徐艷君

摘 要：2012年非法證據(jù)排除規(guī)則正式規(guī)定在我國刑事訴訟法典中，至今該規(guī)則在實踐中業(yè)已實行四年許，然而，從已有的判決看該規(guī)則卻幾近成為一條“死”規(guī)則，法院“不會用、用的少、不想用”問題突出。形成這一現(xiàn)狀的原因主要是：第一，我國重實體輕程序的文化觀念根深蒂固；第二，在司法體制方面，法院缺乏獨立性難以有效承擔(dān)督導(dǎo)偵查違法重任；第三，在立法方面，非法證據(jù)排除規(guī)則立法用語彈性大且在技術(shù)規(guī)則上法院回溯性證明的難度系數(shù)高。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則；規(guī)則的實效性；“熱”話語、“冷”實踐

法律的生命在于實施。因此，怎樣使非法證據(jù)排除規(guī)則立法和司法解釋于實踐中充分運(yùn)用，改變非法證據(jù)排除規(guī)則“熱”話語、“冷”實踐間的悖反關(guān)系，成為當(dāng)下法學(xué)學(xué)者們研究的重點與難點。

一、規(guī)則演進(jìn)

在探討非法證據(jù)排除規(guī)則冷清的實踐前，簡單回顧非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展歷程，將加深對非法證據(jù)規(guī)則立法變遷的認(rèn)識，同時，可能有利于我們窺見非法證據(jù)排除規(guī)則“熱”話語、“冷”實踐間悖反關(guān)系的原因所在。

非法證據(jù)排除規(guī)則并非這幾年的“新生兒”，相反，其從上世紀(jì)90年代開始理論準(zhǔn)備到后期的司法解釋最后到2012年正式納入《刑事訴訟法》，業(yè)已歷時二十余載，20世紀(jì)90年代中期，我國刑事訴訟法學(xué)界就對非法證據(jù)排除問題表現(xiàn)出極高的研究興趣，那時學(xué)者們就已開始為建言非法證據(jù)排除規(guī)則立法而“疲于奔命”。在早期的理論準(zhǔn)備后，非法證據(jù)排除規(guī)則的立法探索可大致分為三個階段：

第一階段，排除非法證據(jù)規(guī)定以1996年《刑事訴訟法》修改為契機(jī)而嶄露頭角，但無奈因基層司法消極回應(yīng)而不幸夭亡。

第二階段，排除非法證據(jù)以2010年《兩個證據(jù)規(guī)定》出臺為標(biāo)志，從前一階段的籠統(tǒng)性的要求轉(zhuǎn)變成一套具體、可操作的程序性規(guī)則。與《兩個證據(jù)規(guī)定》出臺前的第一階段比，第二階段確立的非法證據(jù)排除規(guī)則體系凸顯出以下鮮明的特點：為獲得社會道德和輿論的大力支持，排除非法證據(jù)更側(cè)重同“防范冤假錯案”等實體價值聯(lián)系在一起。構(gòu)建了排除非法證據(jù)的具體程序，為排除非法證據(jù)提供了必要的操作平臺。排除非法證據(jù)的適用范圍得以大幅度拓展。不過，這種拓展并沒有冠以“非法證據(jù)”的名義，而是通過對具體證據(jù)種類設(shè)置具體的“審查認(rèn)定規(guī)則”完成的。

《兩個證據(jù)規(guī)定》一經(jīng)出臺，就榮獲了社會各界的廣泛贊譽(yù)，并再度激發(fā)了理論界對該規(guī)則的研究熱情。但遺憾的是，與理論領(lǐng)域高漲的研究熱情相比，非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐狀況卻頗為慘淡，《兩個證據(jù)規(guī)定》自頒布一年多才翹首盼來了“全國首例運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則裁判的刑事案——章國錫受賄案”。①

第三階段，非法證據(jù)排除規(guī)則以2012年《刑事訴訟法》修改為契機(jī)——由之前的司法解釋上升到立法地位，正式規(guī)定在我國刑事訴訟法典中。在規(guī)范意義上，非法證據(jù)排除規(guī)則從內(nèi)部司法解釋上升到立法規(guī)定讓我國的法治建設(shè)至少在形式上有了質(zhì)的“飛躍”。這一變動不僅意味著非法證據(jù)規(guī)則法律效力位階的提升，更意味著在司法實踐層面非法證據(jù)排除規(guī)則將不再僅僅是法院系統(tǒng)、檢察院系統(tǒng)的內(nèi)部要求，而是一項具有普遍約束力的法律規(guī)則。

根據(jù)《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定我們發(fā)現(xiàn)：第一，就非法證據(jù)的排除范圍而言，規(guī)則規(guī)定的排除范圍狹窄且滯后。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定可知，我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍僅僅是傳統(tǒng)的證據(jù)種類，即現(xiàn)行法律明示的言詞證據(jù)（不包括鑒定意見）及物證與書證，而不包括較為現(xiàn)代化的其它證據(jù)種類（如視聽資料、電子數(shù)據(jù)等）。但司法實踐中又不乏存在偵查人員違反法定程序收集這類（實物或言詞）證據(jù)的情況。第二，就排除思路而言，立法對這有限的法律明示的可排除的證據(jù)采取了兩種規(guī)定，即絕對排除和相對排除。具體而言，即我國立法只對非法獲取的言詞證據(jù)（不包括鑒定意見）給予了絕對排除的法律后果，而對實物證據(jù)（物證、書證）采取的是“補(bǔ)正優(yōu)先、例外排除”的相對排除思路。即對于取證手段不符合法定程序的物證、書證，能補(bǔ)正的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先補(bǔ)正，不能補(bǔ)正的，排除與否交由法官自由裁量，排除不過是一種不得已的最后制裁手段。這種規(guī)定的理由主要是依據(jù)言詞證據(jù)與實物證據(jù)的可信度與證明力不同而加以區(qū)分的。不得不承認(rèn)，這種區(qū)分的初衷是可取的，畢竟，物證、書證，取得方式不合法，并不會因此而減弱證據(jù)本身的效力，因此，若能補(bǔ)正或給予合理解釋，就不應(yīng)當(dāng)因此而影響這種難以二次獲得的實物證據(jù)的效力。但現(xiàn)實是殘酷的，事實證明，這種具有彈性的相對排除于司法實踐中卻常常與不排除劃等號，完全與立法設(shè)置初衷相背離，反而為法官的濫用自由裁量權(quán)提供了“依據(jù)”。（下文詳述）

二、當(dāng)前問題

從該規(guī)則發(fā)展歷程來看，非法證據(jù)排除規(guī)則在2012《刑事訴訟法》修改時，成為亮點與重點進(jìn)入到刑事訴訟法典中。然而遺憾的是，盡管該規(guī)則的法律位階提升了，但是該規(guī)則在具體個案中法律實效卻并沒有隨之而提升。而法律的生命又在于從“書中”走向“實踐”，因此，“一項規(guī)范盡管需要得到另一更高層次規(guī)范的認(rèn)可，但最低限度的實效才是該規(guī)范之有效性的一個更進(jìn)一步的條件，一條在某種程度上沒有多少實效的規(guī)范，是不能被認(rèn)為是一條有效的規(guī)范”②所以，即便非法證據(jù)排除規(guī)則從司法解釋拔高到立法規(guī)定，但若不能走出“書面中的法”，成為一條有效的規(guī)范，也就不值得大家雀躍，相反，卻值得大家省思。

從這幾年的非法證據(jù)排除規(guī)則的實效看，盡管該項規(guī)則上升至立法已有四年許，但其在司法實踐中卻仍然嚴(yán)重存在著熱門“死”條文現(xiàn)象。非法證據(jù)排除規(guī)則在個案審判中仍嚴(yán)重存在“用的少、不會用、不敢用”等問題。

通過分析非法證據(jù)排除規(guī)則實效問題研究的高被引論文發(fā)現(xiàn)“與熱鬧的話語相比，非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐確實相當(dāng)冷清，甚至幾近為一條“死”規(guī)則。”且“零星的排除決定在某種程度上也只是在定罪量刑不受影響前提之下的“選擇性排除”結(jié)果。吳耀宗教授在其調(diào)查報告中指出，實踐中啟動非法證據(jù)排除程序的案件數(shù)占全部案件數(shù)的，排除了非法證據(jù)的案件數(shù)占全部案件數(shù)的法院“不予排除”的案件比例令人印象深刻③，法院排除范圍也相當(dāng)有限，而且，法院排除非法證據(jù)常常還與被告人有罪與否、供述的真假問題捆綁在一起。在司法實踐中，法官對違法取得的物證、書證的態(tài)度通常是只要該物證、書證與案件具有關(guān)聯(lián)性，同時具有真實性而非偽造的，法院就絕不因該證據(jù)系偵查機(jī)關(guān)非法取得且不能補(bǔ)正而予以排除，即對該證據(jù)的不能補(bǔ)正在法院看來也不過是說明該物證、書證取得不合法、有瑕疵，但并不影響其對事實的認(rèn)定，因此將其作為證據(jù)鏈上的定案證據(jù)并無差錯。也就是說，在司法實踐中，受各種現(xiàn)實原因影響，法官總能找到非善意地解釋證據(jù)規(guī)則，將“自由裁量的排除”變成“自由裁量的不排除”。除去刑事訴訟法理論界的“聲討”，司法實務(wù)部門中也有大批學(xué)者對非法證據(jù)排除規(guī)則的實效表示擔(dān)憂。有法官擔(dān)憂，非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐過于慘淡而完全不能擔(dān)當(dāng)其訴訟之應(yīng)有重任?！坝胁簧侔讣桓嫒嘶蜣q護(hù)人在庭審中提出具有取證不合法的情形，但往往一筆帶過，不向法庭明確提出排除非法證據(jù)的申請；檢察官、法官發(fā)現(xiàn)可能存在非法證據(jù)的，如果證據(jù)尚扎實，不影響定罪量刑的，通常也不會主動啟動非法證據(jù)排除程序等”④。不過，相對于法官而言，對非法證據(jù)排除規(guī)則的實效更加不滿的還屬我國刑辯律師們。知名律師陳瑞華曾憤憤指出，“辯護(hù)方即便提出了排除非法證據(jù)的申請，法院也很少舉行庭前會議，很少在庭審中進(jìn)行專門調(diào)查，更極少作出排除非法證據(jù)的決定?！雹?

整體而言，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用在總體上折射出，作為偵查外行的法官在制約偵查機(jī)關(guān)（尤其是公安偵查人員）非法行為方面的尷尬、無奈，甚至力不從心。刑事訴訟法各界的聲討并沒有改觀該規(guī)則的實效。有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的話語熱鬧程度隨著現(xiàn)實中“疑案”、“冤案”的接連披露而持續(xù)上漲也依舊沒能改觀該規(guī)則被司法束之高閣的局勢。為何熱鬧的話語曾經(jīng)在相當(dāng)程度上促成了規(guī)則的出臺，但卻不能改觀規(guī)則的實效？要回答這一問題，我們需要深入研究橫亙在規(guī)則“熱”“冷”悖反背后的一切現(xiàn)實障礙。

三、規(guī)則“熱”與“冷”悖反問題的法理原因

綜合研究規(guī)則“熱”“冷”悖反背后的法理原因是解決規(guī)則“熱”“冷”緊張關(guān)系之道的基礎(chǔ)性工作。非法證據(jù)排除規(guī)則因其不證自明的價值取向而受到社會各界高度關(guān)注，但為何該規(guī)則的實際運(yùn)用卻如此“慘淡”？為何有明確的立法規(guī)則和中央司法機(jī)關(guān)的司法解釋為后盾也改變不了該規(guī)則實踐適用依舊一片“冷清”的局面？為回答這一問題，我們需要從非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的、社會文化以及非法證據(jù)的自身特征等入手。

首先，從非法證據(jù)排除規(guī)則的立法目的看，規(guī)則主要側(cè)重于保護(hù)人權(quán)和遏制偵查機(jī)關(guān)違法取證行為，但從另一個角度看，嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則也可能會讓全社會承擔(dān)放縱真兇的后果，而且，這種對偵查機(jī)關(guān)“釜底抽薪式”的做法在現(xiàn)實中極容易不當(dāng)打擊偵查機(jī)關(guān)的積極性和主動性，這可能并非我國社會之福音。尤其我國歷來是一個重實體公正輕程序公正的國家，嚴(yán)格適用非法證據(jù)排除規(guī)則，容易使案件懸而不決，甚至有可能助長刑事司法參與人不誠實的風(fēng)氣，使社會彌漫著謊言與欺騙。因為，在我國司法實踐中，不論是司法人員，還是普通民眾，內(nèi)心深處都極為重視實體結(jié)果的對與錯，其重實體輕程序的文化思想根深蒂固。為避免出現(xiàn)排除證據(jù)而放縱真兇的后果，偵查機(jī)關(guān)可能會對實際情況大膽“潤色”，而絲毫不懼百姓指點。事實也確實如此，一般只要真兇落網(wǎng)，社會民眾根本不會再考慮這些程序上“細(xì)枝末節(jié)”是否正當(dāng)，相反，即便大家清楚的認(rèn)識到該證據(jù)系偵查機(jī)關(guān)非法取得，也不會有多少人站出來指責(zé)與為難偵查機(jī)關(guān)，相反他們會以犯罪分子狡詐為由而默許偵查機(jī)關(guān)的所作所為，認(rèn)為這是實現(xiàn)懲罰真兇無奈但必要的手段，甚至還可能認(rèn)為這是偵查機(jī)關(guān)偵查得力，法院判決“英明”。進(jìn)一步說，在我國重實體輕程序的文化理念下，大家支持非法證據(jù)排除的動力是為了避免刑訊逼供下的“冤假錯案”，使大家害怕或不愿接受的并非是“刑訊逼供”，而是這種非法逼供取證手段下的“冤假錯案”。避免“冤假錯案”保障實體公正才是民眾最“樸實”的心愿，其他一切不過都是實現(xiàn)這一目的而附帶實現(xiàn)的（可有可無）的程序公正。在這樣一個社會文化背景下，非法證據(jù)排除規(guī)則注定只能是一種法治化了的“理想圖景”。在這樣的文化背景下，不難理解為何非法證據(jù)規(guī)則在立法上不斷完善而規(guī)則的實效卻遲遲不能提升的原因所在？更可以想像“辛普森案”發(fā)生在我國，民眾與輿論的“轟動”會有多大；媒體為搏眼球的“放縱殺人狂魔，司法無能”的標(biāo)題會有多醒目？

其次，從司法體制層面看，非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項特殊的程序性制裁措施，其目的主要是對警察等偵查機(jī)關(guān)侵犯憲法權(quán)利產(chǎn)生威懾作用。但，立法者期許審判機(jī)關(guān)“通過排除非法獲得的證據(jù)對追訴機(jī)關(guān)的行為予以否定性的評價和懲戒，從而達(dá)到消除偵查機(jī)關(guān)違法取證之保障個人權(quán)利之目的”的愿望是理想的，而現(xiàn)實是殘酷的。非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)入到刑事訴訟實踐中并沒有因其具有保障人權(quán)而受到更多優(yōu)待，其依舊沒能免受于各種現(xiàn)實利益爭奪戰(zhàn)的“炮轟”。在該規(guī)則“熱”與“冷”的背后實則蘊(yùn)含著一種權(quán)力之間的制裁關(guān)系。而在我國，不得不承認(rèn)一個冰冷的現(xiàn)實：任何案件一旦脫離抽象性的法律規(guī)定，進(jìn)入到微觀的現(xiàn)實權(quán)力關(guān)系層面，那么規(guī)則與制度將遠(yuǎn)不及于實權(quán)所發(fā)揮的“功效”。因此實踐中，受限于法院財政不獨立且緊緊依賴于地方政府與其他各種現(xiàn)實利益困擾下，且我國法院內(nèi)部系統(tǒng)高度行政化，法官司法不可避免趨向行政化、地方化。具體承辦案件的法官不過是法院內(nèi)部上下級權(quán)力鏈條中位階相對較低的“操作工人”。企圖作為社會個體存在的法官無視現(xiàn)實組織中存在的種種利益糾葛單純只考慮法律規(guī)則的具體要求是“強(qiáng)人所難”。尤其，對非法證據(jù)排除規(guī)則這種直接帶有否定性法律效果的程序性強(qiáng)制措施適用，法官的處境就更為復(fù)雜。法官對某一證據(jù)是否是非法證據(jù)的評價不僅影響檢察機(jī)關(guān)在該案庭審中的證明責(zé)任以及指控事實的認(rèn)定，更涵蓋著對偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部奉行的“亞文化觀念”以及由此衍生的取證方法的否定。在這個層面上，個體法官面對的不再是單一的證據(jù)，而是一種被警察群體普遍接受的取證方式；不是某一個具體的警察，而是作為整體存在的偵查機(jī)關(guān)。因此，即便非法證據(jù)排除規(guī)則有著保障個人權(quán)利“絢麗奪目”的外衣也不能改變其受制于微觀層面的權(quán)力關(guān)系制裁，而不可避免被冰冷深鎖“后院”的殘酷現(xiàn)實。在各種現(xiàn)實利益格局的威脅下，貌似高高在上的法官根本肩負(fù)不起督導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)的重任。

最后，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的立法方式也進(jìn)一步加重了法院排除非法證據(jù)的難度。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！倍螢椤靶逃嵄乒薄ⅰ氨┝Α?、“威脅”？不得不說，作為排除非法證據(jù)的充分條件，“刑訊逼供”、“暴力”“威脅”的概念看似明確，但具體運(yùn)用時卻頗為模糊。就何種程度的違法取證行為構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則意義上的“刑訊逼供”需要法官做出具體的判斷。然如上所述：目前我國司法體制下，法官的肩膀仍顯稚嫩而難以真正根據(jù)其內(nèi)心確信居中裁量。第二，即便拋開上述“程度”問題，在操作層面，“刑訊逼供”等違法取證行為的認(rèn)定也依然存在著證明上的困難。作為過去發(fā)生的事實，“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”等違法取證行為必須借助證據(jù)才能進(jìn)入裁判者的視野。當(dāng)辯方提供“相關(guān)線索或者材料”之后，法院應(yīng)當(dāng)如何查明事實真相？顯然，對于追訴方的違法取證行為，縱然辯護(hù)方懷有滿腔熱血進(jìn)行相關(guān)證據(jù)的收集，但受限于偵查機(jī)關(guān)等訊問程序的封閉性，辯方根本不可能充分獲取相關(guān)證據(jù)、查明事實真相。而對于違法取證行為，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自身更沒有多大的動力主動參與調(diào)查、收集該證據(jù)。尤其在確實存在違法取證的情形，他們更不愿意耗費時間、人力等自證其非法，相反，他們還可能利用其掌控被追訴人的特殊訴訟地位而選擇性地控制進(jìn)入法院視野的證據(jù)類型及其數(shù)量，逃避非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。因此，實踐中，法院盡管對非法證據(jù)排除規(guī)則享有最終的裁決權(quán)，但卻因有關(guān)違法取證行為的證明基本直接仰賴于追訴方提供的證據(jù)，使得在實際操作層面，法院既沒有能力查明事實真相以支持辯方的請求，又因為不敢認(rèn)定“可能存在違法取證行為”而不得不接受控方關(guān)于證據(jù)合法性的證明。

綜上，在“重實體輕程序”的社會文化與“瞻前顧后”的人性下，加上立法技術(shù)本身有失恰當(dāng)，各種現(xiàn)實權(quán)力、利益間又互相牽制與“妥協(xié)”，非法排除證據(jù)規(guī)則注定難逃“一觸即破”的命運(yùn)。

四、結(jié)語

從規(guī)則實效“冷”的成因看，要解決非法證據(jù)排除規(guī)則這一熱門“死”條文現(xiàn)象，必須加強(qiáng)規(guī)則的（立法）技術(shù)化改造——降低非法取證行為的識別方式與證明難度（如轉(zhuǎn)變立法思路，將面向事實的事后制裁規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N面向程序的事前預(yù)防規(guī)則，將原本過去發(fā)生的事實轉(zhuǎn)化為一種可見的程序法事實）。但要使非法證據(jù)排除規(guī)則的“熱”“冷”問題得到根本性的解決，長遠(yuǎn)的看，還需要轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的重實體輕程序的社會文化觀念，同時，適當(dāng)?shù)恼{(diào)整我國司法體制結(jié)構(gòu)。也就是說，要想非法證據(jù)規(guī)則的實效得以提升，需要綜合改進(jìn)規(guī)則法里法外的一切社會現(xiàn)實條件，而不單單是提高規(guī)則的法律位階。

（作者單位：南昌大學(xué)法學(xué)院）

注解：

① 關(guān)于章國錫受賄案的報道詳見潘琦.非法證據(jù)排除第一案，法制周末，2011-12-11（03）.

② E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，北京：北京中國政法大學(xué)出版社1999年版，第125頁.

③ 吳宏耀.非法證據(jù)排除的規(guī)則與實效——兼論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的完善進(jìn)路，現(xiàn)代法學(xué)，2014年第4期.

④ 李燁紅，余向陽，劉薇.關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則適用情況的調(diào)研報告——以江西萍鄉(xiāng)法院為考察對象，法治與社會，2015年第4期.

⑤ 陳瑞華.司法審查的烏托邦——非法證據(jù)排除規(guī)則難以實施的一種成因解釋，中國法律評論，2014年第2期.