陳新月

摘要：非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在打擊非法集資類犯罪中發(fā)揮著不可忽視的作用。但是由于刑法的滯后性、不確定性及互聯(lián)網(wǎng)金融及犯罪的復雜性，兩個罪名的適用還存在很多問題。集資詐騙罪由于對以非法占有為目的的行為解釋的不確定性導致此罪認定存在客觀歸罪的嫌疑；非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪的構成要件存在“口袋罪”的嫌疑。另外，在司法實踐中法官的自由裁量權較大，對于許多集資行為，只是簡單以是否造成損害后果為標準來定罪，由于兩罪后果相差較大，易造成同罪不同罰的情況。

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；非法占有

中圖分類號： DF623文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2016）02-0015-04

近日新發(fā)布的《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》明確規(guī)定了要堅決打擊非法集資類的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，維護我國金融秩序正常運行。近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融領域不斷創(chuàng)新與發(fā)展，隨之而來的是在該領域內(nèi)非法集資類犯罪的數(shù)量和種類也相繼增加，并且不斷出現(xiàn)更新更復雜的形式。在這種新的形勢下，研究傳統(tǒng)刑法對集資類犯罪的規(guī)定，有利于發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法的優(yōu)點與不足，為應對實踐中出現(xiàn)的新的犯罪形式等問題研究對策。

一、非法吸收公眾存款罪

對于非法吸收公眾存款罪，司法界仍然存在很大的爭議，由于觀點上的不統(tǒng)一，并且沒有統(tǒng)一的適用標準，司法實踐中也會出現(xiàn)認定不一致的情形，顯得很混亂。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域，該罪主要存在以下幾個問題：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的認定

非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了非法吸收公眾存款的行為或者是變相吸收公眾存款的行為。其中變相吸收公眾存款指的是吸收方式的變相而不是存款的變相。對于何為非法吸收公眾存款行為或變相吸收公眾存款行為，刑法并非沒有涉及。最早是由國務院發(fā)布的一個關于取締非法金融機構和活動的辦法做出的定義（1）。但是這種定義仍舊過于抽象，實踐中仍然不易把握。因此，在2011年最高法院為了解決實踐中對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的認定頒布了非法集資案件法律適用的司法解釋。該解釋首條便解釋了構成行為應該具有的四個特征，第2條則詳細列舉了十種行為，并以“其他非法吸收資金的行為”作了兜底性的規(guī)定。該司法解釋對司法實踐中非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的行為的認定提供了指導，具有重大意義。由于司法實踐中案件的復雜性及多樣性，對于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為的認定雖然從法律規(guī)定上看似較為明確、全面，但是司法實踐中尤其在互聯(lián)網(wǎng)金融領域?qū)Ψ欠ㄎ展姶婵罨蛘咦兿辔展姶婵钚袨槿匀淮嬖谡J定難的問題。

在互聯(lián)網(wǎng)金融領域內(nèi)，從第三方支付、P2P平臺到眾籌，其對象都是社會上不特定的公眾，而且一定程度上可以說其都擁有資金池（2）。在這種情形下，這些互聯(lián)網(wǎng)金融平臺很容易觸及刑法對非法集資行為的規(guī)定，從而涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。

2013年11月，中國人民銀行召開了“防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會”，會上對以開展P2P網(wǎng)絡借貸業(yè)務為名實施非法集資行為做出了說明，會議認為P2P網(wǎng)貸中的“龐氏騙局”、“理財-資金池模式”涉嫌構成非法吸收公眾存款罪。本文認為，P2P網(wǎng)貸平臺公司應該作為第三方獨立的平臺，如果平臺超越了其角色作為融資者向社會募集資金，失去了其獨立的地位，在這種情況下平臺一旦承諾在一定期限內(nèi)以資金、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，就很可能構成非法吸收公眾存款罪。對于眾籌模式下項目成功后融資人理應支付回報。但是如果在籌資初期籌資人承諾在一定期限內(nèi)以金錢、實物或者股權等形式還本付息或者給付回報，那么籌資者就很有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。

（二）非法吸收公眾存款罪與民間借貸

1.非法吸收公眾存款與民間借貸之間的不同

在經(jīng)濟活動中，民間借貸是一種十分常見的行為，這種行為表面上看來也是吸收資金，并且一般許諾給以一定的回報，但是我國《合同法》第12條明確規(guī)定，建立在真實意愿基礎上的民間借款合同受法律保護，《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條也規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內(nèi)適當高于銀行的利率。旨在解決民間借貸糾紛的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》已于2015年6月23日通過，并于9月1日施行。該規(guī)定的第1條就對民間借貸作了界定，即指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行融資的行為，并對前述的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條的“四倍利率”規(guī)定做了相應改變，其規(guī)定只要民間借貸約定的利率不高于年利率的24%，法律就予以承認并加以保護；如果約定利率超過了年利率的36%，超過部分的規(guī)定是無效的。從中我們可以推斷，約定利率在年利率24%～36%的民間借貸并不是無效的，如果借款人已經(jīng)支付，法律不予以干預；如果借款人不予以支付，法律也不會支持。因此，民間借貸在我國是有法律依據(jù)的，是一種合法行為。民間借貸這種行為在我國也是有法可依的，并不違法，當然也不會是犯罪行為了。

民間借貸的出現(xiàn)與發(fā)展是經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是一種利大于弊的民事活動，不應該同與非法吸收公眾存款行為相混淆，兩者有著明顯的不同：

第一，兩行為籌資目的不同。民間借貸行為人往往是為了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營等目的來籌集資金；而非法吸收公眾存款罪的籌款目的往往具有多樣性，其目的是不特定的。

第二，對象不同。根據(jù)非法吸收公眾存款罪的犯罪構成可知，行為人只有向不特定的對象非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款才會構成此罪；而民間借貸主要發(fā)生在自然人與企業(yè)及其他組織之間及三者的相互之間，而且一般是特定的對象。

第三，法律對兩者的規(guī)定不同。民間借貸一旦發(fā)生糾紛，當事人可以向法院提起民事訴訟維護自己的權益，只要當事人約定的利率不高于年利率的24%，就會受法律的保護。而非法吸收公眾存款行為一旦認定便不受法律保護，而是刑法打擊的對象。

2.互聯(lián)網(wǎng)金融領域內(nèi)的民間借貸

作為互聯(lián)網(wǎng)金融的一個重要組成部分的網(wǎng)絡借貸由P2P網(wǎng)絡借貸和網(wǎng)絡小額貸款兩部分構成（3）?！蛾P于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》規(guī)定：在個體網(wǎng)絡借貸平臺上進行的直接借貸行為即P2P網(wǎng)絡借貸是民間借貸的一種形式，理應由民事法律法規(guī)以及最高人民法院相關司法解釋規(guī)范。因為我國有關于對小額貸款公司進行監(jiān)管的規(guī)定，所以對于網(wǎng)絡小額貸款則由現(xiàn)有規(guī)定進行規(guī)制。銀監(jiān)會監(jiān)管網(wǎng)絡借貸行為。

（三）關于金融機構是否屬于非法吸收公眾存款罪的主體

非法吸收公眾存款罪的犯罪主體是一般主體，法律規(guī)定單位也可構成本罪。對于金融機構能否成為本罪主體的問題，學界有不同的觀點。

一種觀點認為，由于刑法對單位沒有作限制，因此該罪的主體既包括非金融機構，也包括銀行等金融機構。另一種觀點則認為，此罪的主體僅限于非金融機構和不具有吸收存款資格的金融機構。因為吸收存款和發(fā)放貸款本身就是一些金融機構的業(yè)務，雖然這些機構非法吸收公眾存款的行為具有一定社會危害性，但是《商業(yè)銀行法》第75條規(guī)定，這種行為應該屬于行政違法行為，一般不宜按非法吸收公眾存款罪處理[1]。也有論者認為，有吸收公眾存款業(yè)務資格的金融機構當其吸收存款時采用非法的方法，會擾亂國家金融秩序，應以非法吸收公眾存款罪論處[2]。筆者贊成非法吸收公眾存款罪的主體除了自然人主體以外，還應包括非金融單位及沒有經(jīng)過授權經(jīng)營存款業(yè)務的金融機構。原因之一是有些金融機構是未經(jīng)授權經(jīng)營吸收公眾存款業(yè)務的，例如投資公司、證券公司，這些金融機構毫無疑問能夠成為非法吸收公眾存款罪的主體。而對于有權經(jīng)營存款業(yè)務的金融機構，非法吸收公眾存款的行為雖然擾亂金融秩序，具有一定的社會危害性，但是因為《商業(yè)銀行法》對這種行為已經(jīng)有所規(guī)定，對其以行政違法行為處以行政處罰即可，不必納入刑法規(guī)制的范圍。

二、集資詐騙罪

（一）適用中對“非法占有為目的”的判斷標準的爭議

犯罪構成理論要求主客觀兩者的統(tǒng)一。在司法實踐中相對于外在的客觀方面，內(nèi)在的主觀方面往往更不容易把握。集資詐騙罪的犯罪構成在主觀方面要求行為人具有“非法占有的目的”。根據(jù)有關司法解釋及規(guī)定，關于集資詐騙罪中“非法占有目的”這一主觀事實，多數(shù)根據(jù)類型化的客觀事實來認定。如《關于審理非法集資刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》列舉了若干行為作為認定非法占有目的的標準。

通過觀察上述司法解釋或文件可以看出，認定“非法占有的目的”總的傾向是以集資人的行為來推斷犯罪目的，并非犯罪目的的直接認定。司法解釋更是以單一的事后行為推定的方式，表現(xiàn)出單純以結果論的傾向。司法解釋還提出了從“不能返還”、“逃避返還”的事實來推定出行為人是否具有非法占有目的，明顯地是對“事后故意”的采用，有客觀歸罪的嫌疑[3]。只有對集資詐騙罪中的“非法占有目的”嚴格進行認定，才能更好地區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。但是，上述的兩個司法解釋和一個紀要卻明顯地弱化了對這一主觀事實的認定。

在互聯(lián)網(wǎng)金融領域中，常常出現(xiàn)行為人在集資平臺為了招攬人氣，常常承諾過的高收益，但是在一開始并沒有非法占有的目的，最終由于項目的收益較低而沒有辦法還本付息，在這種情況下認定行為人是否具有“非法占有的目的”相當困難。

（二）適用中普遍重罪重刑化的傾向

《刑法修正案（八）》雖然廢除了票據(jù)詐騙罪和信用證詐騙罪等十三個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，但是集資詐騙罪的死刑并沒有廢除。因此可以說集資詐騙罪是經(jīng)濟類犯罪中的重罪。司法實踐表明，在集資類犯罪中，當行為人的行為不容易認定時，尤其是人民法院對行為人是構成非法吸收存款罪還是集資詐騙罪存在不同觀點時，基于某種社會需要，人民法院經(jīng)常將行為人以集資詐騙罪處罰。因為集資詐騙罪相對于非法吸收公眾存款罪是重罪。這就導致了在非法集資類犯罪中的重罪化傾向。重刑化傾向是指在有較輕的刑罰和較重的刑罰可以選擇時，選擇處以較重的刑罰。據(jù)相關統(tǒng)計，司法判決中集資詐騙罪往往被處以重的刑罰，特別是死刑，因犯集資詐騙罪被判處死刑的，在所有的詐騙犯罪中可能是最多的。所以集資詐騙罪在適用的時候存在嚴重的重罪重刑化的傾向，這對犯罪人來說是極其不公平的。

（三）適用中存在違反罪刑法定原則

刑法規(guī)制集資詐騙行為的目的便是保障經(jīng)濟秩序和維護社會穩(wěn)定。在實踐中一旦集資者的資金鏈斷裂難以還本付息，資金提供者就會起來鬧事[4]。集資詐騙罪具有受害人較多、影響面積大、社會影響惡劣等特點。一些人民政府由于社會輿論壓力而將行為人以集資詐騙罪追訴，達到穩(wěn)定社會、壓制輿論的目的。國務院發(fā)布的《關于依法懲處非法集資有關問題的通知》就明確規(guī)定，集資詐騙罪極易引發(fā)群眾事件，極易危害社會穩(wěn)定。地方政府這種“一刀切”的做法很有可能將不是集資詐騙的行為認定為集資詐騙罪從而損害行為人的利益，并且這種做法也違反了罪行法定原則。

三、對非法集資型犯罪立法的建議

2013年，全國人大代表郭廣昌曾提出一項提案，建議徹底取消非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。原因是非法吸收公眾存款罪的罪與非罪認定難以掌控，很容易造成對民間借貸的不適當壓制，有違立法者本意。而且互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)很多經(jīng)營活動均會因為未經(jīng)有關部門批準而構成非法吸收公眾存款罪。也有學者認為，隨著國家對利率的管制的放松，一旦利率實現(xiàn)市場化將促使我國現(xiàn)有的金融管理秩序發(fā)生重大變化，從此罪自身的宿命來看，此罪的廢除確定無疑[5]?；诜欠Y罪及集資詐騙罪在適用過程中的種種問題，筆者建議廢除集資詐騙罪及非法吸收公眾存款罪，并設立非法集資牟利罪。理由主要有以下幾點：

第一，如前文所述，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在司法適用中存在種種問題。尤其是對于二者的認定，實踐中操作相當復雜、困難。加之法院常常將二者混淆，許多案件的處理并不是以刑法的規(guī)定來判定。同罪不同罰的情況時常發(fā)生。而且集資詐騙罪的認定往往以行為人的客觀行為作為認定“非法占有目的”的標準，這在司法界存在很大的爭議。因此不如設定一個罪名來對非法集資行為進行打擊。

第二，筆者認為，設立非法集資牟利罪完全可以實現(xiàn)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要目的——打擊非法集資行為。至于用集資手段進行詐騙的行為完全可以用詐騙罪規(guī)制。集資詐騙的根本屬性應是詐騙而不是非法集資。從我國現(xiàn)行刑法來看，集資詐騙罪兼具法定犯和自然犯雙重特征：從非法集資的角度屬于法定犯，從詐騙的角度屬于自然犯。但是，集資詐騙的本質(zhì)特征是沒有任何真正意義的融資活動，而是打著集資的幌子從事純粹的詐騙行為[6]。因為所有的集資詐騙行為都可能成立詐騙罪，加之普通詐騙罪的認定相對比較簡單，又不會受到人們的抵觸，更有利于打擊非法集資類型的犯罪。

第三，《關于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》指出，我國支持各種依法合規(guī)設立的互聯(lián)網(wǎng)支付企業(yè)、網(wǎng)絡借貸平臺、股權眾籌融資平臺及網(wǎng)絡金融產(chǎn)品銷售平臺的發(fā)展。我國一直以來鼓勵和支持中小微企業(yè)發(fā)展，如前面所述，一些合法的民間借貸行為并沒有必要用刑法對其規(guī)制，如果公法過多地干涉民間融資的行為，必然會導致一些中小微企業(yè)不能融資，從而阻礙其發(fā)展，最終反而不利于我國經(jīng)濟的發(fā)展。在市場經(jīng)濟下，法律不應該禁止民間融資，也不應該過度限制民間融資，而是應該學會規(guī)范引導民間借貸融資行為。因此筆者認為，只有用非法集資的方式牟取個人利益的行為才應該受到刑罰處罰。

四、結語

總之，由于社會經(jīng)濟的發(fā)展尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的興起，非法集資型的犯罪發(fā)生概率越來越高，形式也越來越多，認定起來也越來越復雜。加之刑法規(guī)范本身具有滯后性與不特定性，很容易造成法律規(guī)范與實踐的脫節(jié)，導致一些打著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，實質(zhì)是非法集資的行為不能及時得到制裁。因此，在互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展的今天非法集資類犯罪的刑法規(guī)范有必要作出相應的改變。

注釋：

（1）《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條規(guī)定：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”

（2）第三方支付，指的是和國內(nèi)外銀行簽約、并具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供的交易支持平臺。p2p借貸是“peer to peer lending”的縮寫，指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。眾籌即大眾籌資或群眾籌資，是指向不特定的群眾募資用以支持發(fā)起的個人或組織的行為，包括發(fā)起人、跟投人和平臺。

（3）網(wǎng)絡小額貸款指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)通過其控制的小額貸款公司向客戶提供小額貸款

參考文獻：

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[4]王越飛.集資詐騙罪的法理分析[J].河北法學，2006，（ 2）：113 .

[5]劉憲權.論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”[J].法學家，2014，（5）：77.

[6]陳澤憲.新刑法單位犯罪的認定與處罰[M].北京：中國檢察出版社，1997：298.