張曉媛，錢葉六

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論貪賄犯罪的死刑廢除及其應對措施

張曉媛，錢葉六

摘 要：從罪刑等價、刑罰人道主義、死刑適用效果和反腐敗斗爭的國際合作等方面來看，貪污、受賄罪的死刑應予廢除。在立法尚未對貪污、受賄罪廢除死刑的情況下，對重特大貪賄犯罪分子設置終身監(jiān)禁這一刑罰措施，既能形成對犯罪分子的強大震懾，同時在客觀上也能產(chǎn)生限制和減少死刑適用的效果。但因終身監(jiān)禁存在著諸多弊端，從長遠來看，我國的未來刑事立法應廢止終身監(jiān)禁措施，而以無期徒刑作為法定最高刑，并限制減刑、不可假釋。

關鍵詞：貪賄犯罪；死刑廢除；罪刑均衡；死刑威懾力；終身監(jiān)禁

一、引言

我國1979年刑法中，配置死刑的罪名僅有28個，其中只包括貪污罪，而不包括受賄罪。但自上世紀80年代以來，社會治安形勢日益惡化，國家在刑事政策上確立的核心思想是：借助嚴厲的刑事制裁減少犯罪，至少是遏制犯罪增長的勢頭。中央當時先后多次發(fā)動“嚴打”斗爭便是該刑事政策在司法上的具體體現(xiàn)。與之相應，在刑事立法上，我國的犯罪化和重刑化傾向也日益明顯，突出表現(xiàn)在，大幅增加犯罪種類，大幅提升刑罰幅度，尤其是不斷擴大死刑罪名的適用范圍，甚至在1982年的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中對受賄罪也配置了死刑，且一直延續(xù)至今。這使得刑法對貪賄犯罪表現(xiàn)出超長的懲罰期待和嚴厲的報應彈壓趨向。①參見陳洪杰：《死刑和解的“義利”之辯》，載《蘇州大學學報（法學版）》2014年第1期，第115頁。

當下，為了適應我國開展反腐敗斗爭的現(xiàn)實需要，2015年11月1日生效施行的《刑法修正案（九）》就貪污、受賄罪的立法，特別是刑罰配置方面做了較大規(guī)模的修改，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）將貪污罪和受賄罪的定罪量刑標準由“具體數(shù)額規(guī)定”模式調(diào)整為“概括的數(shù)額或者情節(jié)”擇一模式；（2）提高貪污、受賄罪的死刑適用門檻，即將死刑適用標準由“貪污、受賄10萬元以上，情節(jié)特別嚴重”改為“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”；同時，對于判處死緩的重特大貪賄犯罪分子在二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋；（3）取消原來絕對確定的死刑，增設無期徒刑，使之與死刑相并列，可以選擇適用。（4）嚴密懲治貪賄犯罪的刑事法網(wǎng)，

增設對有影響力的人行賄罪。（5）刑罰配置秉承罰當其罪，強化犯罪預防的原則，大量增設罰金刑，等等。上述修改表明，我國腐敗犯罪的法網(wǎng)日益嚴密，定罪量刑標準日趨科學。尤其是，本次修法提高貪污罪和受賄罪的死刑適用門檻，設置終身監(jiān)禁的刑罰執(zhí)行措施，這在客觀上也會產(chǎn)生限縮貪污、受賄罪死刑適用的效果，符合我國現(xiàn)階段減少和控制死刑適用的刑事政策，值得贊譽。

然而，貪賄犯罪屬于不具有暴力性質(zhì)之貪利犯罪，并不直接危及人的生命或者健康，社會危害性也遠遠小于故意殺人等暴力性犯罪。另一方面，貪賄犯罪的發(fā)生機理也十分復雜，實踐中頻發(fā)的原因主要是公共權力配置的不合理和運行機制的錯位，因而，是否一定要對其保留死刑的配置，不免讓人心生疑問?？v觀世界各國，也只有越南等少數(shù)國家對貪污罪和受賄罪配置了死刑，大部分國家均只配置了自由刑。而我國從1979年刑法制定時起就對貪污罪配置了死刑，在1982年的《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中，也對受賄罪配置了死刑。此后的1997年刑法繼受了對貪污、受賄罪配置死刑的規(guī)定，直至歷經(jīng)多次修正，甚至在《刑法修正案（九）》中廢除了強迫賣淫罪和阻礙執(zhí)行軍事職務罪2個非致命性暴力犯罪的死刑的情況下，①趙秉志：《中國死刑立法改革新思考——以〈刑法修正案（九）（草案）〉為主要視角》，載《吉林大學社會科學學報》2015年第1期，第6頁。也從未動搖過貪污、受賄罪死刑的地位。我們以為，從國際趨勢和我國未來刑法的發(fā)展方向來看，應當廢止貪污、受賄罪的死刑。以下，擬就貪污、受賄罪死刑應予廢除的原因及其應對措施予以闡釋，以期有益于我國的刑事立法。

二、貪賄犯罪死刑應予廢止的理由

（一）貪賄犯罪死刑配置的不合理性

1. 違背罪刑均衡觀念

法國啟蒙思想家孟德斯鳩認為，罪與刑之間應有適當?shù)谋壤塘P的輕重應當與罪行程度相協(xié)調(diào)，對不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別。若“在我們的國家里，如果有一個人在大庭廣眾之下?lián)尳?，另一個人既搶劫又殺人的話，被處以同樣的刑罰，必定是一個極其錯誤的判決。為了公共利益的安全，刑罰輕重程度的區(qū)別是必須的，這是顯而易見的道理。”②［法］孟德斯鳩著：《論法的精神（上）》，孫立堅等譯，陜西人民出版社2001年版，第106頁我國現(xiàn)行《刑法》第5條將“罪責刑相適應”（或稱“罪刑均衡”）原則作為刑法基本原則加以規(guī)定，但是在貪賄犯罪問題的立法和司法上，該原則貫徹得并不理想。且不論司法實務，單就刑事立法就可見一斑。譬如，貪污賄賂犯罪是非以暴力方法實施的、不直接侵犯人的生命的非暴力犯罪、貪利性犯罪，侵犯的法益主要是國家工作人員公務行為的廉潔性、不可收買性，社會危害性顯然有別于故意殺人罪等以人身為直接侵害對象的暴力犯罪。顯而易見，不論犯罪分子非法獲取的經(jīng)濟或財產(chǎn)利益有多大，都是無法超越人的生命價值的?？墒?，我國刑法卻對貪污、受賄罪配置了死刑，以財物的經(jīng)濟價值來衡量人的生命，造成了“被侵害的”與“被剝奪的”兩者權益的不匹配現(xiàn)象，這不但不能達到抑制和預防犯罪的效果，相反卻是在實質(zhì)上否定人的生命價值，將犯罪人置于不公之境地，背離了刑法的罪刑等價觀念。③高銘暄、黃曉亮：《削減死刑罪名的價值考量》，載《法學雜志》2010年第12期，第2頁。

2. 違背刑法的謙抑性和刑罰寬和、人道主義精神

相比于其他部門法，刑法是最嚴厲的制裁手段，使用時必須堅持刑法最后手段性的謙抑立場和刑罰人道主義立場，在最合理和最小的限度范圍內(nèi)使用。孟德斯鳩從人類理性的自然精神出發(fā)，主張刑罰寬和，“治理人類不應該用極端的方法；我們對于自然給予的統(tǒng)帥民眾的種種手段的使用應該慎之又慎。”①［法］孟德斯鳩著：《論法的精神（上）》，孫立堅等譯，陜西人民出版社2001年版，第99頁。我們也能從黑格爾對身體刑、肉刑等折磨、摧殘人身的酷刑現(xiàn)象的極大憤慨——“最令人憎惡和可恨的莫過于欣賞殘酷”②［德］黑格爾著：《黑格爾政治著作選》，薛華譯，商務印書館1981年版，第16頁。中看出，他熱心倡導刑罰人道主義。但是，我國刑法對于作為非暴力犯罪之貪污、受賄罪配置死刑規(guī)定，以財產(chǎn)或者經(jīng)濟利益來衡量人的生命價值，本身就是違反刑法的謙抑性和刑罰寬和人道主義的。因為無論是從一般預防，還是從特殊預防角度來看，對貪賄犯罪只要處以相應自由刑，剝奪其犯罪資格和條件，并設置相應財產(chǎn)刑，使犯罪人在喪失自由或者資格的同時，在經(jīng)濟上也得不到好處，應該說，這樣的處罰措施就足以達到刑罰目的了，而根本無需再配置生命刑。

3. 死刑實際適用效果并不理想

我國立法堅持對貪賄犯罪適用死刑的主要論據(jù)就是，死刑作為最嚴厲的刑罰，能夠有效預防犯罪，威懾犯罪人。誠然，從“死刑在肉體上消滅犯罪人，從而徹底鏟除犯罪人再犯可能性”的角度來看，死刑確實是最有效的特殊預防手段。③王敏：《再論死刑的廢止》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第4期，第138頁。但是，死刑是否具有人們所期望的最大威懾力和一般預防效果，還有待于進一步的討論。

從理論上講，死刑并不符合貪賄犯罪的發(fā)生機理，不能對其產(chǎn)生有效的威懾力。④陳梅：《論貪污賄賂犯罪死刑的逐步廢止》，載《湘潭師范學院學報（社會科學版）》2009年第3期，第16頁。我國貪腐現(xiàn)象屢禁不止的原因要從制度性根源分析，即在于公共權力配置的不合理和運行機制的錯位。長期的歷史經(jīng)驗表明：只要在許多領域依然保存著不合理的權力配置資源的體制，只要權力還可以過度地干預經(jīng)濟，就必然存在著“設租”和“尋租”的廣發(fā)可能性。⑤張遠煌著：《中國非暴力犯罪死刑限制與廢止研究》，法律出版社2006年版，第78～81頁。而費爾巴哈的心理強制說也只是一個合理性的設想而已，例如，身居高位的貪污犯、賄賂犯，在其實施犯罪行為時，主要原因并不是他經(jīng)過利弊權衡后認為刑罰不重才選擇的結果，而是他們在心理上缺乏自己的行為會使自己喪命，或者是丟掉烏紗帽的確信；他們也一直抱有僥幸心理，認為自己的犯罪行為不會敗露，可以逃脫懲罰。甚至是某些潛在犯罪者即使清醒地權衡了犯罪之樂與刑罰之苦的比重，但其仍然會被強大的僥幸心沖抵的蕩然無存。⑥馬克昌著：《刑罰通論》，武漢大學出版社2011年版，第91～93頁。我們認為，要想有效遏制貪腐犯罪現(xiàn)象，不在于極刑的適用和重刑的推崇，而在于嚴管，在于腐敗犯罪懲治的必定性和及時性，在于刑事法網(wǎng)的嚴密和社會監(jiān)督機制的完善。⑦錢葉六、魏昌東：《商業(yè)賄賂犯罪刑罰立法之檢討與完善》，載《南京財經(jīng)大學學報》2008年第3期，第91頁。譬如，我們可以學習那些經(jīng)濟發(fā)達的，對貪污罪和受賄罪的預防和懲治較有效能的國家，設置“財產(chǎn)申報制度”、“公務活動中的親屬回避制度”、“任職離任等審計制度”、“詳細的公務活動規(guī)則”等，⑧吳曉敏、鄭芳：《從貪污賄賂犯罪發(fā)生的原因看死刑配置的不當》，載《四川省政法管理干部學院學報》2005年第2期，第14頁。注重腐敗犯罪的事前預防，而不僅僅是事后的懲罰和制裁。

從實踐中考察，生命刑也沒有對貪污賄賂犯罪產(chǎn)生過有效的遏制效果。從“古”來看，夏至清朝的基本歷史事實都告訴我們：“亂世重典”并不是萬能的，沒有一個亂世是因刑法的嚴厲而得以治理的。同樣地，在貪污腐敗現(xiàn)象嚴峻的今天，最嚴重刑罰——死刑的威懾力也并不理想。近年來發(fā)生的周永康案、徐才厚案、薄熙來案、劉志軍案時刻地警醒著我們：我國貪腐現(xiàn)象依然嚴峻，重刑的適用和不斷上升的犯罪率之間的矛盾，也讓我們不得不深思貪污賄賂犯罪死刑配置的合理性。

4. 不利于開展反腐敗斗爭的國際合作

“國家主權原則”是處理國際關系的基本原則，對于外逃至國外的貪賄犯罪嫌疑人，必須在尊重國家主權的基礎上，通過“國際刑事司法協(xié)助”將其“引渡”回國。但是，通過引渡來實現(xiàn)國際刑事司法合作，有時并非那么暢通無阻。在重特大貪污、受賄犯罪分子的引渡問題上，“死刑犯不引渡”原則便成為我國開展國際反腐斗爭的主要障礙所在。一方面，我國不顧世界潮流和各國通例，堅持對貪污罪和受賄罪配置死刑；另一方面，我國又承認刑罰人道主義，堅持“死刑犯不引渡”原則，這就造成了在處理外逃貪賄犯罪嫌疑人時的兩大困境：一是違背“罪刑法定主義”和“罪刑相適應原則”，為達到引渡目的而承諾放棄對該貪官適用或者執(zhí)行死刑；二是不放棄對外逃貪官適用或執(zhí)行死刑，接受被拒絕引渡的結果，從而更加嚴重地違背刑法基本原則。①孫末末：《貪污賄賂犯罪死刑問題芻議——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為視角》，載《法制與社會》2007年第9期，第133頁。誠然，無論哪一種處理結果都比未外逃的腐敗犯罪嫌疑人受到的處罰結果輕，這種刑罰適用尤其是死刑適用的不平等無疑是刺激貪賄犯罪嫌疑人外逃的強大“動力”，②李芝渺：《腐敗犯罪嫌疑人外逃的另一種“動力”——腐敗犯罪死刑適用不平等的分析》，載《貴州警官職業(yè)學院學報（公安法治研究）》2006年第4期，第58頁。至少給他們一個“外逃可以保命”的消極信息或印象。有鑒于此，廢除國內(nèi)法關于貪污賄賂犯罪的死刑規(guī)定，對遏制貪官外逃尤其是“裸官外逃”現(xiàn)象，開展反腐斗爭的國際刑事合作，推動《聯(lián)合國反腐敗公約》在國內(nèi)法上的貫徹和實施，具有十分重要的意義。

（二）廢除貪賄犯罪死刑的可行性

1. 順應國際潮流，符合世界各國通例

有關限制與廢除死刑的國際公約主要是《公民權利和政治權利國際公約》（以下簡稱《公約》）及1989年的旨在廢除死刑的《公民權利和政治權利國際公約第二任擇議定書》，《公約》第6條第1款和第2款規(guī)定：“人人有固有的生命權。這個權利應受法律保護。不得任意剝奪任何人的生命?！薄霸谖磸U除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰……”對于第2款，《保護面臨死刑者權利的保障措施》（以下簡稱《保障措施》）第1條做了更為細致的規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，只有最嚴重的罪行可判處死刑，但應理解為死刑的范圍只限于對蓄意而結果為害命或其他極端嚴重后果的罪行?！弊源耍瑖H社會逐步達成共識，以否定方式界定“最嚴重犯罪”的含義，認為其不包括“非暴力經(jīng)濟犯罪、非暴力的宗教習俗或者良心表達、合意的成年人之間的性行為、毒品犯罪、違反國內(nèi)外安全的不明確的犯罪以及沒有死亡后果的嚴重搶劫。”③謝望原：《關于死刑存廢的斷想》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第109頁。

自1989年起，世界各國也都在陸續(xù)響應《公約》的號召，積極廢除死刑。截止到2011年底，世界上廢止死刑的國家有105個，其中96個國家完全廢除了死刑，其他9個國家僅僅在戰(zhàn)時軍事審判等特別情況下保留了死刑，而對普通犯罪廢除了死刑。此外，有35個國家已經(jīng)有10年沒有執(zhí)行過死刑，這視為事實上的死刑廢止國。由此，廢除死刑的國家總計有140個。④［日］ 川出敏裕等著：《刑事政策》，錢葉六譯，中國政法大學出版社2016年版，第65頁。在此，姑且不論已經(jīng)完全廢除了死刑的國家，僅就世界上保留死刑的國家來說，一般都是將死刑罪名限定為具有危及他人生命的暴力犯罪等，鮮有對單純貪利性犯罪規(guī)定死刑。譬如，美國保留死刑的大多數(shù)州并不對謀殺罪之外的犯罪判處死刑，認為如果對沒有造成死亡的犯罪判處死刑，一般來說是過度的，可以被視為違反美國憲法。日本現(xiàn)行刑法中可以適用死刑的罪名也只涉及國家安全、公共安全和人身安全三個方面，即死刑只適用于最嚴重的危害國家安全的犯罪和最嚴重的暴力犯罪。即使是法定死刑罪名非常多的韓國，也沒有對不危及生命的非暴力性犯罪設立死刑，除了少數(shù)的危害國家安全犯罪以外，配置死刑的都是有嚴重暴力性、會直接導致死刑結果的普通刑事犯罪。①張遠煌著：《中國非暴力犯罪死刑限制與廢止研究》，法律出版社2006年版，第47～56頁。

顯然，“貪污罪、受賄罪”并不符合《保障措施》對“最嚴重犯罪”的規(guī)定，其不以人身為直接侵害對象，所以也就不具備“結果為害命”的條件，其損失的往往是財產(chǎn)或經(jīng)濟利益，與“蓄意而結果為害命”并沒有相當性，不屬于“其他極端嚴重后果的罪行”。對其設置死刑，是明顯地對國際社會共識的違背，也不符合世界各國的通例。雖然我國目前僅僅只是簽署了《公約》，至今還未批準，但毫無疑問，我國早晚會批準《公約》。所以，為了達到與《公約》的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)限制乃至削減死刑并最終廢除死刑的目標，我國必須對死刑的適用范圍予以壓縮，減少死刑罪名，②馬松建：《國際人權公約與我國死刑立法完善》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期，第111頁。而貪污、受賄罪顯然在壓縮之列。

2. 符合“寬嚴相濟”基本刑事政策和“保留死刑，嚴格控制和限制死刑”死刑政策

“寬嚴相濟”是我國的基本刑事政策，蘊含著人權保障的基本意蘊，要求對有改善可能性的犯罪人，盡量抑制刑罰權的行使，它比“懲辦與寬大相結合”和“嚴打”的刑事政策更加側(cè)重對犯罪人、被告人合法權益的保障。而要貫徹執(zhí)行“寬嚴相濟”的刑事政策，必須堅持“罪刑法定原則”、“正當程序原則”和“罪責刑相適應原則”。在“罪責刑相適應原則”中就包含了對死刑適用的態(tài)度，即在我國目前立法還不能立即廢除死刑的前提下，應充分發(fā)揮刑事司法限制死刑的功能，尤其是擴大死緩的適用范圍，對“死刑立即執(zhí)行”嚴格適用，在罪當判處死刑，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)或者不是必須立即執(zhí)行時，應當適用死緩制度。③趙秉志：《寬嚴相濟刑事政策視野中的中國刑事司法》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2007年第1期，第1～4頁。

可以說，“寬嚴相濟”的基本刑事政策與我國現(xiàn)階段“保留死刑，嚴格控制和限制死刑”的死刑政策不謀而合。它們都要求嚴格限制死刑的適用，在能有其他刑罰措施適用時，堅持“罪當其罰”，即總則中“罪行極其嚴重”之死刑適用條件，應當是犯罪性質(zhì)、犯罪危害程度、犯罪情節(jié)和犯罪分子的人身危險性都極其嚴重時才可以適用死刑。換句話說，只有當行為人的罪行極其嚴重地損害了公民、社會和國家的重大法益時，才可以適用死刑。④趙秉志主編：《死刑改革研究報告》，法律出版社2007年版，第103頁。而貪污賄賂犯罪本屬于非暴力性犯罪、貪利性犯罪，與以人身為直接侵害對象的故意殺人罪、搶劫罪、綁架罪等暴力犯罪顯然不同，社會危害性和人身危險性也不具有相當性，不能被視為“罪行極其嚴重”，因而可歸為不可殺、不宜殺的犯罪之列。

3. 司法實踐中，貪賄犯罪的死刑適用率低

如前所述，我國刑法對貪污賄賂犯罪設置死刑的主要依據(jù)是用最嚴重刑罰的威懾力來預防和抑制犯罪，讓行為人或者潛在犯罪者懼于死刑而不敢進一步實施甚至是不實施貪污賄賂行為。所以，照理說司法實踐中的貪污罪和受賄罪的死刑適用率應該比較高才是，可是事實卻并非如此，如【表 1】中近期國內(nèi)有影響力的重特大貪污賄賂案件所示：

表1：近期國內(nèi)有影響力的重特大貪污賄賂案件情況表

上述案件都是備受民眾關注、涉案數(shù)額非常大的貪污、受賄案件，但實際上，僅有兩人被適用死刑且是緩期執(zhí)行。如此低的死刑適用率，讓我們不得不反思：對貪污罪、受賄罪配置死刑的初衷何在？其目的是否能真正實現(xiàn)？其存在的意義又究竟有多大？《刑法修正案（八）》將13個很少適用或者幾乎不適用的死刑罪名廢除，《刑法修正案（九）》也將同等情況的9種死刑罪名廢除，甚至包括2種非致命性暴力犯罪，在此種情況下，難道貪污罪和受賄罪的死刑不能被廢除嗎？

4. 從比較法角度預期：廢除貪賄犯罪死刑之后，犯罪率并不會增加

立法者、決策者和民眾不支持廢除貪污罪和受賄罪的死刑，也有部分原因是擔憂死刑廢除之后的犯罪率問題。他們擔憂沒有了最高法定刑死刑的威懾之后，貪污受賄的案發(fā)率會急劇增加，遂欲以極刑來遏制犯罪。事實上果真如此嗎？我們不妨看看2005年至2012間的貪賄犯罪案件的犯罪率情況【表2】：

表2：2005～2012年人民檢察院立案偵查貪污賄賂犯罪案件情況統(tǒng)計表①2006～20 13年《中國法律年鑒》第十一部分統(tǒng)計資料“人民檢察院立案偵查職務犯罪案件情況統(tǒng)計表”。

按理說，對貪污罪和受賄罪設置死刑之后，其犯罪率應當呈現(xiàn)逐步遞減趨勢，最起碼不應有所增加?？墒?，由上表可見，即使在1982年對受賄罪也配置死刑，并且經(jīng)過了二十多年的實施期之后，近些年貪賄犯罪的犯罪率依然居高不下，一直在每年22000件上下浮動，甚至在2012年突破了2300 0件。如此看來，死刑的保留，對貪污賄賂犯罪的發(fā)生并沒有產(chǎn)生多大的震懾作用。

相反地，在廉政建設獲得舉世公認的新加坡，對貪污賄賂犯罪并沒有設置死刑。具體言之，在新加坡《刑法典》第九章“公務員犯罪或與公務員有關的犯罪”以及更為細致的《防止賄賂法》中，對貪賄犯罪至多也只是規(guī)定了七年的監(jiān)禁刑和相關財產(chǎn)刑①宗劍鋒著：《中西文化與貪污賄賂犯罪學研究》，中國檢察出版社2003年版，第238～246頁。，但它們的犯罪率卻并不高，早在1990年全國有6.5萬公務員時，因違法受處罰的也僅有99人，而犯貪污罪的更是只有7人。②黃學賢：《新加坡廉政的基石——頗具特色的公務員制度》，載《行政與法》1995年第1期，第57頁。

基于上述分析，我們以為，對貪污罪和受賄罪來說，死刑與其犯罪率的關系并不大，立法者對其的擔憂是沒有必要的。如果國家能盡早制定出《反貪污賄賂法》，并健全和完善社會管理和監(jiān)督機制，嚴密貪賄犯罪的刑事法網(wǎng)，即使我國廢除了貪污罪和受賄罪的死刑，其犯罪率也并不會增加。

三、貪賄犯罪死刑廢除后的應對措施

如上所述，從立法論上看，對于作為不具有致命性的、非暴力性犯罪之貪污、受賄罪的死刑應予盡快廢除，這惟有寄希望于未來的刑法修改。但需要思考的是，在未來立法上廢止死刑之后，該如何設置對重特大貪污、受賄罪的刑罰呢？依我們之見，在目前國家對貪賄犯罪保持高壓態(tài)勢的背景下，對重特大貪污、受賄罪設置終身監(jiān)禁這一刑罰措施，較具合理性。但從長遠來看，在保留最高刑無期徒刑設置的基礎上，規(guī)定“限制減刑”較為合理。具體論述如下：

（一）作為權宜之計的終身監(jiān)禁之合理性

2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》第383條比之前的草案增加一款，規(guī)定犯貪污罪和受賄罪被判處死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。即以不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁作為死刑替代措施，以實現(xiàn)對重特大貪賄犯罪分子的嚴懲。

確實，從我國的貪腐現(xiàn)狀、反腐敗力度以及民意選擇等角度來看，立法者設置絕對終身監(jiān)禁刑有其合理性。一是，在國家層面，當前腐敗犯罪形勢十分嚴峻，大案、要案甚囂塵上，國家正在大力開展反腐敗斗爭，且成效顯著，此時，如若廢除貪賄犯罪的死刑，似乎有點“不合時宜”。二是，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，官員的貪賄數(shù)額增大，往往達至“情節(jié)嚴重”甚至是“特別嚴重”等程度，加之我國的實際死刑適用率很低，立法者認為僅僅依賴于無期徒刑，無法震懾犯罪人，也不符合罪責刑相適應原則。三是，立法者主張將絕對終身監(jiān)禁作為死刑替代措施，可以順應世界各國不對貪賄犯罪配置死刑的趨勢，也能達到限制死刑司法適用的目的。四是，雖然減刑和假釋作為人性化措施可以較好地保護被告人利益，但是因為現(xiàn)實中的諸多違規(guī)操作，使其往往被異化。例如山東泰安原市委書記胡建學因受賄被判處死緩，但卻有8年保外就醫(yī)；廣西陽朔原國土局長石寶春因受賄被判處10年有期徒刑，但卻一直保外就醫(yī)。③喻海松：2015年10月23日蘇州市公安局《刑法的擴張——刑法修正案（九）司法適用》講座。五是從普通民眾來看，民眾“仇官”情緒及要求嚴懲腐敗犯罪的呼聲還十分強烈，加上幾千年延續(xù)下來的重刑觀念仍然存在，廣大民眾乃至不少法律家們都對死刑懷著難以割舍的情感，目前尚不具備廢除貪污、受賄罪的民意基礎。

（二）立法展望：限制減刑之無期徒刑

從維護刑法的安定性與穩(wěn)定性角度看，將不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁作為權宜之計確實有一定合理性。但是，從長遠來看，將其作為貪污、受賄罪的法定最高刑不免有失偏頗。一是，因減刑、假釋而導致“生刑過輕”的問題并非只存在于貪賄犯罪中，僅僅對貪賄犯罪設置“終身監(jiān)禁”，是一種缺乏體系性、整體性考量的權宜之計，難免會“顧此失彼”，有所失當。二是，相較于故意殺人、強奸、搶劫、綁架、爆炸、投放危險物質(zhì)罪或者有組織的暴力性犯罪等嚴重暴力犯罪，貪賄犯罪的社會危害性程度未必更重，但對于前者，現(xiàn)行刑法只是規(guī)定了“限制減刑”（《刑法》第50條第2款）、“禁止假釋”（《刑法》第81條第2款），兩相對照，似乎有違罪責刑相適應原則。三是，終身監(jiān)禁的殘酷性未必遜色于死刑，貝卡利亞曾說“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性?！雹伲垡猓葚惪ɡ麃喼骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2005年版，第58頁。執(zhí)行死刑對罪犯而言雖然是強烈的痛苦，但卻是一個短暫的過程；而終身監(jiān)禁終身剝奪罪犯的人身自由，受刑人持續(xù)地遭受強烈的痛苦，其實質(zhì)是在用時間慢慢葬送一個活著的犯人，是一種侵害人格尊嚴，比死刑更加殘酷的懲罰方法，②張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學研究》2008年第2期，第81頁。也嚴重違背了刑罰的教育改造之目的。四是，雖然死刑民意是死刑存廢過程中一個非常重要的因素，但是，我們對“民意”應當保持一種理性的態(tài)度，不能被“民意”所左右，更不能以“民意”來決定是否廢除死刑，以死刑“平民憤”無疑是對民眾原始報復本能的放縱。③賈宇：《中國死刑必將走向廢止》，載《法學》2003年第4期，第49頁。權威機關、媒體和學者等應在“搞清民意”與“尊重民意”的基礎上，正確合理地“引導民意”，④高銘暄、蘇惠漁、于志剛：《從此踏上廢止死刑的征途——〈刑法修正案（八）草案〉死刑問題三人談》，載《法學》2010年第9期，第14頁。引導民意朝著反對死刑的方向發(fā)展。

實際上，世界各國大多只對貪污行為和受賄行為配置有期自由刑，而非終身監(jiān)禁或者死刑。例如，對于貪污罪的法定最高刑，意大利為10年，日本刑法未單獨規(guī)定貪污行為，但對業(yè)務侵占罪配置最高刑10年，德國刑法也未單獨規(guī)定貪污行為，而是對委托物侵占罪配置最高刑5年，西班牙為8年；而對于受賄罪的法定最高刑，德國為10年，意大利為20年，法國為10年，俄羅斯為12年，日本為15年，西班牙為6年。相較言之，我國關于貪污、受賄罪的刑罰配置明顯過重，不符合刑罰發(fā)展的國際趨勢。鑒此，我們認為，從未來刑法的發(fā)展趨勢來看，在未來廢除貪污罪、受賄罪的死刑之后，可以考慮對重特大貪污、受賄罪保留無期徒刑的同時，將限制減刑、不可假釋的范圍由死緩犯擴大到無期徒刑犯，以實現(xiàn)對極其嚴重犯罪（如暴力犯罪、貪污、受賄罪等）的嚴懲。當然，法律具有穩(wěn)定性，不可能朝令夕改，惟有期待未來立法修改時，能夠就此類問題進行統(tǒng)籌考慮。

四、結語

眾所周知，我國一直都十分重視對貪腐犯罪的打擊力度，甚至在近些年有加強之趨勢，但目前我國的貪腐犯罪現(xiàn)象依然十分嚴峻，大案、要案仍然不斷頻發(fā)。究其原因，還是因為我們忽視了貪賄犯罪發(fā)生的制度性根源，而一味地依賴于刑罰乃至重刑的應用。從長遠來看，改變對貪賄犯罪配置重刑的立法現(xiàn)狀，并強化制度建設，應當成為我國貪賄犯罪刑事立法和刑事政策發(fā)展的基本方向。當然，在我國立法上廢除貪賄犯罪死刑之前，應在司法上從嚴控制死刑適用的標準，并充分發(fā)揮自首、立功等從寬情節(jié)的功能，以最大限度地限制死刑的適用，爭取通過司法裁判拒絕貪污賄賂犯罪死刑的適用，從而在事實上宣告其滅亡，并最終推動立法上的廢除。

（責任編輯： 林貴文）

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文獻標識碼：A

文章編號：1674-8557（2016）02-0050-08

【收稿日期】2016-04-27

【作者簡介】張曉媛（1993- ），女，江蘇沭陽人，蘇州大學王健法學院刑法學2015級研究生。錢葉六（1974- ），男，安徽樅陽人，蘇州大學王健法學院教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，法學博士后。