凌洪斌（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

“微信”商標(biāo)的注冊爭議評析及其解決路徑

凌洪斌
（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

商標(biāo)評審委員會（以下簡稱“商評委”）對“微信”商標(biāo)不予注冊的裁定以及北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出維持商評委裁定的一審判決，在商標(biāo)理論界和實務(wù)界引起了軒然大波。“微信”商標(biāo)能否注冊，除標(biāo)志本身是否具有顯著性以外，案件的焦點還在于《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的“不良影響”應(yīng)該如何認定和適用。“不良影響”雖然是一種兜底性質(zhì)的條款，但其適用也應(yīng)遵循一定的法律理路，有其特定的界限，標(biāo)志的“不良影響”應(yīng)從其本身或其構(gòu)成要素的“音、形、義”方面加以判斷，不可作任意的擴張性解釋。解決這一爭議，需要從延遲公開這一技術(shù)層面進行改善以及運用商標(biāo)共存理念予以克服。

在先申請；顯著性；不良影響；法律解釋；商標(biāo)共存

一、案情簡要回顧

1.山東創(chuàng)博亞太科技有限公司（以下簡稱“創(chuàng)博亞太”公司）于2010年11月12日向商標(biāo)局提出 “微信”商標(biāo)的注冊申請，2011年8月27日，經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告，指定使用服務(wù)為第38類信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊等。

2.在法定異議期內(nèi)，自然人張某對“微信”商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出裁定：對被異議商標(biāo)不予核準注冊。

3.創(chuàng)博亞太公司不服該裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。

4.2014年10月22日，商評委作出第67139號裁定①。該裁定認為：雖然創(chuàng)博亞太公司申請注冊被異議商標(biāo)是否損害騰訊公司的特定民事權(quán)益不屬于《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第10條第1款第（8）項所調(diào)整的內(nèi)容②，也不是本案審理的焦點，但在社會公眾對“微信”的認知發(fā)生變化，社會客觀環(huán)境和公眾利益內(nèi)容發(fā)生變化的情況下，商評委應(yīng)對被異議商標(biāo)的注冊是否會對變化了的社會公共利益和公共秩序造成不良影響作出判斷?？紤]本案的事實，如核準被異議商標(biāo)注冊，將會對多達4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認，從而可能對社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響。因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項所禁止的情形。商評委因而裁定該被異議商標(biāo)不予核準注冊。

5.2015年3月11日，創(chuàng)博亞太公司請求北京知識產(chǎn)權(quán)法院撤銷商評委不予核準“微信”商標(biāo)的裁定，并主張自己申請在先，應(yīng)是“微信”商標(biāo)的所有者。法院認為：先申請原則是我國商標(biāo)注冊制度的一般原則，但在尊重在先申請這個事實狀態(tài)的同時，商標(biāo)注冊核準與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序。當(dāng)商標(biāo)申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進行合理的利益平衡。本案中，一方面是商標(biāo)申請人基于申請行為產(chǎn)生的對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產(chǎn)生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認知和改變這種穩(wěn)定認知可能形成的較大社會成本，鑒于此，選擇保護不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實利益具有更大的合理性。因此，被告認定被異議商標(biāo)的申請注冊構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項所禁止的情形并無不當(dāng)。一審法院判決結(jié)果為：維持國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會于2014年10月22日作出的商評字〔2014〕第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定③。原告不服判決，當(dāng)庭表示將上訴。

6.2015年5月5日，北京市高級人民法院正式受理了“微信”商標(biāo)異議復(fù)審二審案件。

二、“微信”商標(biāo)的顯著性分析

（一）顯著性及我國商標(biāo)立法規(guī)定

我國實行在先申請注冊取得的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)模式，與商標(biāo)權(quán)使用取得模式不同。具體而言，實行注冊制度和申請在先原則的國家，商標(biāo)的注冊并不以使用或意圖使用為要件。商標(biāo)行政管理機關(guān)決定是否予以注冊的前提是該標(biāo)志是否具有顯著性，也即識別力，是指能夠區(qū)分商品或服務(wù)的來源和出處的特征而不致與他人的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆或誤認。商標(biāo)具有顯著性是商標(biāo)獲準注冊的基本前提，商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法的核心，也是商標(biāo)最重要的構(gòu)成要件④。

在學(xué)理上，商標(biāo)顯著性可以分為兩類：一為固有顯著性；另一為獲得顯著性（也稱為“第二含義”），即是指通過經(jīng)營者的使用而使該標(biāo)志具有識別力。按商標(biāo)識別力的強度由高到低排序，可以分為臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)和描述性商標(biāo)等四種。一般而言，前三種商標(biāo)具有固有顯著性，而最后一種商標(biāo)即描述性商標(biāo)本身并不具有顯著性，需要通過使用來獲得顯著性。

我國《商標(biāo)法》第8條“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！焙偷?條 “申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別……”以及第11條 “……前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊?！钡认嚓P(guān)條文對“顯著性”均有較為詳盡的明文規(guī)定。另外，針對三維標(biāo)志這類特殊商標(biāo)，我國商標(biāo)法也對其有顯著性方面要求的特別規(guī)定。例如《商標(biāo)法》第12條明確規(guī)定“以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊?！?/p>

（二）“微信”商標(biāo)的屬性分析

在商標(biāo)異議階段，異議人張某主張被異議人創(chuàng)博亞太公司的“微信”商標(biāo)是描述性商標(biāo)，因而不具有顯著性。所謂描述性商標(biāo)，也稱為敘述性商標(biāo)，是指用來描述“商品的用途、大小、提供者、性質(zhì)、使用者類別、一個令人滿意的特征或者對使用者的最終效果的商標(biāo)”⑤。例如“純棉”牌羊毛衫或“清爽”牌沐浴露等，都屬于典型的描述性商標(biāo)。有學(xué)者也認為“微信”商標(biāo)“由于沒有固有顯著性也沒有通過使用獲得顯著性，創(chuàng)博亞太不能獲得“微信”商標(biāo)注冊”⑥。筆者對此觀點不能茍同。因為“微信”商標(biāo)并不是描述性商標(biāo)，具體而言，“微信”文字商標(biāo)更接近是一種暗示性商標(biāo)⑦。而暗示性商標(biāo)的識別力顯然要比描述性商標(biāo)強。也即暗示性商標(biāo)本身具有一定的顯著性，而根本無需通過使用來獲得其顯著性。

此外，在異議期間，異議人張某還主張騰訊公司因大規(guī)模使用“微信”商標(biāo)，而使得“微信”已成為產(chǎn)品或服務(wù)的通用名稱，因此創(chuàng)博亞太公司的“微信”商標(biāo)不應(yīng)該被核準注冊。所謂通用名稱，是指國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準規(guī)定的或者約定俗成的名稱，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱⑧。或者被專業(yè)工具書、辭典收錄為商品名稱。例如“高麗白”即為人參的通用名稱，不能在人參這一類商品上注冊。在馬斯公司訴雅客公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，二審法院在裁判中指出 “訟爭商標(biāo)既不屬于法律規(guī)定或者國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準的通用名稱或者相關(guān)公眾普遍認為的約定俗成的通用名稱，也未被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱，故不能認定為商品的通用名稱”⑨。由此觀之，微信雖然擁有數(shù)量極其龐大的用戶且仍在持續(xù)不斷地增長，“微信”因而也成為近年來大眾耳熟能詳?shù)囊粋€詞，同時也是非常流行的網(wǎng)絡(luò)熱詞，但其并未成為即時通信服務(wù)的通用名稱，因為消費者仍然知道其與騰訊公司具有一一對應(yīng)關(guān)系，其區(qū)分產(chǎn)品或服務(wù)來源的屬性仍十分明顯，換言之，其仍然具有很強的識別力。除微信之外，尚有其他的類似于“微信”的即時通訊應(yīng)用程序和服務(wù)是存在的，但并不統(tǒng)稱為“微信”。不同公司開發(fā)的應(yīng)用程序有著不同的名稱，如：小米公司的“米聊”、陌陌科技公司的“陌陌”、中國移動的“飛信”、中國電信的“翼聊”、網(wǎng)易公司的“易信”、中國聯(lián)通的“沃友”等⑩。因此就目前而論，騰訊所使用的“微信”文字商標(biāo)尚未成為通用名稱。

綜上所述，“微信”文字商標(biāo)既沒有對即時通訊產(chǎn)品的性能或特點作任何的描述，也不是國家標(biāo)準或行業(yè)標(biāo)準的名稱，也未被專業(yè)工具書或辭典收錄為商品名稱，因此并無證據(jù)顯示其為通用名稱。綜上，它既非描述性商標(biāo)也非通用名稱，而它本身具有一定的識別力，符合商標(biāo)注冊的顯著性要求。因此異議人張某基于描述性商標(biāo)或通用名稱而主張被異議人創(chuàng)博亞太“微信”商標(biāo)不能獲得注冊的理由其實并不能成立，幸而商評委本身對這一主張也未予采納。

三 、 “不良影響”條款的法律解釋與具體適用

除應(yīng)當(dāng)具有顯著性外，某一標(biāo)志能否獲準注冊還需符合特定的社會和人文條件，符合國家的道德和文化傳統(tǒng)觀念。我國《商標(biāo)法》也對此作了較為詳細的相關(guān)規(guī)定。從反向的禁止注冊事由的角度看，我國商標(biāo)法大致規(guī)定了絕對禁止注冊的事由和相對禁止注冊的事由這兩大類，絕對禁止事由大抵上是遵循公序良俗原則的要求，而相對禁止事由則主要是符合誠實信用原則的要求。其中《商標(biāo)法》第十條“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用：……（八）有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的……”規(guī)定則屬于絕對禁止注冊的事由。在微信商標(biāo)爭議案中，針對這一條款的解讀和適用引起了極大爭議。

商評委和一審的北京知識產(chǎn)權(quán)法院都以騰訊“微信”商標(biāo)“已形成穩(wěn)定的社會認知和市場秩序”為由從而認為其具有重大的社會公共利益，進而為了維護該社會公共利益而否決了創(chuàng)博亞太公司對“微信”的注冊請求，此外還反向推理，如果準予創(chuàng)博亞太微信注冊，則可能會對社會公共利益和社會秩序而造成“不良影響”。一審法院更在判決中明確地指出：“根據(jù)當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭議焦點在于被異議商標(biāo)申請注冊是否違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項的規(guī)定?！?該項規(guī)定即為“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”的規(guī)定。顯然，本案的焦點在于“不良影響”條款的解讀。那么，究竟何謂“不良影響”？我國商標(biāo)法本身并沒有作出明確界定，單就該詞語本身而言，其也具有高度概括性。因此，對“不良影響”的理解只能從解釋論的角度，即借助法律解釋這一方法進行。法律解釋的具體方法很多，對“不良影響”的解釋，本文主要從文義解釋、體系解釋和歷史解釋的角度予以展開。

（一）文義解釋

文義解釋，又稱文法解釋、文理解釋或字面解釋，是按照法律規(guī)范的語詞和文法進行的解釋，即按照法律規(guī)范的字面含義和通常使用方式進行的解釋。通俗地講，解釋者需要對法條中的字詞進行一番“咬文嚼字”［1］， 對其字面含義進行仔細反復(fù)推敲。具體而言，從漢語語法結(jié)構(gòu)的角度來看，第（8）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”是一個典型的 “xxx或者xxx”的并列結(jié)構(gòu)句式，其中“或者”是一個連詞，其前后的意思相近或相反。從實際理解來看，很明顯，“有其他不良影響”應(yīng)當(dāng)與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”所表達的意思相近而不是相反，因為“有害于社會主義道德風(fēng)尚”與“不良影響”都是負面語詞，兩者詞性相同。因此，依照文義解釋方法，“不良影響”應(yīng)當(dāng)是與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”同類性質(zhì)的表達，也即“不良影響”反映的是道德層面或其他精神層面的問題。

實際上在眾多的法律解釋方法中，文義解釋具有優(yōu)位性，因為解釋首先就是要忠實于原文?！霸诜山忉尫椒ㄖ?，文義解釋是首先要考慮的解釋方法。只有在具有排除文義解釋的理由時，才可能放棄文義解釋”［2］。為使得“不良影響”理解的更加準確性和嚴謹，我們不妨再用體系解釋的方法對其進行剖析。

（二）體系解釋

體系解釋，也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋，是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。

《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”這一表述該如何理解？結(jié)合前后條文，“其他不良影響”是單獨作為一個兜底條款還是與前面的“有害于社會主義道德風(fēng)尚”一起作為一個兜底條款？這兩者是有差別的。如果“不良影響”單獨作為兜底條款的話，那么它的彈性空間就更大，或許可以超越“社會主義道德風(fēng)尚”囊括的層面。但如果是與“有害于社會主義道德風(fēng)尚”一起作為兜底條款的話，那么它的擴張解釋也必然會受到“有害于社會主義道德風(fēng)尚”意涵的約束。

從立法技術(shù)層面看，兜底式條款的立法對立法者而言并不陌生，且緊接其后的《商標(biāo)法》第 11條以及第14條和第57條也都采取列舉式的立法方式，但它們都單獨明確的列舉出“其他……”作為最后一項，這是經(jīng)典的列舉式立法模式。因此可以合理地推斷，立法者的意圖應(yīng)當(dāng)是將整個第（8）項作為一個兜底條款，也即“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的”是一個完整的兜底性質(zhì)的條款。因此，按體系解釋的方法，“不良影響”應(yīng)當(dāng)與前述“有害于社會主義道德風(fēng)尚”所要表達的意思應(yīng)該接近或類似，也即兩者處于在同一層面的意涵。簡言之，主要還是反映公序良俗這一精神層面的問題。但這一原則性的條款在具體的法律適用上彈性和張力極大，也賦予法官較大的自由裁量權(quán)，在實際操作中尺度并不容易拿捏。

（三）歷史解釋

歷史解釋在整個法律解釋體系中占據(jù)著重要的地位。正如美國大法官霍姆斯所說的經(jīng)典名言：“一頁歷史可抵一卷邏輯”［3］。從歷史解釋的視角看，新《商標(biāo)法》第 10條沿襲了舊《商標(biāo)法》（2001年頒布）第10條的相關(guān)規(guī)定，而新《商標(biāo)法》第10條除第1款第（7）項略有變動外，包括第（8）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”在內(nèi)的其他各款項都一字不漏地完全保留，而現(xiàn)行的2005年由國家工商行政管理總局發(fā)布的《商標(biāo)審查標(biāo)準》則顯然是針對舊《商標(biāo)法》該條款的專門解釋，該《標(biāo)準》具操作指南性質(zhì)，其對是否具有“其他不良影響”專門有實例予以說明：“（十）具有其他不良影響的：

（“申博”為“2010年上海世博會申辦工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室”的簡稱，用作商標(biāo)易使消費者將其與申博活動相聯(lián)系，產(chǎn)生誤導(dǎo)。）

從《商標(biāo)審查標(biāo)準》所舉的“傻冒好帥”、“非典”和“申博”等事例來看，“不良影響”也是從標(biāo)志本身的物理構(gòu)成要素角度加以判斷的，即主要從標(biāo)志本身的“音、形、義”或由其引發(fā)的想象或聯(lián)想等方面來考察。因此，“微信”一詞也應(yīng)當(dāng)從其標(biāo)志本身的物理構(gòu)成要素來審視其是否具有“不良影響”或者有違公序良俗抑或損害社會公共利益。顯然，從社會公眾的一般認知判斷，無論從其讀音、形狀或者含義等方面都不存在會引起社會大眾各種“不良”觀感或負面評價的情形。

此外，最高人民法院在2010年出臺的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》也明確提到：“3、人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形?！睆倪@一表述中可以清楚地看出“是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響”僅限定在該“標(biāo)志”本身或者其“構(gòu)成要素”本身，而不是指使用該標(biāo)志產(chǎn)生的某種影響或結(jié)果。

我國商標(biāo)立法和司法解釋等對“不良影響”的界定總體上還是比較明晰的，但是在司法實踐中卻有可能發(fā)生偏差，這主要是因為在個案的法律適用上裁判者作了不當(dāng)?shù)臄U張解釋所致。從“微信”案的一審判決來看，法院在《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的“不良影響”條款的法律適用上，也是作了擴張解釋，因其將“不良影響”的判斷已不再局限于標(biāo)志本身，而已經(jīng)擴大到因標(biāo)志的使用而產(chǎn)生的后果之上，這有異化使用和濫用之嫌。

綜上所述，筆者認為“不良影響”應(yīng)當(dāng)界定為標(biāo)志的物理構(gòu)成要素即“音、形、義”方面給予社會公眾的負面社會評價或觀感，“不良影響”的判定不宜超越這一界限，也不應(yīng)跳躍至標(biāo)志經(jīng)使用后產(chǎn)生的影響這一層面來考量。

四、延遲公開制度的補正

我國新《商標(biāo)法》第28條對初步審定公告作了最長不超過9個月的時限規(guī)定，這也被譽為國際先進立法，但對前期的受理商標(biāo)申請注冊后的延遲公開期限并未作出任何規(guī)定，這不能不說是個遺憾，如果能夠及時公開，則可以有效避免大量的善意商標(biāo)重復(fù)申請或使用情形，從而減少不必要的糾紛產(chǎn)生。從實際操作來看，我國的商標(biāo)注冊制度采用的是延遲公開的方式，但是延遲公開時間較長，通常為間隔 3至6個月，最快也要2個月才能公開，這就導(dǎo)致了商標(biāo)延遲公開漏洞的出現(xiàn)。世界各國（或地區(qū)）商標(biāo)延遲公開的時間不一，“一些先進國家或地區(qū)延遲公開的時間間隔較短，美國大約為3天，歐盟幾乎不延遲，加拿大延遲時間大約12天，我國香港地區(qū)延遲時間大約6天”［4］。相比之下，我國延遲公開的時間確實較長，在縮短時限方面尚有較大的改進空間。

騰訊公司在剛推出“微信”商標(biāo)之際，主觀心態(tài)上是否為“善意”，即是否對山東創(chuàng)博亞太公司申請微信商標(biāo)注冊一事知情，從現(xiàn)有公開的訴訟證據(jù)材料來看尚無法作出直接的判斷，且其本身也并未直接參與到訴訟當(dāng)中。但考慮到在實踐中，我國商標(biāo)申請延遲公開一般要經(jīng)歷3-6個月左右的時間，而騰訊公司使用和申請“微信”商標(biāo)則僅比創(chuàng)博亞太公司晚約2個月，依此推理，騰訊公司當(dāng)初并不能有效查詢或檢索到創(chuàng)博亞太已提出“微信”注冊申請的相關(guān)信息或狀態(tài)，從這一情形來看，似乎基本可以推定騰訊公司在使用和申請微信商標(biāo)時是善意的。

如果騰訊公司的主觀“善意”推定成立的話，那么出現(xiàn)該商標(biāo)注冊爭議的直接原因則在“延遲公開”這一做法上。正如有學(xué)者所言：“‘微信'商標(biāo)案的產(chǎn)生是我國商標(biāo)制度漏洞而導(dǎo)致的極端結(jié)果，該漏洞就是申請商標(biāo)的延遲公開問題”［5］。一審法院的判決不僅是對“其他不良影響”條款的超越式解讀，更對我國商標(biāo)注冊中采用的延遲公開的做法提出了合理懷疑和挑戰(zhàn)，這就要求我國應(yīng)當(dāng)盡快完善商標(biāo)注冊查詢系統(tǒng)，解決因商標(biāo)延遲公開而可能導(dǎo)致的各種爭議或沖突，因此“微信”商標(biāo)一案對我國商標(biāo)注冊制度的完善有著重要的啟示意義。具體而言，應(yīng)當(dāng)在未來立法或修法時對延遲公開規(guī)定明確的期限，理論上這種期限越短越好，當(dāng)然在實際操作上也要考慮留足必要的初步審查的時間，具體時限可以借鑒美國、歐盟和我國香港等地的先進經(jīng)驗和做法。

我國商標(biāo)法對延遲公開的期限并未作出規(guī)定，且在實踐中我國商標(biāo)注冊申請延遲公開的時間確實也比較長，究其原因，應(yīng)該不是技術(shù)支持方面的問題，更多的是行政效能不彰方面的問題?？傊?，在保證實施有效的商標(biāo)注冊申請的形式審查所需的時間外，及時或快速公開是有效預(yù)防商標(biāo)申請“撞車”的重要舉措，也是建立商標(biāo)爭議事前預(yù)防機制的重要環(huán)節(jié)。

五、解決的思路

如前所述，2015年3月11日，創(chuàng)博亞太公司不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院的一審判決，當(dāng)庭提出將上訴。2015年5月5日，北京高級人民法院正式受理了微信商標(biāo)二審案件。二審法院后續(xù)會作出何種判決呢？理論上各種可能性都有，我們不妨對其進行逐一分析，實際上也是嘗試探索爭議的解決之道。

（一）維持原判

假設(shè)二審法院維持原判，即創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)注冊申請不予核準。如此一來，關(guān)于本案的各種爭議又回歸到原點，在此不再贅述。

（二）商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可

假設(shè)二審法院推翻一審法院判決，予以改判，準予創(chuàng)博亞太“微信”商標(biāo)注冊，同時并積極協(xié)調(diào)促成騰訊公司對“微信”商標(biāo)繼續(xù)使用。例如采用類似蘋果公司與唯冠公司的“iPad”的商標(biāo)爭議處理方式，即創(chuàng)博亞太公司與騰訊之間可以通過商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或許可的方式來使用訴爭商標(biāo)。具體做法為：騰訊公司支付一定的商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓費，“買斷”該商標(biāo)所有權(quán)；或者創(chuàng)博亞太公司以商標(biāo)排他許可的方式許可騰訊公司繼續(xù)使用該商標(biāo)，但騰訊公司應(yīng)按許可協(xié)議支付一定的許可費。當(dāng)然，此種轉(zhuǎn)讓或許可協(xié)議能否達成，關(guān)鍵還是要看雙方的意愿。

（三）商標(biāo)共存

在某種情形下，實現(xiàn)創(chuàng)博亞太“微信”和騰訊“微信”商標(biāo)的和平共存。商標(biāo)共存是指兩個相同或近似的商標(biāo)可以在相同或類似的商品上使用而不構(gòu)成侵權(quán)的情形，即當(dāng)事人雙方對商標(biāo)的使用并不是完全或絕對處于一種非此即彼的“零和”游戲狀態(tài)，而是相反，它們相互之間有時可以實現(xiàn)和平共處。

世界各國（或地區(qū)）對商標(biāo)共存越來越重視，例如美國、歐盟、日本和臺灣地區(qū)商標(biāo)立法都有關(guān)于商標(biāo)共存的相關(guān)立法，我國也有相關(guān)的立法例。例如我國《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識?！边@一立法規(guī)定被學(xué)界稱為“商標(biāo)在先使用抗辯”或“商標(biāo)先用權(quán)的行使”，也被認為是商標(biāo)法定共存的重要模式。實際上近年來，我國的司法政策以及我國司法實踐都提倡或踐行商標(biāo)共存的理念［6-7］，并且法院判決商標(biāo)共存的案例也有逐漸增多的趨勢。當(dāng)然，“微信”案的情形與《商標(biāo)法》第59條第3款的“商標(biāo)先用權(quán)的行使”并不完全相符，但該條款仍然具有相當(dāng)?shù)慕梃b意義。例如，可否創(chuàng)設(shè)一種有別于在先使用權(quán)利的善意在后使用權(quán)？當(dāng)然，這種權(quán)利的適用應(yīng)當(dāng)有嚴格條件的限定。包括在后使用人的“善意”，以及是否應(yīng)當(dāng)附加適當(dāng)標(biāo)識，或者是否應(yīng)當(dāng)限制在特定范圍內(nèi)使用等等。這些問題都有待學(xué)界的進一步探討。在某種程度上，這種善意在后使用權(quán)與《商標(biāo)法》第59條第3款的“商標(biāo)先用權(quán)”的立意有異曲同工之妙。如果可以實現(xiàn)兩“微信”商標(biāo)共存，這或許可以創(chuàng)造一種雙方雙贏的局面。因為按雙方實力對比的懸殊程度來看，創(chuàng)博亞太公司能夠與騰訊公司展開實質(zhì)競爭的可能性很小，因此并不會對騰訊公司的商業(yè)利益構(gòu)成威脅或造成損害，此外，創(chuàng)博亞太公司的在先申請這一事實又充分得到尊重。綜上所述，在本案中如果能實現(xiàn)商標(biāo)共存，或許是一個比較完滿的結(jié)局。

結(jié) 語

北京知識產(chǎn)權(quán)法院在一審判決中認為要保護和尊重騰訊“微信”的“新的已經(jīng)形成的公共利益和公共秩序”。筆者對此不敢茍同，因為一審判決的結(jié)果實際上是以犧牲在先申請原則為代價，這有可能會陪葬掉整個商標(biāo)法申請在先的立法設(shè)計，嚴重動搖我國商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序的根基。按照這一邏輯，只要商業(yè)運營獲得巨大成功，不管有沒有在先申請注冊，都可以反噬該商標(biāo)的在先申請人，無疑就成為商標(biāo)法律界的弱肉強食的“叢林法則”，不僅會嚴重挫傷申請人申請商標(biāo)注冊的積極性，而且也有悖于法律公平正義的最高價值。從我國《商標(biāo)法》全文總共七十三條的具體內(nèi)容來分析，它不僅是一部實體法，在很大程度上而言，也是一部程序法，因此在有關(guān)機關(guān)進行商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的過程中，對程序正義的維護和堅守也同樣顯得十分重要。

總之，“微信”商標(biāo)案可能是我國第一份以經(jīng)濟因素來適用“其他不良影響”條款的法院判決，該判決的影響力非同小可。鑒于該案適用法律的復(fù)雜性，可以預(yù)見，不管二審法院最后的裁判結(jié)果如何，必將再次引爆爭議，且爭議恐怕一時仍難以落幕。綜上所述，“微信”案反映了我國商標(biāo)法律制度存在的某些漏洞或缺陷，而這些缺陷或漏洞歸根到底是由新技術(shù)（如網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)代通訊技術(shù)等）的不斷運用帶來社會經(jīng)濟的快速發(fā)展而導(dǎo)致的，也印證了立法天然地具有滯后性這一特點，因此亟需通過下次修法或通過司法解釋的方法對相關(guān)立法予以改進和完善，以更好地指導(dǎo)商標(biāo)法律實踐。

［注 釋］

① 商評字（2014）第67139號。

② 本文如無特別說明，《商標(biāo)法》或新《商標(biāo)法》均指2013年8月30日修正并于2014年5月1日正式實施的《中華人民共和國商標(biāo)法》。舊《商標(biāo)法》指的是2001年修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》。

③ 參見（2014）京知行初字第67號。

④ Thomas McCarthy，Thomas McCarthy on Trademarks & Unfair Competition，2005，4thed.§11.16。

⑤ 具體參見國家工商行政管理總局2005年頒布的《商標(biāo)審查和審理標(biāo)準》。

⑥ 參見（2013）閩民終字第54號判決書。

⑦ See N.Y.Trust Co. V. Eisner，256 U.S.345，349。

⑧ 此處用詞并無貶損之意，只是意在說明文義解釋需仔細斟酌。

⑨ 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》的通知【法發(fā)〔2011〕18號】

⑩ 參見最高人民法院“鱷魚”案的判決.【最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書】此外，亦可參見《最高人民法院發(fā)布14起北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)的典型案例》（2015年9月9日），其中有兩起案例的判決明確適用了商標(biāo)共存。

［1］ 鄧宏光.商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)［M］.北京:法律出版社，2008:13.

［2］ 李揚.“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”？［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2015（4）:29.

［3］ 孔祥俊.論商標(biāo)法的體系性適用［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2015（6）:3-17.

［4］ 王琦.微信商標(biāo)異議案評述［J］.中華商標(biāo)，2014（3）27-31.

［5］ 孔祥俊.法律解釋方法與判解研究［M］.北京:人民法院出版社，2004:325.

［6］ 黃武雙，阮開欣.商標(biāo)申請人與在后使用人利益的沖突與權(quán)衡［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2015（4）45-52.

［7］ 阮開欣.“微信”案的癥結(jié)-申請商標(biāo)的延遲公開問題［J］.中華商標(biāo)，2015（4）:23-24.

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學(xué)教授，研究方向： 民商經(jīng)濟法。

焦和平，西北政法大學(xué)副教授，研究方向： 民法和知識產(chǎn)權(quán)法。

The Analysis and Solution of the Registration Dispute of “Wechat” Trademark

LING HONGBIN
（Wuhan University Law School，WuHan HuBei， 430072）

The adjudication made by the Trademark Appraisal Committee about rejecting register “Wechat” trademark and the First Instance judgement of maintained the Trademark Appraisal Committee's ruling judged by Beijing Intellectual Property Court caused a great disturbance in the circles of Theory and Practice. The focus of the case is not only if the sign has distinctive characteristics， but also how to define and apply the “unhealthy influences” in item 8， clause 1， article 10 of the Trademark Law of the People's Republic of China. Although the “unhealthy influences” is an inclusive article， its application should follow certain legal logic and specific boundary. The “unhealthy influences” of signs should be judged by itself or its inscape such as sound， shape and meaning， which can't be casually extensive explained. To go out this dilemma， we should make better in the technology level of Delayed Disclosure and apply the Trademark Co-existence concept.

Prior Application， Distinctive Characteristics， Unhealthy Influences， Legal Construction，Trademark Co-existence

D923.42

A

1008-472X（2016）01-0067-07

2015-10-09

“‘和諧世界'理念下國際知識產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)的若干法律問題研究”（項目編號：08BFX083）；教育部人文社會科學(xué)重點研究基地基金資助項目“二十一世紀國際知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展中的若干重大法律問題研究” （項目編號:07JJD820163）

凌洪斌（1982-），男，江西贛州人，武漢大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法專業(yè)博士研究生，法學(xué)講師。