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行政審批權(quán)力清單的法治路徑

2016-09-10 07:22董成惠
行政與法 2016年2期
關(guān)鍵詞:權(quán)力行政政府

摘 要:行政審批權(quán)力清單作為政府行政管理體制改革的一項重要措施,不僅關(guān)乎國家治理問題,而且承載著行政法治建設(shè)的重任。目前,各級政府制定的行政審批權(quán)力清單主要是清權(quán)或放權(quán),缺乏相應(yīng)的民主程序和監(jiān)督機制,未對行政權(quán)力結(jié)構(gòu)進行調(diào)整,且對行政審批權(quán)力清單存在誤讀現(xiàn)象。因此,應(yīng)理性看待行政審批權(quán)力清單的法治內(nèi)涵及其局限性,從法理上理清行政審批權(quán)力清單的形式正義和實質(zhì)正義,構(gòu)建行政審批權(quán)力清單的法治路徑。

關(guān) 鍵 詞:行政審批;權(quán)力清單;行政職權(quán);法治

中圖分類號:D630 文獻標識碼:A 文章編號:1007-8207(2016)02-0038-07

收稿日期:2015-11-30

作者簡介:董成惠(1971—),女,云南文山人,廣東海洋大學(xué)法學(xué)院講師,經(jīng)濟法碩士,中國人民大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生,研究方向為經(jīng)濟法。

自2013年9月上海推出“負面清單”①外資管理模式以來,“清單”這一管理模式就迅速從外資管理領(lǐng)域擴展到國家治理領(lǐng)域。2013年11月,黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)提出:“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度,依法公開權(quán)力運行流程?!盵1]國務(wù)院國發(fā)[2014]20號印發(fā)的《關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》指出:“制定市場準入負面清單,國務(wù)院以清單方式明確列出禁止和限制投資經(jīng)營的行業(yè)、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等,清單以外的,各類市場主體皆可依法平等進入”。[2]李克強總理在2014年《政府工作報告》中指出:“深化投資審批制度改革,取消或簡化前置性審批,充分落實企業(yè)投資自主權(quán),推進投資創(chuàng)業(yè)便利化。確需設(shè)置的行政審批事項,要建立權(quán)力清單制度,一律向社會公開。清單之外的,一律不得實行審批”。[3]國務(wù)院下發(fā)的《關(guān)于2014年深化經(jīng)濟體制改革重點任務(wù)的意見》提出:要“全面清理非行政許可審批事項”“加快建立和完善權(quán)力清單制度”。[4]2015年3月5日,李克強總理在《政府工作報告》中再次強調(diào):“制定市場準入負面清單,公布省級政府權(quán)力清單、責任清單,切實做到法無授權(quán)不可為、法定職責必須為?!盵5]目前,各級政府所公布的“權(quán)力清單”主要是行政審批權(quán)力清單,其已被視為行政體制改革的一項舉措。行政審批權(quán)力清單旨在規(guī)范政府行政審批權(quán),限制行政權(quán)力擴張,對推進我國行政體制改革具有重要意義。

一、對行政審批權(quán)力清單的解讀

行政審批即行政許可,是行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對自然人、法人或者其他組織等行政相對人提出的申請依法審查,認可其資格、資質(zhì)或者確立其特定主體資格、特定身份,決定授予其從事特定活動的資格和權(quán)利的行政管理制度,是對經(jīng)濟和社會事務(wù)事前監(jiān)督管理的一種重要手段,包括審批、審核、批準、認可、同意、登記等不同形式。[6]行政審批是行政機關(guān)依法行使行政權(quán)力,直接參與資源配置和管理社會事務(wù)的行政措施,旨在加強國家宏觀管理,通過行政審批達到有效合理配置社會資源,控制市場經(jīng)濟的經(jīng)營和生產(chǎn)進而維護市場經(jīng)濟秩序,維護社會公共利益和保障公共安全的治理目標。[7]行政審批是對市場主體資格的確認,是對資源配置的一種制度安排。根據(jù)行政審批的功能與作用,大致可分為市場進入類、資源配置類和危害控制類三大審批類型。資源配置類審批要確保國有資源分配的公平公正,改革的方向是減少國家對資源的控制和壟斷;市場進入類審批改革的方向主要是打破市場進入壁壘,降低市場準入門檻,激發(fā)市場活力;危害控制類審批是通過審批管控收縮那些具有社會危害性的項目,有效控制危害。[8]在負面清單管理模式下,在清單之外的競爭性領(lǐng)域,市場主體依據(jù)“法不禁止即自由”的原則自由進入市場,不需要政府審核批準,只需要登記備案即可成為市場主體。行政審批權(quán)力清單即正面清單,是在非競爭性領(lǐng)域或是關(guān)系國民經(jīng)濟的重大領(lǐng)域,政府依據(jù)清單上的事項根據(jù)“法不授權(quán)即禁止”的原則行使審批權(quán),目的是為了實現(xiàn)特定的調(diào)控目標或者經(jīng)濟安全,有序開放市場。[9]正面清單主要適用于國家經(jīng)濟戰(zhàn)略,涉及國家安全和公共利益而需要政府審批的領(lǐng)域。我國《行政許可法》第十二條規(guī)定了需經(jīng)政府相關(guān)部門審核批準取得相應(yīng)的市場主體資格的領(lǐng)域,主要涉及公共事業(yè)、經(jīng)濟安全、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、稀缺資源和能源開發(fā)等領(lǐng)域。《決定》規(guī)定政府審批企業(yè)投資項目的范圍包括以下五類:即國家安全、生態(tài)安全、全國重大生產(chǎn)力布局、戰(zhàn)略性資源開發(fā)、重大公共利益。另外,對于特殊行業(yè)還應(yīng)通過專門立法對市場準入和經(jīng)營行為進行授權(quán)和規(guī)范。比如證券期貨、房地產(chǎn)業(yè)、金融保險等都由專門的法律對市場準入進行調(diào)整。

從政府相關(guān)文件來看,所謂的權(quán)力清單主要是行政審批權(quán)力清單。清單上所列的審批事項是行政機關(guān)相應(yīng)的行政審批職權(quán)。行政職權(quán)是具體行政主體以及行政人員根據(jù)行政任務(wù)或職位(務(wù))被授予的行政權(quán),是行政權(quán)力的具體化,是為完成一定的行政職責或行政任務(wù),組織和管理國家與社會特定的事務(wù)而享有的行政權(quán)力。[10]行政職權(quán)包括制定規(guī)范權(quán)、行政處罰權(quán)、行政強制權(quán)、行政確認權(quán)、行政許可權(quán)、行政檢查權(quán)、行政獎勵權(quán)、行政合同權(quán)、行政裁決權(quán)、行政復(fù)議權(quán)、行政委托權(quán)等行政權(quán)。[11]行政職權(quán)是行政權(quán)的表現(xiàn)形式或具體化,隨著社會的發(fā)展與法律的不斷修訂而依法調(diào)整變化。在特定時期,可以針對具體的行政主體列出其行政職權(quán)。目前,各級政府部門曬出的權(quán)力清單主要是行政審批權(quán)力清單,即行政審批權(quán)或行政許可權(quán)。2014年2月15日國務(wù)院出臺的《關(guān)于取消和下放行政審批項目的決定》再次取消和下放了64項行政審批事項和18個子項,新一屆中央政府已取消和下放行政審批事項400多項。截至2014年2月20日,國務(wù)院除議事協(xié)調(diào)機構(gòu)外,75個部門都曬出了權(quán)力清單,有47個部門公開了所保留的行政審批項目,占總數(shù)的62.7%。僅保留了1031項行政審批事項。[12]2014年3月17日,國務(wù)院審改辦公開了60個部門的權(quán)力清單,涉及正在實施的行政審批事項總清單共1235項。[13]各級地方政府也紛紛清理并曬出自己的權(quán)力清單,有的地方政府的清理幅度高達50%-70%。

從上表中國務(wù)院及各省、自治區(qū)、直轄市政府曬出的權(quán)力清單來看,主要是行政審批權(quán)力清單。這些權(quán)力清單從內(nèi)容到形式、從質(zhì)到量千差萬別。我國作為法制統(tǒng)一的國家,因地域和社會經(jīng)濟發(fā)展水平不同,在一些具體事務(wù)的管理上會存在一定的差異,但除了民族區(qū)域自治政府在特定事務(wù)上享有一定的自治權(quán)之外,各地方政府的行政審批權(quán)存在較大的差異,難免讓人對其合法性、合理性和正當性產(chǎn)生懷疑。

二、行政審批權(quán)力清單存在的問題

(一)對行政審批權(quán)力清單的誤讀

有學(xué)者認為,通過權(quán)力清單把政府及政府部門行政審批職權(quán)進行列舉并公布,可以明確行政職權(quán)的邊界,在政府與市場之間劃一條紅線,并冠之為“法不授權(quán)即禁止”,認為清單之外對政府及行政機關(guān)就是禁區(qū)。[14]實際上,目前各級政府的權(quán)力清單是針對政府或行政機關(guān)的行政審批權(quán)而列舉的審批事項,雖然權(quán)力清單在一定程度上明確了政府審批權(quán)的范圍,但審批權(quán)僅是諸多行政權(quán)力中的一項管理職權(quán),除此之外,行政權(quán)力還包括行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政處理權(quán)、行政裁決權(quán)、行政強制權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政制裁權(quán)等不同權(quán)力。不論是負面清單還是行政審批權(quán)力清單,解決的僅僅是市場準入問題或者市場主體資格身份獲得問題。對市場主體的行為,政府仍然具有監(jiān)管職責。如果僅把行政審批權(quán)力清單作為行政部門行政作為與否的紅線,那么面對復(fù)雜的社會經(jīng)濟秩序,可能會導(dǎo)致行政行為越位、錯位或缺位。因為實施行政行為的手段和方法是因地制宜、與時俱進的,很難通過一紙清單就把政府或行政機關(guān)的行政權(quán)力完全界定清楚。如果不杜絕行政權(quán)力的“任性”,就不能從根本上鏟除行政審批權(quán)力的肆意擴張現(xiàn)象。

在現(xiàn)行的行政管理體制下,項目繁多的行政審批權(quán)給行政機關(guān)以及行政官員提供了權(quán)力尋租的空間,而改革行政審批制度,能夠減少和規(guī)范行政審批權(quán)力,限制行政權(quán)力的恣意妄為和主觀臆斷。行政審批權(quán)力清單的功能在于公布權(quán)力明細,有利于權(quán)力的規(guī)范運行,有利于落實責任,實現(xiàn)對權(quán)力的監(jiān)督和制約,減少權(quán)力尋租,為制度上反腐創(chuàng)造條件。[15]但公布權(quán)力清單只是明確了行政審批權(quán)力的范圍,因為權(quán)力清單并不涉及對權(quán)力規(guī)范運行和其程序正義與實質(zhì)正義以及行政績效評價的價值選擇和判斷。因此,對于權(quán)力規(guī)范運行和程序正義、責任、監(jiān)督、制約等,需要改革和完善行政管理體制,建立“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子”的長效機制。

(二)行政審批權(quán)力清單的擬定缺乏程序正義

有學(xué)者從權(quán)力清單制定的技術(shù)和程序?qū)用鎭硖接懬鍐蔚闹贫仍O(shè)計。認為行政審批權(quán)力清單就是對各級政府及其部門行政審批權(quán)力的種類、數(shù)量、運行程序、行使邊界、適用條件等進行詳細統(tǒng)計,把各級政府及其政府部門所掌握的各項行政審批權(quán)力進行全面統(tǒng)計并編制成目錄清單,為行政審批權(quán)力劃定界限。包括依法確權(quán)、編制權(quán)力清單以及權(quán)力運行流程圖及責任清單,并向社會公布和接受社會監(jiān)督。[16]有學(xué)者認為,行政審批權(quán)力清單的內(nèi)容應(yīng)當精確具體,不能模糊寬泛,而且應(yīng)該明確每項權(quán)力的名稱、來源、行使部門、行使規(guī)則、監(jiān)督或投訴渠道等。[17]有學(xué)者認為,建立行政審批權(quán)力清單制度的關(guān)鍵就是清理,通過清理現(xiàn)行行政審批事項并向公眾公開,督促行政機關(guān)必須依法行使審批權(quán),權(quán)力清單之外不得行使行政審批權(quán),以減少行政機關(guān)行使權(quán)力的隨意性。[18]簡而言之,清理就是通過權(quán)力刪減、放權(quán)、定權(quán)或圈權(quán),最后確定行政審批權(quán)力范圍后向社會公布。事實上,這種簡略的權(quán)力清單制作流程缺乏嚴格的民主程序,缺乏權(quán)力產(chǎn)生的基礎(chǔ)。從目前各地政府公布的行政審批權(quán)力清單來看,主要是減少審批職權(quán)數(shù)量,并沒有從行政權(quán)力結(jié)構(gòu)或在本質(zhì)上對權(quán)力進行調(diào)整和限制,而且權(quán)力清理的隨意性只是把“碎片化”的權(quán)力整合為更大的權(quán)力而已。[19]

如果權(quán)力清單只是把政府權(quán)力通過量變而簡單化,沒有從權(quán)力本原上對行政權(quán)力進行結(jié)構(gòu)和功能方面的調(diào)整,也沒有建立有效的制度監(jiān)督機制,而且缺乏對權(quán)力清單制定的法治化和規(guī)范化過程,那么權(quán)力清單就不能從根本上對行政權(quán)力形成有效的制度制約,也不能把行政權(quán)力完全關(guān)進制度的籠子,而只是暫時減少了部分行政職權(quán)。要真正“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子”,必須對現(xiàn)行體制進行結(jié)構(gòu)性改革,否則,僅依權(quán)力清單不可能從根本上制約行政權(quán)力的肆意擴張。筆者在匯編各省、自治區(qū)、直轄市政府的權(quán)力清單總表時發(fā)現(xiàn),幾乎所有的權(quán)力清單都是政府或行政機關(guān)自行擬定的,而且存在較大的差異。行政權(quán)力不僅源于法律的授權(quán)并接受相應(yīng)的制約和監(jiān)督,而且應(yīng)該符合權(quán)力清單制定過程的程序正義,向社會公開并接受監(jiān)督。盡管多數(shù)地方政府已經(jīng)制定了權(quán)力清單并向社會公布,但政府門戶網(wǎng)站上卻很難找到相關(guān)的內(nèi)容。在網(wǎng)絡(luò)成為政府發(fā)布重要信息平臺的今天,如此重要的信息如果不能便捷有效地向公眾公開,也就不能從根本上達到“曬權(quán)力”的目的。

實踐中,政府制定的行政規(guī)章是政府的行政權(quán)力之源。從表中曬出的行政審批權(quán)力清單可見目前我國各省、自治區(qū)、直轄市政府的行政審批權(quán)力清單大相徑庭。我國作為單一制國家,除特別行政區(qū)的自治權(quán)和少數(shù)民族自治區(qū)域在自治范圍內(nèi)享有一定的自治權(quán)外,各省、自治區(qū)、直轄市政府的行政權(quán)力都應(yīng)該依據(jù)國家憲法和法律設(shè)定,各地方政府和政府部門的權(quán)力配置應(yīng)該相當,不應(yīng)該出現(xiàn)大幅度的差異。但從各級政府和行政機關(guān)出臺的行政審批權(quán)力清單來看,行政審批權(quán)力清單制定的法律依據(jù)并不明確,缺乏相應(yīng)的程序正義,更沒有相應(yīng)的監(jiān)督和制約機制,因此陷入了權(quán)力自我認定和自我裁量的法理怪圈。行政審批權(quán)力清單是行政體制改革中的深層次問題,是如何依據(jù)國家憲法和法律,按照國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的要求,科學(xué)配置權(quán)力的深層次的國家治理問題,涉及權(quán)力的合法性來源和法理依據(jù)、權(quán)力邊界勘定及規(guī)范政府權(quán)力運行等權(quán)力配置問題。因此行政審批權(quán)力清單的制定應(yīng)該嚴格遵守憲法和法律法規(guī),依據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定來制定,而不只是簡單的清權(quán)、放權(quán)。

三、行政審批權(quán)力清單的制度設(shè)計

(一)行政審批權(quán)力清單應(yīng)依法制定

馬克斯·韋伯認為,形式理性的法律思想指高度邏輯的普遍性思維,是一種“制度化”的思維模式,是現(xiàn)代法律關(guān)系和行政管理的本質(zhì)特征。這種思維模式在立法上要求制定邏輯清晰并可以適用于任何情況的完美的規(guī)則體系。首先,法律應(yīng)以有形的外部性的方式表現(xiàn)出來并具有程式化的特征。其次,法律適用有賴于對抽象法律概念和規(guī)則的邏輯分析以及從規(guī)則到具體判決的形式邏輯推理。[20]因此,行政審批權(quán)力清單的形式理性要求其制定、運作和公開等每一個環(huán)節(jié)都應(yīng)該有相應(yīng)的法源并遵循特定的程序正義,符合法律邏輯推理,把握好清權(quán)、制權(quán)、曬權(quán)三個主要環(huán)節(jié),把行政審批權(quán)力清單制度建設(shè)與行政體制改革結(jié)合起來。一是依法清權(quán)。清單上的權(quán)力必須有憲法和法律依據(jù),應(yīng)受到憲法及相關(guān)法律法規(guī)的約束。行政權(quán)力事項的設(shè)立依據(jù)主要源于憲法、相關(guān)的組織法、行政許可法、行政處罰法等法律法規(guī),未依法設(shè)立的行政規(guī)章不應(yīng)該成為清單上的權(quán)力。換言之,應(yīng)加強相關(guān)法律法規(guī)的清理和立法,將不適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的法律法規(guī)通過合法程序予以修訂或廢止,對需要建立法律規(guī)范和加強監(jiān)管而當前存在法律缺失的領(lǐng)域,盡快啟動立法程序進行法律法規(guī)的補充和完善。[20]因為相關(guān)法律法規(guī)能夠確保行政審批權(quán)力清單的制定具有合法性和正當性。二是依法制定行政審批權(quán)力清單。行政審批權(quán)力清單的制定要嚴格依據(jù)我國《立法法》的相關(guān)規(guī)定,以確保程序正義。三是依法向社會公開行政審批權(quán)力清單并接受監(jiān)督。行政審批權(quán)力清單要明確規(guī)范權(quán)力運行的流程并向社會公布?!稕Q定》提出,通過行政審批權(quán)力清單制度,依法公開權(quán)力運行流程。完善黨務(wù)、政務(wù)和各領(lǐng)域辦事公開制度,推進決策公開、管理公開、服務(wù)公開、結(jié)果公開。依法定程序制定清單能確保各種利益主體充分表達意愿,并能確保其合理的意愿和利益被制定者吸收和認可。[22]

(二)建立行政審批權(quán)力清單責任機制

李克強總理在2015年的《政府工作報告》中提出要建立責任清單。責任清單包括兩方面的內(nèi)容。首先,對政府和行政機關(guān)應(yīng)該明確其行政審批職責和監(jiān)管職責的范圍。行政審批職責與行政審批職權(quán)是相對應(yīng)的,但行政職責具有更廣泛的外延。行政審批權(quán)力清單明確的是政府和行政機關(guān)可以行使權(quán)力的范圍。行政審批權(quán)力清單要求政府和行政部門要依照“法不授權(quán)即禁止”的原則來行使審批權(quán),行政審批清單上沒有的事項,政府和行政機關(guān)不享有審批權(quán)。行政審批權(quán)力清單上的事項也屬于政府和行政部門行政職責范圍,屬于責任清單。但責任清單之責任是個概括性或是目標性的清單,而不是像有的學(xué)者期待的那樣通過行政審批權(quán)力清單就可以明確行政機關(guān)的責任。責任清單除了行政審批職責之外,還應(yīng)該包括清單內(nèi)外的行政監(jiān)管職責。與行政審批權(quán)力清單通過具體行政職權(quán)列舉不同的是,責任清單很難列舉和明確政府和行政機關(guān)所有的職責。政府對市場經(jīng)濟秩序的監(jiān)管職責應(yīng)該是為了確保公平自由的市場競爭秩序,維護消費者利益和社會公共利益。責任清單有利于行政機關(guān)根據(jù)特定的監(jiān)管職責,依法、民主、科學(xué)、能動地行政。其次,建立行政問責制。行政權(quán)力運行要建立相應(yīng)的問責機制,權(quán)責要相當。行政審批權(quán)力清單的形式主要是行政規(guī)章。根據(jù)我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十三條和《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定,行政規(guī)章的合法性豁免于司法審查和行政審查。行政規(guī)章因缺乏制度監(jiān)督導(dǎo)致其制定和實施隨意,也正是行政濫權(quán)之源。因此,規(guī)范行政規(guī)章的制定是從根本上限制行政權(quán)力擴張的重要途徑。另外,我國目前的行政訴訟機制因為行政規(guī)章的實施使當事人利益受損,當事人不能對作為抽象行政行為的行政規(guī)章提起訴訟,使得在我國目前的司法體制下不可能通過司法途徑獲得救濟。政府和行政機關(guān)行使權(quán)力卻無須為失責承擔責任,已經(jīng)違背了行政法治原則,這也是行政權(quán)力“任性”的根源所在。行政審批權(quán)力清單既是政府和行政機關(guān)的職權(quán)也是職責,因此,應(yīng)該建立抽象行政行為問責機制,建立與行政審批權(quán)力清單相適應(yīng)的責任追究機制,遏制權(quán)力肆意擴張。在行政審批權(quán)力清單制定過程中,對規(guī)章制定存在主觀過錯的,相關(guān)人員應(yīng)承擔以行政處分為主的行政責任、政治責任和道義責任,構(gòu)成違法犯罪的還應(yīng)該承擔相應(yīng)的法律責任。對在行政審批權(quán)力行使過程中存在的違法行政行為,可依據(jù)我國《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》進行救濟并追究相關(guān)人員的責任。

(三)完善行政審批權(quán)力清單監(jiān)督機制

孟德斯鳩曾說過:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。要防止濫用權(quán)力,就必須以權(quán)力制約權(quán)力。[23]現(xiàn)代國家治理對行政權(quán)力的監(jiān)督包括三個層面:首先,以權(quán)力制約權(quán)力。就是建立立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)之間的國家權(quán)力相互制衡機制,或是授權(quán)國務(wù)院界定各級政府和政府部門的權(quán)力邊界,各級政府或行政機關(guān)依法制定行政審批權(quán)力清單。立法機關(guān)和上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的行政審批權(quán)力享有撤銷權(quán)和裁定權(quán),以實現(xiàn)權(quán)力制約權(quán)力的目的。其次,建立以權(quán)利制約權(quán)力的監(jiān)督機制。行政審批權(quán)力清單在一定程序上可以明確市場與政府在資源配置中的界限。行政審批權(quán)力清單對市場而言是負面清單,“法不禁止即自由”。因此,在清單之外,除非為了維護社會公共利益,否則政府就不能干預(yù)市場,權(quán)力應(yīng)該尊重權(quán)利,這樣,才能實現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制約。再次,建立社會監(jiān)督機制。行政審批權(quán)力清單的運行機制應(yīng)該是公開的,這有利于社會力量參與監(jiān)督。政府的公共決策應(yīng)該是政府機構(gòu)、非政府組織、個人或其他相關(guān)組織等多方參與博弈的結(jié)果。行政權(quán)力只有受到多方約束,將其置于公眾廣泛參與和監(jiān)督之下,賦予公眾參與權(quán)、表達權(quán)、申述權(quán)、表決權(quán),確保社會力量對行政審批權(quán)力的監(jiān)督,行政審批權(quán)力清單才能真正在陽光下運行,才能實現(xiàn)行政法治的目的。

【參考文獻】

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(責任編輯:高 靜)

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