陳毅群，李賞識

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司法裁判中利益衡量方法運用之規(guī)范進路
——以民事疑難案件的處理為思考維度

陳毅群，李賞識

摘 要：利益衡量是法官運用司法裁量權(quán)審理案件的一種重要的思維規(guī)則，但這種邏輯方法可能賦予法官過大的自由裁量權(quán)，也容易造成具體適用上的偏差。因此當前亟需從思維進路上對法官運用利益衡量的過程進行規(guī)范。在對利益衡量的理論基礎(chǔ)回歸思考后，結(jié)合民事審判實踐，嘗試提出從前提條件、程序規(guī)范、實體規(guī)范、步驟層次四個方面加以規(guī)制。為防范可能出現(xiàn)的法官恣意，必須研究具體操作規(guī)則，明示衡量依據(jù)、理由，同時提高法官職業(yè)素質(zhì)，完善監(jiān)督機制，最終實現(xiàn)案件裁判的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞:利益衡量 ；司法裁判 ；規(guī)范進路；疑難案件

現(xiàn)代社會是一個多元利益博弈與平衡的的社會。利益是法律所調(diào)整的各種社會關(guān)系的核心。法律的基本功能主要在于對各種社會利益的確認與分配。司法的過程，尤其是訴訟的過程，可以視為利益表達與博弈的制度空間，是以可控的方式在利益表達與社會穩(wěn)定之間取得平衡。①要保持一個多元社會的穩(wěn)定發(fā)展，必須建立利益表達和利益均衡機制，建立容納利益表達機制的制度安排，參見孫立平《博弈——斷裂社會的利益沖突與和諧》，社會科學文獻出版社2006年版，第3～12頁。法院在司法過程中，不可避免地要對各種利益訴求進行評判和取舍，而利益衡量的方法貫穿于法官審理案件并作出裁判的始終。

利益衡量不僅是法律解釋學上的一種法律解釋方法，更是法官審理案件的一種思維規(guī)則，是法官在司法裁判中運用自由裁量權(quán)的產(chǎn)物，是能動司法的體現(xiàn)和載體。在審判實踐中，對利益衡量運用的妥當與否不僅直接影響到個案的公正裁決，也影響到裁判的社會效果和法院的司法權(quán)威。而正是由于對其運用缺乏正確的規(guī)范和引導，審判實踐中裁決畸輕畸重的情形時有發(fā)生。因此，從我國司法審判實踐出發(fā)，提出規(guī)范利益衡量運用的的基本思路，對于規(guī)范利益衡量的運用，構(gòu)建利益衡量與自由裁量權(quán)運行的良性關(guān)系是十分必要的。下面本文將試作一探討。

一、模本與分析：利益衡量之司法裁判運用現(xiàn)狀

（一）范例剖析：利益衡量運用的兩相對照

案例1.1 ［南京彭宇案］ 南京徐老太太在趕公交車時摔倒，路人彭宇將其扶起并送往醫(yī)院。之后徐老太太起訴彭宇撞倒了她，要求賠償經(jīng)濟損失13萬余元。南京鼓樓區(qū)人民法院判決彭宇承擔40％的責任，賠償原告4萬余元。后在二審法院的調(diào)解下，雙方達成和解協(xié)議。

案例1.2 ［重慶煙灰缸傷人案］ 重慶郝某在路邊與朋友談話時，因被路邊樓上掉下的一煙灰缸砸中頭部被送往醫(yī)院治療。后郝某被鑒定為智能障礙傷殘。郝某將臨街兩幢樓的22戶居民告上法庭。法院判令當時有人居住的王某等20戶居民承擔賠償責任。王某等不服，提起上訴，二審維持原判。

案例2.1 ［四川第三者訴求遺產(chǎn)案］ 被繼承人黃某離世前立下有效遺囑，將大部分遺產(chǎn)贈與第三者張某。黃某死后，其妻蔣某與張某因遺產(chǎn)分割問題對簿公堂。法院認為，雖然黃某的遺囑形式上真實有效，但違反了公共秩序和社會公德，損害了社會公共利益，故判決駁回張某的訴訟請求。①王甘霖：《“社會公德”首成判案依據(jù)“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)》， http://www. people.com.cn/ GB/shehui/46/2 001110 2 /5964 06.html，下載日期：2011年4月15日。

案例2.2 ［北大方正案］ 北大方正公司為搜集高術(shù)天力公司侵權(quán)的證據(jù)，委派其員工以個人名義向高術(shù)天力公司購買激光照排機和盜版方正軟件。高術(shù)天力公司隨即為其安裝了激光照排機和盜版方正軟件，在此過程中，北大方正公司申請公證處進行了現(xiàn)場公證并進行了公證證據(jù)保全。該案的一大訟爭焦點是“陷阱取證”。最高人民法院在再審裁決中肯定了該案取證方式的合法性。

上面四個案例的判決都在司法實踐中產(chǎn)生了很大的反響。下面我們從利益衡量的角度分兩組做一簡要分析。案例 1.1是一般侵權(quán)案件，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，應由徐老太太證明其是不是被彭宇撞倒的，但其所舉證據(jù)并不充分。法官經(jīng)過利益衡量，傾向于保護原告的利益，從所謂的一般社會常理來進行反推，因為彭宇無法舉出證據(jù)證明自己未撞倒徐老太太，不符合一般社會常理，所以認定其撞倒了徐老太太。本案中，且不論法官的推定是否符合情理，單從事實而言也存在徐老太太自己跌倒的可能性，也就是說原告的利益是否受到了侵害尚不明確。在此情況下，法官的利益衡量是否缺失了必要的前提條件呢？再看案例1.2，20戶住戶中僅有一戶是侵權(quán)人，其他19戶與原告并無任何法律關(guān)系，也無任何利益沖突。而法官則把原告的利益與其他19戶無辜者的利益放在同一個法律關(guān)系中進行衡量，顯然失去了衡量的前提，在邏輯上無法自足。②案例1.1與1.2的詳細分析可參見張光宏：《利益衡量中的司法公正》，載《法律適用》2009年第1期，第74～75頁。

案例 2.1中，張某的訴求是否有法律依據(jù)呢？從形式上看，黃某有權(quán)行使其處分財產(chǎn)的權(quán)利，遺囑應為合法有效。但從實質(zhì)上看，其行為違反了民法上的公序良俗原則，應為無效。法官在此案中從維護一夫一妻制和社會公共利益出發(fā)，作出了駁回訴訟請求的判決。案例 2.2中，最高人民法院運用利益衡量的方法，③劉冰法官在《裁判中的利益衡量：技術(shù)、規(guī)則與理念》一文對該案例的利益關(guān)系進行了深入的分析，可參見劉冰： 《裁判中的利益衡量：技術(shù)、規(guī)則與理念》，載《晟典律師評論》2009年第1期，第138～140頁。在再審判決中進行了明確的表述與論證，確認該案取證方式的合法性。首先闡述利益衡量的理由及基本準則，然后提出利益衡量的標準是實質(zhì)上的正當性，認為該取證方式不僅便于著作權(quán)人在不利的環(huán)境條件下收集、調(diào)查證據(jù)，而且無損于社會公共利益，也未給被告的合法利益造成損害，故予以支持。

（二）問題凸顯：規(guī)范利益衡量運用的迫切需要

從上面案例的分析我們可以看出，司法裁判中利益衡量方法運用的正確與否對裁決結(jié)果是否公正有決定性的影響。在當前的審判實踐中，利益衡量方法在司法實踐中被大量自覺或不自覺地運用，但由于對利益衡量方法的運用存在偏差，一些案件的判決結(jié)果與公眾的期望相距甚遠，其公正性受到了公共輿論的拷問和質(zhì)疑。而在另外一些案件中，法官不拘泥于形式正義的樊籬，靈活正確地進行利益衡量，追求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，最終能夠?qū)崿F(xiàn)司法裁判的實質(zhì)正義。因此，如何在審理案件中正確運用利益衡量方法，糾正乃至避免運用失范所導致的種種偏差，并進而對法官運用利益衡量方法的思維過程進行引導和規(guī)范，成為當前審判實踐面臨的重要課題。而這首先要回歸利益衡量的理論基礎(chǔ)，明晰該方法的核心內(nèi)涵和步驟原則，探求對其進行正確規(guī)制的方法論指引。

二、內(nèi)涵與價值：利益衡量之理論基點回歸考察

（一）司法裁判利益衡量之核心內(nèi)涵

利益衡量是當法律所確認的各種利益間發(fā)生相互沖突時，由法官對所涉利益進行權(quán)衡和取舍的一種思考方法。對于利益衡量概念的界定，臺灣學者楊仁壽認為，“利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷?！雹贄钊蕢壑骸斗▽W方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175～176頁。德國法學家卡爾?拉倫茨則認為：“一旦沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權(quán)利必須向另一種權(quán)利（或有關(guān)的利益）讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予該法益的‘重要性’，來從事權(quán)利或利益的‘衡量’?！雹冢鄣拢菘枴だ瓊惔闹骸斗▽W方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。司法裁判中的利益衡量，是指法官在司法裁判中，以合法性原則為前提條件，根據(jù)個案的不同情況，對利益關(guān)系進行比較、權(quán)衡、取舍，最終選擇出需要保護的更重要的利益而作出裁判結(jié)果的司法裁判方法。作為法官判案的一種思考方法，利益衡量不承認制定法在邏輯上能獲得自足，其關(guān)注的是法律適用后的社會實際效果，而不是單純地追求法律規(guī)定與案件事實的簡單契合。其思維進路實際是先預設(shè)審判結(jié)論，然后再“找法”，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)，以便使結(jié)論正當化或合理化。易言之，法院的案件判決所依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論以及可以支撐該結(jié)論的經(jīng)過解釋的法律條文。③參見李超：《論利益衡量的規(guī)制——從騰房案的實證分析出發(fā)》，載《天津商學院學報》2006年第3期，第31～35 頁。

在民事裁判中，利益衡量的前提條件是兩個或者數(shù)個不同的民事權(quán)利或利益出現(xiàn)對立沖突狀態(tài)；利益衡量的行使主體是審理具體案件的法官；利益衡量的適用對象是具體案件中所涉及的各種各樣的、相互沖突的利益關(guān)系；利益衡量的價值目的是對各利益的重要性作出評價并進行選擇和取舍；利益衡量的內(nèi)在功能是對各種利益主體的權(quán)利作出衡量和估價，并為協(xié)調(diào)利益沖突提供恰當?shù)臉藴?；利益衡量的司法實質(zhì)是力求審判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，謀求公正審判與社會和諧發(fā)展的“雙贏”。④何志：《民事裁判中利益衡量的適用》，載《中國審判》2010年第55期，第86～87頁。

（二）司法裁判利益衡量之運用原則

利益衡量的原則是利益衡量過程中所必須遵循的基本準則，包含程序性規(guī)范和實體性規(guī)范兩個層面，主要包括以下內(nèi)容:

1. 合法性原則，其實質(zhì)在于對法官恣意的制約，這是法治的基本要求。利益衡量的合法性原則意味著利益衡量過程中對法律的遵從，而不能僭越甚至顛覆法律，這是處理利益衡量方法與法律規(guī)則關(guān)系最基本的原則。正如德國法學家拉倫茨所說:“受法律與法的拘束之法官，其原則上不得為抵觸法律的裁判?！雹伲鄣拢菘枴だ瓊惔闹骸斗▽W方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第300頁。

2. 利益最大化原則，這是利益衡量的直接目標追求。整體利益最大化應當作為利益衡量操作過程中具體的目標追求。從利益保護的角度來說，一個最優(yōu)的司法判決結(jié)果應當是一個不但保護了每個當事人的合法利益而且實現(xiàn)了整體利益最大化的判決。

3. 正當激勵原則，這是法官在個案之外所應肩負的意義更為深廣的使命。法律不但能夠指引人們的行為，還能夠使人們對某種行為進行評價和對其結(jié)果進行預測，從而對人們產(chǎn)生某種激勵。美國法學家波斯納說:“從經(jīng)濟學觀點來看，法律的基本功能是改變激勵。”②［美］波斯納著：《法律的經(jīng)濟分析（上冊）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第345頁。

4. 司法克制原則，這是維護法治的需要與利益衡量方法的根本性質(zhì)使然。利益衡量方法的理論基礎(chǔ)應當是司法能動主義，但其在具體的操作過程中卻應采取一種司法克制主義的姿態(tài)，因為利益衡量的運用超出必要的限度會形成法官的恣意，危及法治秩序甚至會顛履法治。

利益衡量的上述原則盡管各有所側(cè)重，但共同指向?qū)嵸|(zhì)合理性與形式合法性相統(tǒng)一目標下的最優(yōu)司法判斷結(jié)果，是審判實踐中運用利益衡量方法的重要規(guī)范和指針。

（三）司法裁判利益衡量之基本步驟

從實踐過程來看，司法裁判中的利益衡量包括了以下基本步驟:

1. 利益查明，即裁判人員通過司法體系內(nèi)外的各種途徑，包括訴訟程序，媒體報道，上級法院指引，地方黨委與政府的政策與會議精神等，③這些基本事實因素來源于現(xiàn)實司法語境。中國法院或法官接受訴訟外信息的影響，是司法實踐的正?，F(xiàn)象。進行信息的收集與甄別，發(fā)現(xiàn)案件所代表的各種利益及其背后的各利益群體。

2. 利益分析，通過分析各種利益訴求，進行歸納、分類，確定案件處理中核心的利益關(guān)系和附屬的利益關(guān)系，剔除與本案無關(guān)的或根本不可能在本案實現(xiàn)的利益訴求，尋找和發(fā)現(xiàn)不同利益之間的共同點與沖突點。

3. 價值判斷，通過對利益訴求進行比較分析，法官根據(jù)已在內(nèi)心確定的利益衡量準則，對各種利益進行價值判斷，再對各種利益訴求進行取舍、協(xié)調(diào)、平衡。

4. 法律論證，任何一個裁判結(jié)果的形成，都必須具有法律上的正當性，法律論證就是通過邏輯推導和經(jīng)驗論證相結(jié)合的方式，保證了法律推理的形式正當性與實質(zhì)合理性統(tǒng)一于法律文書的表述之下。因此，法律論證是一個聯(lián)結(jié)法律解釋與裁判結(jié)果，并為裁判結(jié)果的合法性與合理性提供依據(jù)的過程。④劉冰：《裁判中的利益衡量：技術(shù)、規(guī)則與理念》，載《晟典律師評論》2009年第1期，第129～130頁。

三、細化與完善：利益衡量之運用規(guī)范進路設(shè)計

司法過程中，法官的利益衡量是不可避免的，關(guān)鍵是如何進行衡量以及如何對這種衡量進行規(guī)制。要想使法官的利益衡量得以規(guī)范、良性運行，最為可行的方法就是發(fā)展出特定的程序使法官的利益衡量問題也能夠納入制度化的軌道。本文從司法審判實踐出發(fā)，結(jié)合利益衡量的基本原理，提出在民事疑難案件中規(guī)范利益衡量運用的基本思路。

（一）利益衡量運用之前提條件

對民事疑難案件進行利益衡量時應當要遵循一定的思維進路。在此，本文設(shè)定一些前提條件對其運用進行前期規(guī)制。這個過程同時也包含了甄別疑難案件與一般簡單案件的步驟。

1. 確定案件爭議所涉及的各方利益。在案件審理中，法官應首先查清是否發(fā)生以及發(fā)生了怎樣的侵權(quán)事實使得利益受到了損害。無侵權(quán)事實即無侵權(quán)責任。在案例 1.1中，徐老太太并無充分的證據(jù)證明是彭宇撞倒了自己。因此，徐老太太是否是被彭宇撞到還是自己摔倒尚不能確定。法官在尚未查清是否發(fā)生了侵權(quán)事實，是否需要彌補法律所保護的利益的情況下就進行了利益的衡量，這無疑是不符合利益衡量規(guī)則的。

2. 相沖突的利益屬于同一個法律關(guān)系。利益是在一定法律關(guān)系中形成的，所以利益的衡量也必須在特定的法律關(guān)系中進行，超出特定法律關(guān)系之外的利益不能作為利益衡量的考察對象。案例1.2中，19戶住戶在事實上并無侵權(quán)行為，并未與原告發(fā)生實體上的法律關(guān)系，因此原告應受民事賠償?shù)睦媾c19戶住戶的財產(chǎn)權(quán)益并不屬于同一個法律關(guān)系，不能進行一個層面上的利益衡量。

3. 相沖突的利益都是法律所保護的。這要求案件中所涉及的利益訴求都是正當合法的。其正當性基礎(chǔ)可以是法律、道德、倫理或者宗教。如果有一方的利益是正當合法的，而另一方的利益是不正當?shù)?，那么無需衡量自然應該保護正當合法的利益。

4. 法律對沖突處理未作規(guī)定，或者雖有規(guī)定但相互沖突或適用后無法得出公正結(jié)果。此即疑難案件的情況。①目前學界對利益衡量所適用的案件范圍尚有分歧。本文認為，利益衡量的方法是一種普遍的法律方法，適用于疑難 案件和一般簡單案件。只不過，在一般簡單案件中，利益孰輕孰重十分明顯而且法律已經(jīng)明確對利益進行了取舍，故利益衡量的過程被掩蓋了。這包含三種情形：其一，相互沖突的多個利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先；其二，法律雖規(guī)定了何者優(yōu)先，但有兩個或兩個以上的法律規(guī)定之間相互矛盾或抵觸；其三，雖有明確、唯一的法律規(guī)定，但規(guī)范本身嚴重滯后或者過于超前社會的發(fā)展，與一般觀念相背，因而適用后無法得出公正結(jié)果。上述三種情形促使司法機關(guān)必須通過解釋的方法來進行相關(guān)的利益衡量。案例 2.1中，雖然被繼承人黃某處分財產(chǎn)的行為并不違反《繼承法》，但是適用后得出張某能夠獲得遺產(chǎn)的結(jié)論違背了社會道德，難以被普通公眾所接受。故在此情況下，法院經(jīng)過利益衡量，以上位法《民法通則》的基本原則為依據(jù)，作出公正判決。

（二）利益衡量運用之程序規(guī)范

具備上述前提條件的案件，法官才需要進行實質(zhì)意義上的利益衡量。同時，對案件的利益衡量還應當符合程序正義的要求，遵循一定的程序規(guī)范的要求。

1. 嚴格遵循法定程序規(guī)則。程序是利益衡量獲得合法性的基礎(chǔ)性因素，也是法官進行合理性衡量的前提。利益衡量結(jié)論的采用不能違背程序正義的基本法則。法官利益衡量的過程應受到嚴格的程序控制，包括雙方的訴訟權(quán)利是否得到了充分尊重，舉證責任的分配是否公正合理，舉證期限的安排是否適當，等等。許多案件也正是在無法查明案件事實的情況下，通過利益衡量來確定舉證責任的分配或傾斜，以保護一方的利益。舉證責任的分配在一定意義上具有證明領(lǐng)域利益衡量的效果。如案例1.1中，法官在徐老太太未能充分舉證的情況下，適用舉證責任倒置，以所謂的“一般社會常理”推定彭宇撞倒了徐老太太。正是由于沒有遵循法定程序進行利益衡量，所以使作出的判決產(chǎn)生了負面的社會效果。而在案例 2.2中，最高人民法院在判決中提出利益衡量結(jié)論的采用不能違背程序正義的基本法則。運用利益衡量方法首先賦予了取證方式的合法性，從源頭上掃清了實現(xiàn)本案實質(zhì)正義的程序障礙，并最終以合乎程序規(guī)則的方式實現(xiàn)了對裁判結(jié)果的論證。這就是本案最精彩的司法技術(shù)所在。

2. 窮盡司法程序查清案件事實。從內(nèi)容上看，查清案件事實就是利益查明的過程。搜集證據(jù)的過程就是發(fā)現(xiàn)利益的過程，證據(jù)搜集得越充分，案件事實查得越清楚，利益的存在與歸屬狀況也就越清晰。法官需要在全面搜集證據(jù)的基礎(chǔ)上，理清事實背后的利益關(guān)系，分析歸納其中的法律關(guān)系，從而將各個利益歸結(jié)到法律關(guān)系的統(tǒng)領(lǐng)之下。因此，法官必須窮盡司法程序來查清案件事實，以最大限度明晰利益關(guān)系。當然，當事實無法查明時，仍應嚴格按照證據(jù)規(guī)則來分擔敗訴風險。

（三）利益衡量運用之實體規(guī)范

在實體上對利益衡量進行規(guī)范，關(guān)鍵是要讓利益的衡量符合公平正義。利益的比較與選擇是利益衡量方法的核心，更是司法實踐的難題。

1. 確立利益位階考量，即堅持利益比較的基本序列。在對利益進行比較和選擇之前，首先要對利益的價值進行判斷，確立各種利益的先后位序。正如卡爾·拉倫茨所言：“對利益衡量可以歸納出下述原則：首先取決于涉及的一種法益較他種法益是否具有明顯的價值優(yōu)越性?！雹伲鄣拢菘枴だ瓊惔闹骸斗▽W方法輪論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。從利益的主體上來說，一般而言，在我國，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產(chǎn)利益，財產(chǎn)利益重于其他利益。人身利益中生命利益最重要，健康利益次之，其他人身利益又次之。學者梁上上教授提出了“當事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”（ 即法律制度的利益）和“社會公共利益”的四分法。當制度利益存在缺陷但仍然能較好地反映社會公共利益的要求時，在不損害制度根本利益的前提下，可以對制度進行漏洞補充和價值補充，以彌補制度本身存在的缺陷，全面完善和維護制度利益。當制度利益違背社會公共利益時，對當事人的具體利益進行衡量時，就應該大膽地拋棄或沖破落后法律制度的束縛。②梁上上：《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開——兼評加藤一郎的利益衡量論》，載《法學研究》2002年第1期，第56～57頁。美國法學家龐德對利益作了“門捷列夫元素周期表式”的細分類，將利益分成三類：個人利益、公共利益和社會利益。其中，個人利益又可分類為人格利益、家庭關(guān)系利益、物質(zhì)利益。公共利益包括國家作為法人的利益、國家作為社會利益的保衛(wèi)者而擁有的利益。社會利益又分類為公共安全利益、社會制度安全利益、公共道德利益、保護社會資源利益、公共發(fā)展利益和個人生活中的社會利益。③參見［美］羅斯科?龐德著：《法理學（第三卷）》，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第18～244頁。龐德不僅為我們提供了一個詳盡的利益分類方案，而且在利益的保護方面他也有深刻的見解，他認為個人利益、公共利益和社會利益三大類型利益應該得到平等的保護，哪一種利益應得到保護要基于個案中利益衡量的結(jié)果，它們之間不存在誰優(yōu)誰劣的問題，不能先驗地認為決定它們的保護次序。

2. 利益取舍的操作準則。利益的選擇和取舍，要根據(jù)個案的具體情況，對利益進行篩選，對其重要性進行排序，以形成利益取舍的內(nèi)心確認。操作準則是利益衡量目標向司法實踐的推進和延伸，也是利益衡量理論真正能發(fā)揮作用的關(guān)鍵所在。下面運用法律經(jīng)濟學提出利益衡量標準的五條操作性指標。

（1）資源效用最大化準則。經(jīng)濟學的基本價值是追求資源效用的最大化，這一原則在法律中也同樣具有導向價值，“在相當多的情況下，立法機關(guān)和司法機關(guān)應當是根據(jù)效率來分配權(quán)利和義務(wù)的?！雹苠X弘道著：《法律的經(jīng)濟分析》，清華大學出版社2006年版，第5頁。在操作準則的層面上，我們將經(jīng)濟學資源效用最大化的價值追求加以提煉，并將其概括為疑難民事案件判決中利益衡量的一條操作準則：財產(chǎn)糾紛的疑難案件，應當選擇有利于該爭訟財產(chǎn)效用的最大發(fā)揮的判決結(jié)果，簡稱為資源效用最大化準則。從其最終的追求來解讀這條準則，“其實質(zhì)是追求權(quán)利資源的最優(yōu)配置，最大限度地增加社會財富?！雹賱韵迹骸稒?quán)利沖突的產(chǎn)生和化解的法理思考》，載《社科縱橫》2003年第4期，第44頁。

（2）損失最小化準則。在一些疑難案件中，權(quán)利沖突的不可調(diào)和致使損失無法避免，在這種情況下，損失最小化是退而求其次的最好選擇。此時，我們可以借助于“卡爾多——希克斯”效率觀②“卡爾多——?？怂埂毙视^指的是受益者的得益必須大于受害者的損失，只要受益者有這個能力并虛擬地補償受害者之后，還有一定的獲益，就增加了社會財富的總量，社會資源的配置也是有效率的。參見錢弘道著：《法律的經(jīng)濟分析》，清華大學出版社2006年版，第13～14頁。打開解決難題的思路。在兩種權(quán)利的沖突不能調(diào)和、損失不可避免的案件中，就應當尋求使整體損失最小的判決方案，即一方的收益與另一方的損失之差最大的方案。這一準則背后的根據(jù)是對社會資源的珍惜，在我們的世界中，能滿足我們需要的社會資源是具有稀缺性的，正是在這一意義上我們可以說，“法律供給計算的目的在于對不同的資源配置方案進行比較和權(quán)衡，發(fā)現(xiàn)其中能以最小的資源消耗使需要得以最大限度滿足的方案?！雹坼X弘道著：《經(jīng)濟分析法學》，法律出版社2005年版，第189頁。

（3）責任分配有效性準則。在損失能夠避免的疑難案件中，具備避免損失的條件有利的一方應承擔更多的責任，這一準則可稱為“責任分配有效性準則”。 這一操作準則的依據(jù)在于，將責任加給有條件避免損失發(fā)生的一方，有助于減少損失的發(fā)生；而將責任加在沒有條件避免損失的一方身上，并不能有效地降低損失的發(fā)生率。更重要的是，責任分配有效性準則把過錯及過錯程度的衡量轉(zhuǎn)化成了對當事人避免損失的條件以及他們是否采取有效措施的衡量，使責任分配的標準具體化為可實證、可量化的事實要素，減少了抽象性和不確定性，因而更具有可操作性，還可以在一定程度上制約衡量者的主觀任意。

（4）邊際效用最大化準則。在邊際效用存在差異的情況下，將爭議財富分配給能使其邊際效用更大的一方，無論是對個人還是對社會來說，都是更有效率的財富配置方案。因此，在財富權(quán)屬最終難以明確的疑難案件中，判決結(jié)果應選擇能使該項財富的邊際效用更大的分配方案，我們將其作為處理疑難案件的一條準則，簡稱為“邊際效用最大化準則”。 邊際效用最大化準則是一條補充性準則，只有在嚴格的條件下才能成立。其運用和成立的條件至少應同時具備以下兩個方面：首先，存在財富權(quán)屬最終難以明確的情況；其次，必須存在明顯的邊際效用的差別。判斷一項受益對當事人產(chǎn)生的邊際效用，不能只看雙方的資產(chǎn)多寡，而是要根據(jù)這項受益的可能用途及其實際效用來判斷。

（5）正當激勵準則。在一個疑難案件將會對社會的公序良俗產(chǎn)生重大影響時，判決結(jié)果就必須為社會創(chuàng)設(shè)一種正當?shù)募睿覀儗⑵錃w納為這類疑難案件的一條準則，稱之為“正當激勵準則”。 梁慧星先生曾有相近的論斷:“遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產(chǎn)生的社會效果的好壞作為判斷標準的方法?！雹茏罡呷嗣穹ㄔ褐袊鴳梅▽W研究所編著：《人民法院案例選》2009年第1輯，中國法制出版2009年版，第148頁。在案例1.1中，錯判彭宇承擔一定數(shù)額的民事賠償責任給他造成的損失與錯判彭宇不承擔一定數(shù)額的民事賠償責任給對方造成的損失，在數(shù)量上是相等的，因此無論對哪一方的錯判造成的損失都是相同的，法官無法減小這一損失。但是，不同的錯判對社會創(chuàng)設(shè)的激勵是不同的，這一不同正是區(qū)分不同判決結(jié)果優(yōu)劣的根本點。因此，這類案件的審理中，法官還肩負著一項社會責任，那就是:“疑案的判決必須為社會創(chuàng)設(shè)一種有益的激勵?！雹偕１局t：《疑案判決的經(jīng)濟學原則分析》，載《中國社會科學》2008年第4期，第112頁。

（四）利益衡量運用之步驟層次

在審理案件的過程中，法官進行利益衡量時必須遵循一定的步驟和層次對影響利益衡量的因素進行權(quán)衡。對個案的利益衡量可以分為以下幾個步驟：1. 確定案件爭議及所涉及的當事人利益。2. 相互沖突的利益是否屬于同一個法律關(guān)系。3. 相互沖突的當事人利益是否正當合法。4. 法律對沖突處理是否規(guī)定。5. 在法律對沖突處理未作規(guī)定，或者雖有規(guī)定但相互沖突或適用后無法得出公正結(jié)果的前提下，依據(jù)普遍認同的的利益價值位階并結(jié)合個案特定情境進行獨立判斷，對爭議各方當事人的利益進行權(quán)衡。6. 考察該結(jié)果是否導致對不利一方利益的根本侵害或不合理侵害（個人利益標準）。7. 考察該結(jié)果是否侵犯社會公共利益（公共利益標準）。8. 考察該權(quán)衡結(jié)果是否違背法律的體系化解釋以及是否與法律所追求的基本目標相違背（制度利益標準）。9. 尋找保護某一方利益的法律規(guī)范。見下圖所示：

四、拓展與延伸：利益衡量之法官恣意規(guī)制途徑

利益衡量在實現(xiàn)個案公正的目標的同時卻增加了司法判決結(jié)果的不確定性和不可預測性，利益衡量的運用超出必要的限度會形成法官的恣意，危及法治秩序甚至會顛履法治。加藤一郎曾指出:“法的解釋行為如果依據(jù)解釋者的價值判斷恣意進行，那無疑是法的自殺行為?！雹俣慰镏骸度毡镜拿穹ń忉寣W》，復旦大學出版社2005年版，第259頁。利益衡量的具體操作是在法官自由裁量權(quán)的權(quán)力空間內(nèi)實施的，是法官自由裁量權(quán)的一種具體運用形態(tài)，而從其基本內(nèi)涵來說，“自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當時情況下應是公正、正確、公平和合理的?！雹冢塾ⅲ荽骶S.M.沃克著：《牛津法律大辭典》，李雙元譯，光明出版社1988年版，第261頁。以一種中國式的思維模式分析利益衡量過程中可能會出現(xiàn)的法官恣意，其防范與規(guī)制的措施應著眼于以下四個方面的努力。

（一）研究具體操作規(guī)則，服務(wù)司法審判實踐

利益衡量論作為一種法律方法要起到規(guī)制法官恣意的作用，需要司法實務(wù)界對利益衡量論接受與認同，才能使其成為處理具體個案的通用方法論，從而實現(xiàn)對法官思維過程的規(guī)制，并最終統(tǒng)一法官的思維方式和價值判斷標準。當然這是以利益衡量理論自身的完善與成熟為前提的。盡管中外利益衡量論的研究取得了令世人矚目的成就，但目前仍未有公認的客觀統(tǒng)一的衡量標準，具體操作方法上也存在著不同主張，而在微觀層面上更未能為法官提供一種具有操作意義的指導。因此，欲真正達到通過利益衡量理論防范和規(guī)制法官恣意的目的，當務(wù)之急是強化利益衡量論的研究，提升其理論水平和實踐價值，這需要學術(shù)界和實務(wù)界的共同努力。

（二）明示衡量依據(jù)、理由，確保正確自由裁量

由于衡量判斷標準的模糊性、操作的非統(tǒng)一規(guī)范化等因素的影響，對利益衡量很難進行深入而具體的監(jiān)督，尤其是利益衡量根本上是取決于法官個人的主觀價值判斷，是在一種思維方式中進行的。要對法律解釋進行有效的監(jiān)督，利益衡量過程的明示化是一項有力措施。具體的方法是要求法官就自己的利益衡量過程、判決依據(jù)及自己所作選擇的合法性與合理性作出全面的說明與論證，并明確體現(xiàn)在其判決中，具體的行文可在判決書的說理部分展開。如果法官所作的利益衡量有明顯的違背法律解釋的原則或規(guī)則之處，就能明確其錯誤所在。將利益衡量明示化并載入其所作的判決書，能夠促使法官在進行相關(guān)的利益衡量時保持謹慎與克制。在司法裁判中，法官受嚴格的程序控制并自覺對判決理由予以充分而嚴謹?shù)恼f明，正是利益衡量獲得正當性的必由之路。

（三）加強法官自我約束，提高法官職業(yè)素質(zhì)

利益衡量作為一種法律方法是一把雙刃劍，正當?shù)倪\用能夠使判決結(jié)果實現(xiàn)妥當合理性與合法性的最佳契合；而出于恣意的濫用，則可能會成為枉法裁判、司法腐敗的遁詞。而其現(xiàn)實運用的動機與效果，皆取決于法官個人的主觀抉擇與自身的素質(zhì)水平。通過強化法官的自我約束避免利益衡量可能出現(xiàn)的恣意，需要兩個方面的努力，一是從社會整體的角度著力提高法官的素質(zhì)，另一方面則是加強制度建設(shè)，為法官的自我約束提供制度保障與制度激勵，包括對法官的恣意的懲戒機制及法官正當行使審判權(quán)的保障機制。

（四）完善體制內(nèi)外監(jiān)督，創(chuàng)新公眾監(jiān)督機制

依靠司法體制防范與規(guī)制利益衡量過程中可能出現(xiàn)的法官恣意，是解決這一問題的硬件保障，也是最具強制力的途徑與措施。在我國目前的司法體制中已經(jīng)設(shè)立了多種對法官的制約機制，除了不同審級法院之間的監(jiān)督機制之外，還包括合議庭制度、審判委員會制度、人民陪審員制度、錯案追究制等。具體而言，一是通過審判委員會討論重大、疑難案件來監(jiān)督并糾正法官不正確的利益衡量；二是強化合議庭功能，通過合議庭成員間相互制約機制達到相互監(jiān)督的目的，防止個別法官特別是審判長專橫，濫用利益衡量理論；三是發(fā)揮人民陪審員的職能作用，積極讓人民陪審員參與審判，發(fā)揮人民群眾監(jiān)督司法審判的作用；四是加大違法審判責任追究力度，嚴肅查處各種利用審判權(quán)違法違紀的行為。①李曉曦：《對利益衡量及其衡量標準問題的思考》，載《法制與社會》2009年第8期，第220頁。此外，在司法體制之外，我國也已形成了多方面的監(jiān)督機制，主要包括黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、檢察機關(guān)監(jiān)督和社會監(jiān)督等等。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展、成熟與普及，普通民眾有了更多的發(fā)表自己意見和見解的機會，他們對社會公共事務(wù)的監(jiān)督不斷深入，成為防范法官濫用自由裁量權(quán)的一支重要力量。

結(jié)語

人類社會的目的不在于消滅社會沖突與糾紛，而在于避免過于激烈的社會沖突與糾紛，并尋求解決社會沖突與糾紛的有效途徑。評價社會文明與社會秩序的基本依據(jù)是糾紛解決機制的健全程序及其對實現(xiàn)社會沖突的排解能力和效果。②廖永安著：《民事訴訟理論探索與程序整合》，中國法制出版社2005年版，第1頁。法律正是通過對利益關(guān)系的調(diào)整來維護社會秩序的，而這離不開利益衡量的正確運用。

在司法裁判中，法官是利益衡量的運用主體，但法官并不能隨意進行衡量。司法的創(chuàng)造性與制約性是并存的，必須實現(xiàn)法官自由裁量權(quán)與利益衡量的良性互動。法官自由裁量權(quán)具有創(chuàng)造性，法律存在漏洞時，需要法官對利益沖突作出最佳的價值判斷和理性選擇，對法律作出最佳的解釋和適用。選擇利益衡量就賦予了法官自由裁量權(quán)，但自由裁量權(quán)的行使必須體現(xiàn)利益衡量，捍衛(wèi)司法公正，實現(xiàn)社會公平。法官針對個案，應綜合利益因素、效果分析、成本比較考量，以求得最佳選擇。裁判時要充分說理，針對具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情勢和需要，詳細論述利益衡量的具體過程，展示利益衡量的實質(zhì)理由，以求得利益均衡的妥當性。

法律的生命在于經(jīng)驗。換言之，法官的價值在于經(jīng)驗。作為法官尤其是民事審判的法官，需要嫻熟的法律知識，更需要豐富的社會經(jīng)驗，才能正確把握利益衡量，才能恰當行使自由裁量權(quán)。面對紛繁復雜的個案，法官應當在正確適用法律的前提下，妥當?shù)剡\用利益衡量方法，捍衛(wèi)司法公正，有效化解社會糾紛，最終實現(xiàn)案件裁判的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

（責任編輯：常 琳）

中圖分類號：D25.1

文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）02-0111-10

【收稿日期】2016-05-18

【作者簡介】陳毅群（1992- ），女，福建廈門人，上海師范大學哲學與法政學院2015級法律碩士研究生。李賞識（1986- ），男，福建安溪人，漳州市中級人民法院刑一庭助理審判員。