(jì)的利益損失。

筆者認(rèn)為，在避風(fēng)港原則的適用時，應(yīng)當(dāng)針對不同的法律主體加以區(qū)別，不能一概而論，尤其是對于整個信息傳播中處于核心位置的ICP和ISP，該原則的適用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行詳細(xì)地區(qū)別。

對于ICP而言，避風(fēng)港原則并不適用。例如，對于在微信公眾號中發(fā)布信息的法律主體，因為其本身就是信息的上傳者，對于信息的正當(dāng)來源與否應(yīng)當(dāng)有著清晰的認(rèn)識，因此，不能以避風(fēng)港原則加以免責(zé)。由于ICP直接接觸內(nèi)容，一旦其公開的信息侵犯了他人的著作權(quán)，則根據(jù)現(xiàn)有法律能夠認(rèn)定為直接侵權(quán)，避風(fēng)港原則為ISP提供了免責(zé)事由，而并非為ICP提供免責(zé)事由，因此，在我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》等法律法規(guī)中，也并未規(guī)定針對ICP的免責(zé)事由。在ICP直接侵權(quán)的基礎(chǔ)上，如果ISP接到通知后主動刪除或斷開了侵權(quán)鏈接，則不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如果ISP并未實施上述行為，在為侵權(quán)者提供幫助、便利、協(xié)助的情況下，則構(gòu)成間接侵權(quán)。

對于ISP而言，通過避風(fēng)港原則免除自己的責(zé)任必須同時滿足以下四個條件：第一，主觀上ISP不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其平臺上所公開的信息構(gòu)成侵權(quán)。所謂主觀上不知道可以理解為ISP并未參與到侵權(quán)信息的上傳或編輯等環(huán)節(jié)中，而是技術(shù)本身通過自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)、自動存儲、提供信息網(wǎng)絡(luò)空間、提供搜索與鏈接服務(wù)等手段向用戶傳播了侵權(quán)信息。第二，客觀上ISP在收到侵權(quán)通知后及時刪除或斷開了侵權(quán)信息的鏈接，使其無法通過互聯(lián)網(wǎng)得以訪問。第三，ISP有能力和權(quán)利控制侵權(quán)內(nèi)容的訪問權(quán)限。第四，ISP沒有從侵權(quán)內(nèi)容中獲得直接的經(jīng)濟(jì)收益。

避風(fēng)港原則的設(shè)立目的，并不是“限制、減輕”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)認(rèn)定幫助侵權(quán)的正確規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而是避免法院不加區(qū)分地讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。但是，在實踐中卻存在兩種對避風(fēng)港原則濫用的情形：第一，權(quán)利人對避風(fēng)港原則的濫用，即權(quán)利人認(rèn)為ISP應(yīng)當(dāng)為任何未經(jīng)授權(quán)的作品傳播形式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，至少是間接侵權(quán)責(zé)任，從而放任侵權(quán)事實的發(fā)生，待產(chǎn)生了嚴(yán)重后果后再起訴并要求高額賠償；第二，ISP對避風(fēng)港原則的濫用，即ISP認(rèn)為只要在收到通知后刪除侵權(quán)作品的內(nèi)容或者斷開侵權(quán)產(chǎn)品的鏈接就能夠完全免責(zé)?？梢钥闯?，“通知-刪除”的過程是判斷ISP是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵，面對以信息聚合與深度鏈接為典型代表的新興信息傳播方式，完全照搬原先的“通知-刪除”規(guī)則不一定能夠在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)間尋求到最佳平衡，避風(fēng)港原則的實體與程序性適用規(guī)則有改進(jìn)空間，下文將對此進(jìn)行探討。

三、避風(fēng)港原則的前沿問題及建議

（一）權(quán)利人針對ISP的訴訟是否應(yīng)當(dāng)以“通知-刪除”程序為前提

避風(fēng)港原則中的“通知-刪除”程序是一種抗辯事由還是一種訴訟前置程序，目前，我國的法律中尚未明確規(guī)定，但其中的差異直接影響著網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展效率。根據(jù)避風(fēng)港原則的規(guī)定，如果ISP在收到權(quán)利人通知后及時刪除侵權(quán)信息或斷開了侵權(quán)信息的鏈接，則不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。避風(fēng)港原則立法的出發(fā)點在于通過權(quán)利人（通知人）主動查找、定位侵權(quán)鏈接，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠準(zhǔn)確快速刪除侵權(quán)內(nèi)容，減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的負(fù)擔(dān)和責(zé)任?！?0 〕