摘 要：在刑罰制定環(huán)節(jié)，量刑情節(jié)的規(guī)制是其重要內(nèi)容之一。量刑情節(jié)既包括法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，也包括法定刑以下減輕處罰情節(jié)，而各種量刑情節(jié)的競(jìng)合是在具體案件的司法適用中應(yīng)予重點(diǎn)考慮的內(nèi)容。刑罰適應(yīng)性機(jī)制要在刑罰制定環(huán)節(jié)有所體現(xiàn)乃至完全實(shí)現(xiàn)，就必須對(duì)量刑情節(jié)的各個(gè)組成部分進(jìn)行相關(guān)的適應(yīng)性調(diào)整，并以此滿足刑罰適用的司法現(xiàn)實(shí)需要。

關(guān) 鍵 詞：量刑情節(jié)；刑罰適應(yīng)性；法定量刑情節(jié)；酌定量刑情節(jié)

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2016）01-0096-08

收稿日期：2015-11-05

作者簡(jiǎn)介：于陽(yáng)（1979—），男，陜西藍(lán)田人，天津社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所暨社會(huì)治理與公共政策研究中心副研究員，法學(xué)博士，研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“個(gè)人極端暴力犯罪的防控與治理研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：14BFX152；天津社會(huì)科學(xué)院社會(huì)治理與公共政策研究中心項(xiàng)目“社會(huì)治理視野下天津市社區(qū)矯正工作發(fā)展報(bào)告”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：SHH2015-04。

在現(xiàn)代各國(guó)或地區(qū)的刑法中，大都有關(guān)于刑之加重與減免之情節(jié)等量刑情節(jié)的具體內(nèi)容的規(guī)定，但未見有量刑情節(jié)的法定概念，其他刑法理論中也鮮有對(duì)量刑情節(jié)概念的界定或者專門論述。而我國(guó)理論界的傳統(tǒng)研究方法通常是先界定概念再以此概念為前提進(jìn)行研究論述。就定義而言，“所謂量刑情節(jié)，是指在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的、據(jù)以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況。”[1]量刑情節(jié)以是否有法律明文規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。由此概念得出，我國(guó)刑法中的酌定量刑情節(jié)不是由法律規(guī)定的，而是司法實(shí)踐中普遍存在的客觀現(xiàn)象。但也有學(xué)者認(rèn)為：“量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)都是由法律規(guī)定的，也即量刑情節(jié)具有法定性。與此對(duì)應(yīng)的量刑情節(jié)的概念就是量刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)是指法律規(guī)定的，審判機(jī)關(guān)在裁量刑罰時(shí)須予以考慮的，影響和決定犯罪人刑罰輕重或者免除刑罰處罰，體現(xiàn)犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性程度的各種主客觀事實(shí)情況?！盵2]應(yīng)當(dāng)指出，我國(guó)現(xiàn)行刑法相關(guān)條文中所稱的“情節(jié)”“犯罪情節(jié)”或“特殊情況”，都包含有酌定量刑情節(jié)或僅指酌定量刑情節(jié)。刑法分則許多條款以“情節(jié)較輕”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”等來(lái)確定犯罪的法定刑幅度，這里的情節(jié)也包含了酌定情節(jié)?？梢?，我國(guó)刑法總則與分則中均規(guī)定了酌定量刑情節(jié)，只是沒有對(duì)之進(jìn)行詳細(xì)、明確的列舉。筆者認(rèn)為，這兩種概念因其對(duì)問題分析的角度不同，都有其合理和可取之處。但在目前，“法律沒有明文規(guī)定，但對(duì)量刑具有影響的情節(jié)”這一酌定量刑情節(jié)的概念在刑法學(xué)界已經(jīng)達(dá)成基本共識(shí)，因而有繼續(xù)沿用的必要。

量刑情節(jié)的設(shè)定內(nèi)容主要體現(xiàn)在刑法制定的規(guī)范文本中，對(duì)于刑罰本身的適用問題量刑情節(jié)往往會(huì)產(chǎn)生重要的乃至決定性的影響。什么樣的犯罪情節(jié)需要從重處罰，或者需要從輕、減輕、免除處罰，并且是選擇“應(yīng)當(dāng)”還是選擇“可以”等問題，這些都可以體現(xiàn)為量刑情節(jié)的刑罰適應(yīng)性在刑罰制定（制刑）中的實(shí)現(xiàn)。因此，有必要對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行相關(guān)的適應(yīng)性調(diào)整，以滿足刑罰適用的現(xiàn)實(shí)需要。

一、法定量刑情節(jié)的適應(yīng)性調(diào)整

量刑情節(jié)分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)是指法律明文規(guī)定的各種情節(jié)，包括刑法總則規(guī)定的對(duì)各種犯罪共同適用的情節(jié)和刑法分則規(guī)定的僅對(duì)各特定犯罪適用的情節(jié)。根據(jù)各種情節(jié)在量刑中所起的作用不同，可以將其分為從重處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)。①與酌定量刑情節(jié)不同，法定量刑情節(jié)由于具有法律明文規(guī)定的特性，因而更能顯性地體現(xiàn)出量刑情節(jié)的刑罰適應(yīng)性調(diào)整。

（一）“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)與“可以”情節(jié)

法定的量刑情節(jié)還可以進(jìn)一步區(qū)分為應(yīng)當(dāng)型情節(jié)和可以型情節(jié)。前者是指刑法明文規(guī)定的對(duì)量刑應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生從寬或從嚴(yán)影響的情節(jié)，如中止犯與累犯；后者是指刑法規(guī)定的，對(duì)量刑可能產(chǎn)生從寬影響的情節(jié)（刑法沒有規(guī)定對(duì)量刑可能產(chǎn)生從嚴(yán)影響的情節(jié)），如未遂犯。[3]應(yīng)當(dāng)指出，“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)，即是指對(duì)刑罰適用的結(jié)果必然產(chǎn)生影響的情節(jié)?！皯?yīng)當(dāng)”情節(jié)既有從寬處罰的情節(jié)，也有從嚴(yán)處罰的情節(jié)，并且從嚴(yán)處罰的情節(jié)只能是“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)。無(wú)論是從寬處罰的情節(jié)還是從嚴(yán)處罰的情節(jié)，只要這些情節(jié)存在，對(duì)犯罪人適用刑罰時(shí)就必須考慮從寬處罰或從嚴(yán)處罰。而“可以”情節(jié)是指對(duì)刑罰適用的結(jié)果產(chǎn)生或然影響的情節(jié)（“可以”情節(jié)僅規(guī)定在從寬處罰情節(jié)中）。也就是說，犯罪中這些情節(jié)的存在，對(duì)刑罰適用的結(jié)果可以產(chǎn)生影響，也可以不產(chǎn)生影響。如犯罪以后自首的是可以從寬處罰的情節(jié)。從司法實(shí)踐情況來(lái)看，犯罪案件具有自首情節(jié)的，絕大部分案件對(duì)于犯罪人給予了從寬的處罰，但也有極少數(shù)案件并沒有給予從寬，甚至照樣判處了死刑，如藥家鑫故意殺人案就是其中一例。除此之外，筆者認(rèn)為，在法定量刑情節(jié)的前面加上“應(yīng)當(dāng)”和“可以”等語(yǔ)詞修飾所起的作用，還在于用以強(qiáng)調(diào)立法者對(duì)于法定量刑情節(jié)在司法適用時(shí)的堅(jiān)定性或者某種傾向性。對(duì)于應(yīng)當(dāng)型情節(jié)，符合條件時(shí)必須適用，沒有任何商量余地；對(duì)于可以型情節(jié)，適用該情節(jié)是基本原則，不適用只是很少的、特殊的例外情形。

這里還有一個(gè)問題需要考慮，為什么具有可以從寬處罰情節(jié)的，對(duì)犯罪人可以從寬處罰，但偶爾也可以不從寬處罰。對(duì)此，周振想認(rèn)為：“這歸根到底是由于這些情節(jié)與犯罪的社會(huì)危害性或犯罪人的人身危險(xiǎn)性之間的關(guān)系決定的。從司法實(shí)踐情況看，犯罪中‘可以’情節(jié)的存在，與犯罪的社會(huì)危害性及犯罪人的人身危險(xiǎn)性的大小之間，并不是存在一種必然的聯(lián)系。一般而言，自首的犯罪人的人身危險(xiǎn)性小于未自首的犯罪人，然而當(dāng)投案自首的行為是犯罪人在被通緝、追捕之時(shí)，自感繼續(xù)難以藏匿的情況下被迫實(shí)施時(shí)，其人身危險(xiǎn)性未必會(huì)因之減少。既然具有可以情節(jié)的犯罪的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性是否因之減少帶有或然性，那么，犯罪具有可以情節(jié)對(duì)適用刑罰的結(jié)果可以產(chǎn)生影響，也可以不產(chǎn)生影響，也就是合情合理的。”[4]對(duì)此，筆者認(rèn)為，還有一種情況也可以考慮，即犯罪分子主觀惡性極其惡劣，加之犯罪后果又特別嚴(yán)重，從而引起社會(huì)各界公憤的，辦案法官應(yīng)結(jié)合案件具體情況，從罪刑均衡的角度權(quán)衡利弊，并在此基礎(chǔ)上判定該種“可以”情節(jié)不應(yīng)當(dāng)影響對(duì)犯罪人處罰的輕重，從而決定不予適用“可以”情節(jié)。此外，那種認(rèn)為對(duì)于“可以”情節(jié)“法官可以考慮，也可以不考慮”的觀點(diǎn)存在認(rèn)識(shí)的根本誤區(qū)，是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，也是與上述問題的分析結(jié)論截然相反的。

（二）從重處罰與從輕、減輕、免除處罰

從重處罰情節(jié)是指反映社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度較大，從而對(duì)犯罪人必須從重處罰的不利情節(jié)。從重處罰，根據(jù)《刑法》第六十二條的規(guī)定，是指在法定刑限度之內(nèi)，對(duì)犯罪分子判處相對(duì)較重的刑罰，它既可以是在法律規(guī)定的數(shù)個(gè)刑種中對(duì)犯罪分子適用較重的刑種，也可以是在法律規(guī)定的刑罰幅度之內(nèi)對(duì)犯罪分子適用較長(zhǎng)的刑期。此外，我國(guó)的司法解釋中也規(guī)定了從重處罰情節(jié)。張明楷認(rèn)為：“司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)均屬于酌定量刑情節(jié)?！盵5]這一觀點(diǎn)無(wú)疑有其可取之處。因?yàn)榉ǘǖ牧啃糖楣?jié)只能是由刑法明文規(guī)定，司法解釋只是用于指導(dǎo)法官具體辦案，司法解釋中的從重處罰情節(jié)顯然不具有法定性。至于是否采用司法解釋中的從重處罰情節(jié)，當(dāng)由法官結(jié)合案情酌情考慮。從寬處罰情節(jié)包括從輕、減輕和免除處罰三種。從輕處罰情節(jié)是指反映社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度較小，從而對(duì)犯罪人要從輕處罰的情節(jié)。根據(jù)《刑法》第六十二條規(guī)定，是指在法定刑的范圍內(nèi)，判處相對(duì)較輕的刑罰。它既可以是在幾個(gè)刑種之內(nèi)適用較輕的刑種，也可以是在某一刑罰幅度內(nèi)判處較短的刑期（或者是較少的數(shù)額）。減輕處罰情節(jié)是指反映社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性程度較小，從而要對(duì)犯罪人在最低法定刑以下適用刑罰的情節(jié)。根據(jù)《刑法》第六十三條的規(guī)定，減輕處罰是指低于法定最低刑進(jìn)行處罰。與從輕處罰不同，它突破了法定刑的最低限度。減輕處罰既可以從較重的刑種減輕到刑法分則條文未規(guī)定的較輕的刑種，也可以從較長(zhǎng)的刑期減輕到分則條文未規(guī)定的較短的刑期。免除處罰亦稱免于刑事處分，是指根據(jù)法定事由，經(jīng)過一定法律程序，對(duì)犯罪人作有罪宣告，但不再適用刑罰。免除處罰以行為人的行為構(gòu)成犯罪為前提，只是因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微不需要判處刑罰，或者有法定的免于處罰情節(jié)。

具體到我國(guó)刑法中的量刑情節(jié)，按照其功能劃分包括五種：加重處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)以及免除處罰情節(jié)。如果僅從靜態(tài)角度來(lái)看，層次分明，似乎比較科學(xué)、完善，但從動(dòng)態(tài)角度即適用上看則存在明顯的缺陷。從重處罰和從輕處罰，由于缺乏明確統(tǒng)一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，不僅在適用上難以掌握，而且能否在具體案件的處理上實(shí)現(xiàn)真正的公正也值得懷疑。就加重處罰而言，只是在對(duì)有關(guān)法律草案的說明中規(guī)定了“加重格”，并不具有法律的權(quán)威性。加重處罰或減輕處罰的方法及幅度也因《刑法》沒有明確規(guī)定而成為頗有爭(zhēng)議的問題。這些均須在立法上予以完善。有學(xué)者認(rèn)為：“鑒于從重處罰、從輕處罰在適用上存在標(biāo)準(zhǔn)模糊、難以把握的缺陷，可以將我國(guó)大陸中從重處罰情節(jié)并入到加重處罰情節(jié)，而將從輕處罰情節(jié)歸入到減輕處罰情節(jié)。換言之，取消從重處罰與從輕處罰的規(guī)定，而一概代之以加重處罰或減輕處罰?！盵6]筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)有其合理性，但具體操作上仍存在許多的困難。目前的從重處罰和從輕處罰規(guī)定雖然存在一定的操作難度和法官主觀臆斷的缺陷，但在規(guī)范化的量刑方法實(shí)施后，已經(jīng)有了明顯的改善。相比之下，加重處罰和減輕處罰是在法定刑以下的判處，相對(duì)而言法官更不好把握，并且加重處罰現(xiàn)行刑法又規(guī)定闕如。因此，在刑法立法上應(yīng)當(dāng)科學(xué)設(shè)定刑罰結(jié)構(gòu)、刑罰種類以及法定刑規(guī)定的立法模式。同時(shí)，在刑事司法上也要進(jìn)一步體現(xiàn)和落實(shí)規(guī)范化的量刑方法。

二、法定刑以下減輕處罰

情節(jié)的適應(yīng)性調(diào)整

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”一般而言，適用這種減輕處罰，從實(shí)體上看案件要具有“特殊情況”。所謂特殊情況，除了包括國(guó)家政治、外交、國(guó)防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等方面的特殊需要外，也可以包括案件其他方面的特殊情況。根據(jù)案件的具體情況，雖不具有法定減輕情節(jié)，但對(duì)被告人判處法定最低刑仍然過重，如果不在法定最低刑以下判刑，就不能做到罪刑相適應(yīng)的，也可以說是案件的一種特殊情況。[7]但是，由于立法對(duì)此規(guī)定過于籠統(tǒng)以及對(duì)立法理解存在較大分歧，很多法官在司法實(shí)踐中常常對(duì)酌定減輕處罰的適用采取消極的態(tài)度，以規(guī)避可能因認(rèn)識(shí)偏差而導(dǎo)致的司法誤判。因此，有學(xué)者提出：“必須對(duì)這種‘特殊情況’從立法上進(jìn)行明確化、規(guī)范化，以確保酌定減輕處罰具有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。建議以刑法修正案的形式，或者通過立法解釋的形式對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。”[8]筆者認(rèn)為，對(duì)“特殊情況”的理解應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，但也不能將范圍限定得太死，最好能夠以立法、立法解釋或者司法解釋的形式將大致范圍加以確認(rèn)。不一定要求規(guī)定得非常具體，但在具體的文字表述上做一個(gè)原則性、方向性的規(guī)定總還是可以的。[9]此外，對(duì)于“法定刑以下減輕處罰”，刑法學(xué)界已達(dá)成部分共識(shí)，如這里的“法定刑”是指和犯罪分子所犯罪行和法定情節(jié)相對(duì)應(yīng)的刑法條款或者量刑幅度。這里的減輕處罰的“法定刑以下”不應(yīng)當(dāng)包括本數(shù)在內(nèi)，因?yàn)槿绻?，減輕處罰和從輕處罰在適用上就會(huì)重疊從而無(wú)法區(qū)分。而爭(zhēng)議最大的是在法定刑以下減輕處罰中該如何減輕以及實(shí)踐中又該如何操作。

一般情況下，刑法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。但需要注意的是，《刑法》第六十三條雖然規(guī)定在有多個(gè)量刑幅度時(shí)，應(yīng)當(dāng)減輕即在“法定刑”以下量刑，但沒有具體明確應(yīng)減輕多少，這就會(huì)導(dǎo)致法官無(wú)所適從。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)以我國(guó)刑法分則在有關(guān)法定刑的刑種間或者刑度內(nèi)劃分出來(lái)的一定量的等級(jí)為標(biāo)準(zhǔn)，劃分出量刑格，然后以此量刑格為依據(jù)，再?zèng)Q定減輕處罰的幅度。具體而言，我國(guó)刑法分則是這樣體現(xiàn)量刑格的：從法定最高刑來(lái)歸列，其量刑格有9個(gè)等級(jí)，即1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無(wú)期徒刑、死刑；從法定最低刑來(lái)歸列，其量刑格也有9個(gè)等級(jí)，即無(wú)期徒刑、10年、7年、5年、3年、1年、6個(gè)月有期徒刑、拘役、管制。綜合以上兩種歸列，刑法中共有12個(gè)基本等級(jí)的量刑格，即管制、拘役、6個(gè)月、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無(wú)期徒刑、死刑。減輕處罰，只能在法定最低刑的下一格進(jìn)行處罰，而不能跳躍式地減輕。如就情節(jié)較輕的故意殺人罪而言，其法定最低刑為3年有期徒刑，如果有減輕情節(jié)的話，只能在3年以下2年以上這一格之內(nèi)量定刑罰，而不能超過這一格量刑?！盵10]黎宏同意這種觀點(diǎn)：“如果不這樣考慮，就會(huì)導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。如法定最低刑為10年有期徒刑的，在沒有限制的情況下，可能減至1年有期徒刑，這顯然不是罪刑均衡。減輕處罰，應(yīng)當(dāng)有限度上的限制的觀點(diǎn)，也已經(jīng)為最高司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可?！盵11]此外，馮衛(wèi)國(guó)也認(rèn)為：“減輕處罰不能毫無(wú)限制的減輕，必須要有所限制。而在實(shí)踐中存在的‘降一格’的做法似乎限制的過于嚴(yán)苛，也過于機(jī)械，因而難以適應(yīng)案件的每一種特殊情況。從立法完善的角度看，我國(guó)可以借鑒其他國(guó)家（或地區(qū)）的一些做法，以規(guī)定一定的比例的形式，在刑法中明確減輕處罰的具體幅度，如有些國(guó)家的刑法中規(guī)定，具有減輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)減輕到本刑的1/2或1/3等?！盵12]筆者認(rèn)為，這些觀點(diǎn)代表了一種法定刑以下判處刑罰的發(fā)展方向，無(wú)疑具有制度構(gòu)建的合理性。如許霆盜竊案，2007年12月，許霆以“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”被廣州中院一審判處無(wú)期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回重審，廣州中院以“法定刑以下減輕處罰”為由改判為5年有期徒刑。①如果按照黎宏的觀點(diǎn)，法定最低刑是無(wú)期徒刑，法定刑以下減輕處罰則應(yīng)當(dāng)判處許霆15年有期徒刑，并且至多是在10年至15年之間選擇一個(gè)合理的刑期，這顯然與最終判決結(jié)果相去甚遠(yuǎn)。廣州中院給出的結(jié)論是，判處無(wú)期徒刑仍不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，所以法定刑以下減輕處罰。但改判5年的依據(jù)何在，這又似乎印證了前文提到的馮衛(wèi)國(guó)觀點(diǎn)的合理性。筆者認(rèn)為，上述學(xué)者關(guān)于“量刑格”的觀點(diǎn)體現(xiàn)了刑罰的確定性，或許會(huì)有損于類似許霆案的個(gè)案量刑公正，而最終改判5年有期徒刑體現(xiàn)了刑罰的靈活性，雖然維護(hù)了個(gè)案公正，契合罪刑均衡原則，但卻動(dòng)搖了刑罰的確定性，一定程度上破壞了刑事法治（罪刑法定），因而也是不可取的。但從這個(gè)意義上講，正是在對(duì)這一“名案”的具體分析上，刑罰適應(yīng)性概念的提出具有積極的現(xiàn)實(shí)意義，也體現(xiàn)出作為刑罰核心特性的刑罰適應(yīng)性的司法實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。

三、酌定量刑情節(jié)的適應(yīng)性調(diào)整

（一）酌定情節(jié)的相關(guān)概念及范圍界定

“酌定量刑情節(jié)，簡(jiǎn)稱酌定情節(jié)，一般是指從審判實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)，在刑罰裁量時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情適用的情節(jié)。酌定情節(jié)雖然不是刑法明文規(guī)定的，但它是根據(jù)立法精神和有關(guān)刑事政策，從審判實(shí)踐中總結(jié)出來(lái)的，因而對(duì)于量刑具有重要意義，并對(duì)量刑起著重要的影響作用。”[13]其中，有的是影響責(zé)任刑的情節(jié)，有的是影響預(yù)防刑的情節(jié)。但由于酌定情節(jié)不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，所以，在適用的強(qiáng)制性方面不如法定情節(jié)，其對(duì)量刑的影響作用也弱于法定情節(jié)。但無(wú)論是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，對(duì)于法官的刑罰裁量權(quán)都具有制約功能。在量刑活動(dòng)中，法官的裁量權(quán)也不是任意的，而是必須根據(jù)各種情節(jié)進(jìn)行綜合分析與判斷，最后形成宣告刑。

從理論上講，凡是定罪情節(jié)和法定量刑情節(jié)以外的，能夠表明行為的社會(huì)危害性和行為的人身危險(xiǎn)性及其程度的主、客觀事實(shí)，都屬于酌定的量刑情節(jié)，因而酌定量刑情節(jié)是多元的。根據(jù)司法實(shí)踐，常見的酌定情節(jié)有：犯罪的手段、犯罪的時(shí)空及環(huán)境條件、犯罪的對(duì)象、犯罪造成的結(jié)果、犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科、犯罪人因犯罪自身造成的損失等。[14]當(dāng)然，由于不同學(xué)者對(duì)于酌定情節(jié)的理解不同，其觀點(diǎn)也有一定的差異。如黎宏認(rèn)為：“酌定情節(jié)主要包括以下幾種：犯罪的手段和方法、犯罪的侵犯對(duì)象、犯罪的損害結(jié)果、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)等?！盵15]

值得一提的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“刑法”將量刑情節(jié)稱為“刑罰裁量事實(shí)”。臺(tái)灣刑法學(xué)者林山田認(rèn)為：“法官?gòu)氖滦塘P裁量時(shí)，必須審酌所有與犯罪行為及行為人有關(guān)的一切情形，始足以酌定行為與行為人的不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，用以作為量定刑罰的根據(jù)。這些足資法官作為科刑輕重依據(jù)的情狀，即稱為刑罰裁量事實(shí)，包括法定刑罰裁量事實(shí)和非法定刑罰裁量事實(shí)。臺(tái)灣地區(qū)‘刑法’規(guī)定（法定）的刑罰裁量事實(shí)，計(jì)有犯罪的動(dòng)機(jī)與目的、犯罪時(shí)所受的刺激、犯罪的手段、行為人的生活狀況、行為人的品行、行為人的智識(shí)程度、行為人與被害人的關(guān)系、行為人違反義務(wù)的程度、犯罪所生的危險(xiǎn)或損害、犯罪后的態(tài)度以及行為人的資力與犯罪所得的利益等。而除了前述這些法定刑罰裁量事實(shí)外，尚有下述五種現(xiàn)行法所未規(guī)定的非法定刑罰裁量事實(shí)，亦宜妥加審酌，具體包括：作為或者不作為的違法方式、參與犯罪行為的人數(shù)、實(shí)行犯罪的時(shí)間與地點(diǎn)、酒精影響下的犯罪行為以及犯意形成的態(tài)樣等。”[16]由此可見，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”規(guī)定的刑罰裁量事實(shí)（無(wú)論是法定還是非法定的刑罰裁量事實(shí)），基本上與我國(guó)大陸刑法規(guī)定的酌定量刑情節(jié)內(nèi)容相似。目前，我國(guó)刑法規(guī)定的法定量刑情節(jié)已經(jīng)詳盡地表述成某種特定的行為方式而鑲嵌到刑法的具體條文中了。

（二）酌定情節(jié)應(yīng)進(jìn)一步升格規(guī)定為法定情節(jié)

酌定量刑情節(jié)作為法官的自由裁量權(quán)，由法官靈活掌握和具體適用有其必然的合理性。但在我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，酌定量刑情節(jié)過于寬泛，容易導(dǎo)致實(shí)踐中一些本應(yīng)影響量刑的情節(jié)被有意無(wú)意地忽視了，最終造成量刑偏差。趙秉志認(rèn)為：“就量刑制度的改革而言，我國(guó)目前急需做的就是將一些普遍存在的對(duì)犯罪性質(zhì)、犯罪人人身情況具有重要影響的酌定量刑情節(jié)予以法定化。實(shí)踐中常見的酌定量刑情節(jié)主要包括：犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的、犯罪對(duì)象、犯罪手段、犯罪的時(shí)間和地點(diǎn)、犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、初犯、偶犯、被害人過錯(cuò)等。等于這些酌定量刑情節(jié)，在將來(lái)的刑罰制度改革中，可以參照其他國(guó)家（或地區(qū)）的規(guī)定，將其中某些典型的、普遍存在的酌定情節(jié)進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)，并在立法中予以明確，在司法中要求必須考慮?！盵17]筆者認(rèn)為，從目前來(lái)看，酌定情節(jié)升格規(guī)定為法定情節(jié)是刑罰裁量情節(jié)立法中的一個(gè)目標(biāo)。因?yàn)槟壳暗姆ǘ啃糖楣?jié)規(guī)定更多地已分散到具體的刑法條文中，所以對(duì)于酌定量刑情節(jié)升格規(guī)定為法定情節(jié)以后，應(yīng)當(dāng)或者最好是用一節(jié)的內(nèi)容專門集中幾個(gè)條文統(tǒng)一規(guī)定，并且對(duì)于原酌定情節(jié)采用“可以”型的從寬情節(jié)規(guī)定，這樣既可以為法官裁量案件提供足夠的伸縮空間，也可為未來(lái)的刑罰輕緩化鋪平道路。此外，酌定情節(jié)升格規(guī)定為法定情節(jié)不能操之過急，應(yīng)當(dāng)是逐步的，成熟一個(gè)規(guī)定一個(gè)。例如：對(duì)于“犯罪后的態(tài)度”這個(gè)酌定情節(jié)，就可以考慮被告人的認(rèn)罪悔過程度以及對(duì)被害人的積極賠償?shù)染唧w的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，從而在充分調(diào)研和論證的基礎(chǔ)上，升格規(guī)定為可以從寬的法定情節(jié)。

四、量刑情節(jié)競(jìng)合下的適應(yīng)性調(diào)整

量刑情節(jié)的競(jìng)合，是指在同一個(gè)刑事案件中并存有數(shù)個(gè)量刑情節(jié)，其中有可能是數(shù)個(gè)法定量刑情節(jié)的競(jìng)合，還有可能是數(shù)個(gè)酌定量刑情節(jié)的競(jìng)合，甚至更多的是數(shù)個(gè)既有法定情節(jié)，又有酌定情節(jié)交互的量刑情節(jié)的競(jìng)合。而在法定量刑情節(jié)的競(jìng)合中，還有可能進(jìn)一步區(qū)分為同向競(jìng)合和逆向競(jìng)合。因此，無(wú)論哪一種類型的量刑競(jìng)合，都會(huì)面臨一個(gè)適應(yīng)性調(diào)整的問題。

（一）法定量刑情節(jié)競(jìng)合下的適應(yīng)性調(diào)整

⒈同向競(jìng)合。在多個(gè)量刑情節(jié)同向競(jìng)合時(shí)采用相加的方法。如未成年人犯搶奪罪之后又自首的，必須將兩個(gè)從寬情節(jié)相加，對(duì)行為人予以較大幅度的從寬處理，但不能任意改變量刑情節(jié)的功能，除非存在上文中提到的《刑法》第六十三條第二款所規(guī)定的需要特殊減輕的情況，原則上只要適當(dāng)予以較大幅度的從輕處罰即可，不允許將數(shù)個(gè)從輕處罰情節(jié)相加后變?yōu)橐粋€(gè)減輕處罰情節(jié)。相反，也不能將數(shù)個(gè)從嚴(yán)處罰情節(jié)相加，變更為“情節(jié)特別嚴(yán)重”而升格其法定刑。此外，“可以”型情節(jié)只有在法官結(jié)合具體案情酌情認(rèn)定后，才可納入競(jìng)合的范圍予以考慮。

⒉逆向競(jìng)合。在多個(gè)量刑情節(jié)逆向競(jìng)合時(shí)采用相減的方法。具體的做法是，在量刑情節(jié)逆向競(jìng)合時(shí)，對(duì)正反雙方的每個(gè)情節(jié)影響處罰輕重的分量和作用進(jìn)行分析和評(píng)估，分別確定各自的比例，然后將輕重比例等量抵消，剩下的只能是或輕或重的情節(jié)比例。對(duì)此，最高人民法院2010年9月13日發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中是將各種量刑情節(jié)數(shù)量化為“調(diào)節(jié)比例”。據(jù)此，有學(xué)者提出：“已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑30%-60%；已滿16周歲不滿18周歲的人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的10%-15%；從犯，可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰；累犯可以增加基準(zhǔn)刑的10%-40%；自首的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以上或者依法免除處罰。例如：假定某案件被告人為未成年人，可以減少基準(zhǔn)刑的50%；又是從犯，可以減少基準(zhǔn)刑的20%；具有累犯情節(jié)，可以增加基準(zhǔn)刑的30%；同時(shí)又有自首情節(jié)，可以減少基準(zhǔn)刑的10%，則其最終的情節(jié)比例為：1-50%-20%+30%-10%=50%?！盵18]通過這種方式，便可以確定最終的逆向競(jìng)合下的量刑情節(jié)比例。筆者認(rèn)為，這種方法相對(duì)于有些學(xué)者提出的“整體綜合判斷說”“分別綜合判斷說”“優(yōu)勢(shì)情節(jié)適用說”“絕對(duì)抵消說”“抵消及排斥結(jié)合說”[19]等有其存在和適用的科學(xué)性與合理性，因而應(yīng)當(dāng)積極采用并不斷改進(jìn)和完善。

（二）酌定量刑情節(jié)競(jìng)合下的適應(yīng)性調(diào)整

酌定量刑情節(jié)只能是在法定刑幅度內(nèi)酌情予以從寬或者從嚴(yán)處罰。在同向競(jìng)合的情形下選擇的幅度要比單一情節(jié)大一些，在逆向競(jìng)合的情形下，法官要結(jié)合具體的案情選擇量刑公正的刑罰裁量結(jié)論。這里需要探討的一個(gè)重要問題是對(duì)于酌定量刑情節(jié)的適用應(yīng)注意不能違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。由于某些刑罰裁量事實(shí)已成為某些特定犯罪行為的構(gòu)成要件要素，亦即有些刑罰裁量事實(shí)已由刑事立法者加以社會(huì)倫理上的評(píng)價(jià)，而規(guī)定于犯罪行為的不法構(gòu)成要件之中。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是量刑情節(jié)適用中的一個(gè)重要原則。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田認(rèn)為：“在量刑活動(dòng)中，重復(fù)使用禁止是指禁止對(duì)于法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，在刑罰裁量中再度當(dāng)作刑罰裁量事實(shí)，重復(fù)加以使用，而作為從重裁量或從輕裁量的依據(jù)。因?yàn)闃?gòu)成要件要素，已在刑事立法時(shí)為刑事立法者所采用，早已作為決定該犯罪行為的法定刑的標(biāo)準(zhǔn)，故不應(yīng)于刑罰裁量時(shí)再度重復(fù)使用作為決定宣告刑的裁量依據(jù)?！盵20]根據(jù)重復(fù)評(píng)價(jià)原則，應(yīng)當(dāng)將定罪情節(jié)與量刑情節(jié)加以區(qū)分，定罪情節(jié)是犯罪構(gòu)成事實(shí)本身的要素，而量刑情節(jié)是構(gòu)成事實(shí)以外的其他影響刑罰輕重的要素。因此，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)具有各自的功能。作為重復(fù)評(píng)價(jià)原則的重要體現(xiàn)，定罪情節(jié)不得在量刑情節(jié)再次使用。也就是說，定罪情節(jié)在確定某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)已經(jīng)使用過，如果在量刑時(shí)再次使用這一情節(jié)，就是重復(fù)評(píng)價(jià)，因而應(yīng)予禁止。

對(duì)于這個(gè)問題，張明楷認(rèn)為：“在量刑時(shí)，對(duì)各種情節(jié)不能進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)?！楣?jié)’有不同的種類：第一類是作為符合犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的情節(jié)；第二類是作為選擇法定刑依據(jù)的情節(jié)；第三類是在既定法定刑之下影響具體量刑的情節(jié)。前兩類在發(fā)揮了各自的作用后，就不能再作為第三類的量刑情節(jié)予以考慮?！盵21]據(jù)此，筆者認(rèn)為，要注意區(qū)分那些升格規(guī)定為定罪構(gòu)成要件的酌定情節(jié)，比如有些罪名要求具體的時(shí)間、地點(diǎn)，或者采用特殊的方法、手段，只有具備這些要件才能構(gòu)成犯罪。在這種情形下，就不能再把時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段等作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)再次予以考慮。只有這樣，才可以避免違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。

（三）法定情節(jié)與酌定情節(jié)競(jìng)合下的適應(yīng)性調(diào)整

法定情節(jié)與酌定情節(jié)競(jìng)合的情況在具體的司法個(gè)案中并不鮮見。一般情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法定情節(jié)競(jìng)合在先考慮的原則，分清同向競(jìng)合與逆向競(jìng)合之別，之后再考慮酌定情節(jié)的競(jìng)合因素。在確定法定情節(jié)競(jìng)合的具體刑罰適用的前提下，再酌情考慮酌定情節(jié)因素。在司法實(shí)踐中，面對(duì)兩種情節(jié)競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以法定情節(jié)優(yōu)先考慮為原則來(lái)確定具體的刑罰適用，以酌定情節(jié)為補(bǔ)充來(lái)校正最后的刑罰裁量，并以努力實(shí)現(xiàn)個(gè)案的量刑公正為最大的價(jià)值追求。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）