王東艷

摘要：代孕技術(shù)的出現(xiàn)為不育夫婦帶來生育子女的希望，同時(shí)也帶來很多法律、倫理問題。完全禁止代孕既不能實(shí)現(xiàn)不育夫婦的生育夢(mèng)，也不能解決現(xiàn)實(shí)代孕亂象問題。以我國(guó)現(xiàn)階段的代孕現(xiàn)狀為出發(fā)點(diǎn)，從代孕與公序良俗、公民權(quán)利、傷害原則等方面論證了代孕的合法性，并提出了代孕有限開放的范圍和代孕合同合法化的限制，以實(shí)現(xiàn)合理引導(dǎo)代孕，規(guī)范代孕合同，切實(shí)保障代孕當(dāng)事人的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：代孕；代孕合同；合法；理論基礎(chǔ)

中圖分類號(hào)： D913.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2016）02-0009-06

現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展改變著人類生存環(huán)境，不孕不育人數(shù)增多。科技是把雙刃劍，代孕技術(shù)給不孕不育人群帶來了希望，同時(shí)也導(dǎo)致了一系列社會(huì)問題。代孕的使用備受爭(zhēng)議，絕大多數(shù)人認(rèn)為代孕給社會(huì)倫理道德、法律規(guī)范帶來沖擊，應(yīng)當(dāng)禁止代孕。但是代孕的存在有其理論基礎(chǔ)和價(jià)值。目前代孕需求甚大，代孕市場(chǎng)也由國(guó)內(nèi)代孕發(fā)展到境外代孕。對(duì)于代孕是否應(yīng)當(dāng)合法化以及代孕合同等相關(guān)問題有必要進(jìn)一步探討。

一、我國(guó)代孕的發(fā)展現(xiàn)狀

我國(guó)部門規(guī)章《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。此外，部門規(guī)范性文件《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定了從事人類輔助生殖技術(shù)的各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)和計(jì)劃生育服務(wù)機(jī)構(gòu)中實(shí)施技術(shù)人員禁止實(shí)施代孕技術(shù)。對(duì)于代孕技術(shù)，我國(guó)持否定的態(tài)度。然而禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)代孕催生了非法代孕，有很多非法機(jī)構(gòu)從事代孕服務(wù)。除了提供國(guó)內(nèi)代孕服務(wù)外，這些機(jī)構(gòu)還提供境外代孕服務(wù)，特別是近兩年來境外代孕快速增長(zhǎng)。代孕市場(chǎng)亂象叢生，存在買賣卵子、性別選擇等現(xiàn)象。

目前，我國(guó)法律沒有對(duì)代孕合同作出明確規(guī)定，因代孕引發(fā)的問題和糾紛層出不窮，如代孕子女撫養(yǎng)權(quán)、探視權(quán)糾紛，等等。此外，由于現(xiàn)實(shí)中代孕合同沒有法律效力，代孕糾紛所涉當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)沒有法律依據(jù)。非法代孕機(jī)構(gòu)都是非法經(jīng)營(yíng)，沒有相關(guān)資質(zhì)，若代孕過程中發(fā)生問題，代孕機(jī)構(gòu)逃之夭夭，委托方和代孕方的權(quán)益無法得以保障。

代孕機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)一般有三種形式：一是將委托代孕夫婦的精子、卵子結(jié)合而成的受精卵植入代孕母的子宮內(nèi)；二是通過輔助技術(shù)將委托代孕的男方精子注入代孕母體內(nèi)受精，卵子則來自于代孕母；三是通過自然受孕的方式進(jìn)行，精子、卵子分別由委托代孕的男方和代孕母提供。前兩種形式采用人類輔助生殖技術(shù)，后一種則采用非人類輔助生殖技術(shù)，即自然受孕。最廣義的代孕包括自然受孕的代孕和輔助生殖技術(shù)的代孕[1]。自然代孕既違背我國(guó)生育政策即“禁止非婚生育”，又涉及兩性關(guān)系危害家庭，因此自然受孕的代孕合同無效。以下討論的是通過人類輔助生殖技術(shù)實(shí)施的代孕。

二、代孕調(diào)整模式及類型

（一）代孕調(diào)整模式

各國(guó)對(duì)于代孕的態(tài)度各異，存在禁止代孕和允許代孕兩種看法。

在絕對(duì)禁止代孕的國(guó)家里，法律完全禁止代孕，甚至將處罰代孕行為，以法國(guó)與德國(guó)為代表。允許代孕的國(guó)家由于對(duì)代孕親子關(guān)系的認(rèn)定不同，又區(qū)分為收養(yǎng)模式和合同模式。在英國(guó)，委托代孕方通過收養(yǎng)的方式取得親權(quán)，而非代孕合同[2]。依據(jù)收養(yǎng)模式可以解決代孕與傳統(tǒng)身份關(guān)系認(rèn)定的沖突，由收養(yǎng)來調(diào)整身份關(guān)系。但是這種方式并不能完全解決代孕全程中的問題，只能就身份關(guān)系作出處理。例如，若委托代孕方拒絕收養(yǎng)，那么在代孕母亦不愿撫養(yǎng)孩子的情況下應(yīng)如何處理代孕子女？抑或代孕母中止代孕又該如何處理與委托方的關(guān)系？此外，采用收養(yǎng)的方式取得親權(quán)，委托代孕方要滿足收養(yǎng)的各項(xiàng)條件，如我國(guó)收養(yǎng)人必須年滿30周歲，若在30周歲以下代孕子女出生，那么在委托代孕方年滿30歲之前就無法確認(rèn)代孕委托方與代孕子女的法律關(guān)系。

采用合同模式，依據(jù)法律規(guī)定明確委托代孕方與代孕母的權(quán)利義務(wù)，可通過約定事先確定親權(quán)。美國(guó)的一些允許代孕的州采用此種模式。美國(guó)加州判例承認(rèn)代孕合同合法，適用契約自由原則，代孕可收取費(fèi)用（包括酬金、代孕補(bǔ)償費(fèi)等）。律師在協(xié)助簽訂代孕合同時(shí)，通常會(huì)要求委托代孕方繳納結(jié)婚證書、緊急聯(lián)系電話、夫妻雙亡時(shí)代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的遺囑、AIDS及乙肝的檢查證明。委托代孕方與代孕母可以約定胚胎植入數(shù)目、減胎、流產(chǎn)、親子關(guān)系認(rèn)定等事項(xiàng)。在代孕子女出生前可進(jìn)行親權(quán)認(rèn)定，代孕子女可在出生就成為委托代孕方的婚生子女。維吉利亞州允許代孕合同，但合同必須經(jīng)過司法審查。代孕子女只要與代孕委托方有血緣關(guān)系，就能在其出生后直接登記委托代孕方為父母。德州和猶他州代孕合同也要經(jīng)過司法審查，如果代孕合同經(jīng)核準(zhǔn)，法院會(huì)在代孕子女出生后核發(fā)命令，委托代孕方可直接登記為父母 [3]。

在發(fā)生糾紛時(shí)，可以將代孕合同作為解決糾紛的依據(jù)，更好地保障雙方的權(quán)益，以實(shí)現(xiàn)代孕的目的。代孕合同與收養(yǎng)合同類似，都是用于規(guī)范身份關(guān)系的。代孕合同可以就代孕母感染疾病、代孕子女殘疾、流產(chǎn)、死產(chǎn)、代孕母生產(chǎn)死亡、雙方中止代孕解決、代孕期間委托代孕方死亡等情況作出具體約定。在保證代孕母權(quán)益的前提下，事先擬定解決方案，減少糾紛和降低代孕風(fēng)險(xiǎn)。本文認(rèn)為以合同調(diào)整代孕更合適。

（二）代孕類型

代孕是為他人孕育生產(chǎn)子女。根據(jù)精子和卵子的來源不同，代孕可以分為六類：第一類是代孕母卵+夫精（委托夫妻男方），代孕母與代孕子女存在血緣關(guān)系并孕育，代孕子女與委托代孕方也有血緣關(guān)系。因此，代孕母與委托代孕方對(duì)于子女的撫養(yǎng)權(quán)歸屬容易發(fā)生糾紛；第二類是代孕母卵+供精（捐贈(zèng)），代孕子女與委托代孕方不存在血緣關(guān)系；第三類是夫精+妻卵（委托夫妻女方）；第四類是妻卵+供精；第五類是夫精+供卵（捐贈(zèng)）；第六類是供精+供卵。從代孕子女與代孕母是否存在血緣關(guān)系來劃分，代孕可以分為妊娠代孕和基因代孕。妊娠代孕也稱完全代孕，代孕子女與代孕母不存在血緣關(guān)系，代孕母只是提供子宮孕育受精卵。以上的第三、四、五、六類屬于妊娠代孕。基因代孕也稱部分代孕，代孕子女與代孕母存在血緣關(guān)系，既提供卵子又進(jìn)行孕育[4]。

第三、四、五類代孕中，代孕子女與委托代孕方都存在血緣關(guān)系，與代孕母不存在血緣關(guān)系，代孕母僅提供子宮孕育。這種情況將基因與孕育分離，代孕方與委托代孕方發(fā)生爭(zhēng)議的可能性較第一類低。若第一類代孕合法化將會(huì)帶來一些更為復(fù)雜的社會(huì)問題。第二、六類代孕與委托代孕方不存在任何血緣關(guān)系，此種方式代孕可通過收養(yǎng)替代，不必采用輔助生殖技術(shù)。

代孕比收養(yǎng)更接近于自然生育，代孕不僅可以滿足人類延續(xù)生命的基本需求，也有利于婚姻家庭的穩(wěn)定[5]。我國(guó)香港地區(qū)《人類生殖科技條例》有相關(guān)規(guī)定，允許非商業(yè)性代孕行為的存在，只允許配偶間的精卵進(jìn)行代孕（第三類）[6]。大多數(shù)允許代孕的國(guó)家、地區(qū)，一般僅允許非商業(yè)代孕。本文認(rèn)為代孕合同合法化的范圍應(yīng)限于第三類代孕，代孕子女具有委托代孕方基因。這些代孕既能實(shí)現(xiàn)委托方繁衍后代的目的，又盡可能減少代孕母的不舍情緒，降低代孕帶來的倫理沖擊，從而易于被大眾接受，減少法律障礙。

三、代孕合法化的理論基礎(chǔ)

（一）代孕與公序良俗

我國(guó)《民法通則》規(guī)定了民事活動(dòng)不能違反公序良俗的原則。梁慧星教授認(rèn)為，違背公序良俗的表現(xiàn)之一就是危害家庭關(guān)系，而代孕恰恰屬于危害家庭關(guān)系的行為，故稱其違背公序良俗而應(yīng)被禁止[7]。傳統(tǒng)生育中血緣與孕育合一，分娩者為母，而且在婚姻內(nèi)生育子女。而代孕將血緣與基因相分離，在婚姻外孕育。代孕不僅對(duì)傳統(tǒng)生育觀念造成了強(qiáng)烈的沖擊，而且與倫理存在沖突。我國(guó)是一個(gè)傳統(tǒng)國(guó)家，人們認(rèn)為家庭的完整性有賴于子女，一個(gè)家庭有了下一代才完整。另一方面，因?yàn)椴辉胁挥扑榈募彝ゲ辉谏贁?shù)?；趥鹘y(tǒng)的生育觀念，不孕不育家庭想借助輔助生殖技術(shù)來實(shí)現(xiàn)繁衍后代的目的，鞏固家庭的基礎(chǔ)，因此代孕目的與傳統(tǒng)生育觀有著一致的地方。不孕不育夫婦進(jìn)行代孕的動(dòng)機(jī)正是受到傳統(tǒng)觀念的驅(qū)使。在人類輔助生殖技術(shù)出現(xiàn)之前，不孕不育夫婦只能借助自然受孕的方式在婚姻外生育，而這種行為涉及婚外性行為，往往不利于不孕不育家庭的和諧。而人類輔助生殖技術(shù)的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了以人工技術(shù)替代自然受孕。

傳統(tǒng)中，子女的母親是與子女有著血緣關(guān)系的孕育分娩者，代孕使得基因來源多樣化，會(huì)導(dǎo)致代孕子女存在多個(gè)父母（血緣父母、法律父母）的情況。但是，全面禁止代孕既不能阻止非法代孕，也不能利用和實(shí)現(xiàn)輔助生殖技術(shù)的價(jià)值。合理開放代孕可以揚(yáng)長(zhǎng)避短，消除不利的部分，從而發(fā)揮代孕積極的作用。對(duì)于代孕的倫理問題，可通過醫(yī)療機(jī)構(gòu)所設(shè)的醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)討論解決。

我國(guó)非法代孕的中介機(jī)構(gòu)不在少數(shù)。地下代孕市場(chǎng)中代孕價(jià)格參差不齊，按照代孕母的外貌、學(xué)歷等條件劃分等級(jí)。代孕商業(yè)化使得代孕母淪為生育工具。這樣的情況，有償代孕難逃出租器官之嫌，背離了生殖技術(shù)為不孕不育夫婦實(shí)現(xiàn)繁衍后代的初衷。金錢介入代孕，高額報(bào)酬使得代孕商品化。當(dāng)然，并不是代孕必然伴隨著高額的報(bào)酬，除了有償代孕外，還存在無償代孕，即代孕母在符合一定的身體健康條件下，與委托代孕方達(dá)成合意，自愿無償為其代孕。代孕期間一般都較長(zhǎng)，通常是一年左右，甚至更長(zhǎng)。在這期間，首先代孕母要配合身體檢查、實(shí)施人工生殖技術(shù)；其次孕育期間，代孕母身體行為都會(huì)受到限制，也承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)，因此代孕母提供無償代孕，委托方可以為其提供合理的生活費(fèi)用。

總之，代孕與公序良俗并不是毫不相容、絕對(duì)對(duì)立的。代孕只要在一定范圍內(nèi)實(shí)施，對(duì)于人類社會(huì)的發(fā)展利大于弊。而不孕不育夫婦采用人工生殖技術(shù)的目的與傳統(tǒng)觀念有著一致性。利用代孕技術(shù)得當(dāng)，有利于家庭關(guān)系的維持、社會(huì)和諧發(fā)展。只有代孕與正常需求脫節(jié)，被不當(dāng)使用或者商業(yè)化運(yùn)營(yíng)，與公序良俗才會(huì)發(fā)生不可調(diào)和的沖突。

（二）代孕與公民權(quán)利

生育權(quán)是人的一項(xiàng)基本權(quán)利。《人口與計(jì)劃生育法》第十七條規(guī)定了公民有生育的權(quán)利。在我國(guó)，法律已經(jīng)明確承認(rèn)公民享有生育權(quán)，公民可以根據(jù)自身情況選擇生育與否。傳統(tǒng)生育方式不能達(dá)到生育目的，只能另辟蹊徑。人工生殖技術(shù)為不孕不育的公民提供了一種選擇。不孕不育夫婦可以選擇收養(yǎng)無血緣關(guān)系的孩子，也可以選擇通過人工生殖技術(shù)進(jìn)行代孕，這是公民生育權(quán)的一種表現(xiàn)形式。但在現(xiàn)實(shí)中，一般傳統(tǒng)家庭更傾向于選擇代孕，即使代孕相對(duì)于收養(yǎng)來說過程較長(zhǎng)且面臨風(fēng)險(xiǎn)較大，即便在當(dāng)前國(guó)家禁止代孕的情況下，很多人仍然會(huì)選擇安全衛(wèi)生沒有保證的地下代孕機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)利。

如今代孕禁而不止，地下代孕市場(chǎng)亂象叢生，存在對(duì)胎兒進(jìn)行性別選擇的現(xiàn)象。非法代孕機(jī)構(gòu)醫(yī)療衛(wèi)生條件得不到保證，代孕母的健康和代孕子女的健康可能受到影響。地下市場(chǎng)帶來的危害結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合理開放代孕本身的弊端，不利于實(shí)現(xiàn)不孕不育人群的生育權(quán)。代孕有限合法化體現(xiàn)了法律對(duì)于少數(shù)人的人文關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)公民平等享有生育權(quán)。

身體權(quán)是公民維護(hù)其身體的完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。身體權(quán)不僅表現(xiàn)為對(duì)自己身體完全性、完整性的維護(hù)權(quán)，還表現(xiàn)為對(duì)自己身體組成部分的肢體、器官和其他組織的支配權(quán)[8]。雖然我國(guó)法律沒有明確規(guī)定身體權(quán)，但是在司法解釋中對(duì)于身體權(quán)的保護(hù)有所體現(xiàn)。支配身體的主體僅限于自然人本身，不能由他人替代行使身體權(quán)。除了不違背自然人的意志外，身體權(quán)必須在不違反法律、不損害他人權(quán)益以及不違反公序良俗的限制下行使。例如，從獻(xiàn)血到器官捐贈(zèng)，都是對(duì)于身體權(quán)益的處分。在獻(xiàn)血、器官捐贈(zèng)前，一般都會(huì)有身體指標(biāo)的檢查，合格后方能進(jìn)行。獻(xiàn)血、器官捐贈(zèng)等都是在不影響個(gè)人身體機(jī)能的情況下進(jìn)行。而代孕所需的器官子宮是代孕母身體的一部分，代孕行為是合理行使身體支配權(quán)的體現(xiàn)。總之，合理合情代孕不僅不損害他人權(quán)益，還能幫助不孕不育夫妻實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。

（三）代孕與傷害原則

法律是對(duì)自由的保障，但自由是有限制的。在未傷害到他人的前提下，個(gè)人有自由行事的權(quán)利。個(gè)人行為沒有涉及他人，法律不應(yīng)限制個(gè)人自由。在個(gè)人行為危害到他人的情況下，出于自我保護(hù)的目的才能對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。

公民在不對(duì)國(guó)家、社會(huì)、集體和他人造成損害的范圍內(nèi)行使生育權(quán)和身體權(quán)，原則上不能干涉。代孕是以不育夫婦與代孕母的合同為基礎(chǔ)，代孕母以其子宮孕育胎兒，不育夫婦生育后代的愿望也得以實(shí)現(xiàn)。從代孕的內(nèi)容來看，代孕母僅提供子宮，且通過人工生殖技術(shù)將胚胎植入體內(nèi)。委托代孕方為代孕母提供必要的條件并支付必要的補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，有限合理開放代孕，不會(huì)對(duì)他人和社會(huì)造成傷害。

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，應(yīng)該持更加開放的態(tài)度來審視代孕。傳宗接代的傳統(tǒng)觀念一直根深蒂固，人們不會(huì)因?yàn)閲?guó)家禁止代孕而止步，相反卻導(dǎo)致地下代孕機(jī)構(gòu)亂象叢生。若代孕合法化，不育夫婦有合法、正規(guī)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)選擇，那么就可以減少甚至消除地下代孕機(jī)構(gòu)，從而降低代孕醫(yī)療事故的發(fā)生。非商業(yè)性的妊娠代孕的運(yùn)用可以實(shí)現(xiàn)不育夫婦的生育愿望，也可緩和代孕與傳統(tǒng)倫理的沖突。一方面代孕有限合法化可以實(shí)現(xiàn)不育夫婦的生育權(quán)；另一方面代孕，也不會(huì)對(duì)他人、社會(huì)造成傷害。總之，代孕有著一定的法律基礎(chǔ)，有限開放代孕遵從了法律限制自由的原則，是權(quán)利保護(hù)的體現(xiàn)，是對(duì)公序良俗的尊重。

四、代孕合同的構(gòu)成

合法代孕的實(shí)施涉及委托代孕方、代孕母、醫(yī)療機(jī)構(gòu)，而代孕合同是調(diào)解委托代孕方、代孕母以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)系的協(xié)議。

（一）代孕合同的主體

1.委托代孕方

所謂委托代孕方，即通常所說的不孕不育夫婦。出于對(duì)家庭和社會(huì)秩序的保護(hù)，委托代孕方應(yīng)滿足以下條件：

其一，委托代孕方應(yīng)限定于不孕不育夫婦，即夫妻雙方存在合法有效的婚姻關(guān)系。我國(guó)只承認(rèn)異性婚姻，不承認(rèn)同性婚姻。代孕使得不孕不育夫婦的關(guān)系變得更加穩(wěn)定，維護(hù)了不孕不育夫婦的生育自由和家庭關(guān)系。單身（男或女）或同性戀尋求代孕不符合開放代孕的出發(fā)點(diǎn)，不具有正當(dāng)性。再者，單親家庭或同性養(yǎng)育孩子都不利于孩子的成長(zhǎng)，缺失父愛或母愛。代孕只應(yīng)對(duì)已婚不孕不育夫婦開放，排除單身者、同性婚姻者。

其二，不孕不育夫婦還要滿足女方因先天的生殖器官缺陷、子宮病變或因其他疾病不適宜孕育的條件。女方自己可以孕育就不必借助他人的子宮實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。如夫婦雙方可以正常生育或者在女方身體適宜孕育的情況下則不能進(jìn)行代孕。對(duì)于女方是否具有孕育胚胎的身體條件則可由正規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)來判斷。不孕不育夫婦可通過醫(yī)學(xué)治療，恢復(fù)生殖能力。為了防止代孕被濫用，對(duì)于尚可治愈身體缺陷或疾病且仍處于生育年齡里的不孕不育夫婦不可首選代孕。不孕不育夫婦用盡所有治療手段但仍未治愈，可尋求代孕。

其三，代孕子女的基因來自于不育夫婦。代孕還是應(yīng)當(dāng)由夫妻雙方提供生殖細(xì)胞。此外，由于生殖細(xì)胞的質(zhì)量隨著年齡的增長(zhǎng)而降低，因此委托代孕方的年齡也應(yīng)作最高限制，以保證優(yōu)生優(yōu)育。

2.代孕母

代孕母是實(shí)施代孕的不可或缺的主體。代孕母的條件影響著代孕的正當(dāng)與否，決定代孕是否與公序良俗相對(duì)立沖突，也決定著胎兒的健康狀況。

第一，從身份關(guān)系上來看，代孕母不能與代孕委托方存在親屬關(guān)系。首先，代孕會(huì)對(duì)親屬間的關(guān)系造成負(fù)面影響，造成親屬間關(guān)系混亂。其次，親屬間代孕不利于代孕子女身份的確定。母親替女兒代孕，從血緣關(guān)系上看代孕子女是女兒的子女，代孕子女是母親的孫輩；從傳統(tǒng)“分娩者為母”來確定則是母親的子女，代孕子女與女兒是同輩。這種情況，代孕子女的身份就變得復(fù)雜，違背了倫理綱常。

第二，代孕合同涉及代孕母對(duì)自己身體的處分，其應(yīng)該有意思表示能力。有過生育經(jīng)歷的婦女了解懷孕分娩的過程，能夠認(rèn)識(shí)到代孕面臨的風(fēng)險(xiǎn)和受到的限制，在代孕期間有經(jīng)驗(yàn)來應(yīng)對(duì)突發(fā)狀況[9]，在知情的情況下，婦女對(duì)身體權(quán)的處分更為合理，更有利于保障婦女的權(quán)利。未生育過子女的婦女不能充分認(rèn)識(shí)到代孕對(duì)自己身體造成的影響，生理和心理會(huì)發(fā)生很大的沖擊，所以缺乏懷孕經(jīng)驗(yàn)的代孕母將會(huì)增加許多代孕風(fēng)險(xiǎn)與不確定性。此外，生育過子女的代孕母可以降低拒絕交付嬰兒的風(fēng)險(xiǎn)，提高代孕契約成功的機(jī)會(huì)。但是，年輕女性的身體機(jī)能較年長(zhǎng)女性更好，代孕的成功率較高，更有利于胎兒的健康生長(zhǎng)。同時(shí)需要注意的是，代孕母有配偶的話，代孕行為還會(huì)對(duì)代孕母的配偶產(chǎn)生影響，因此還要征得代孕母配偶的同意方可實(shí)施，保證其配偶的知情權(quán)。

（二）代孕合同的客體

代孕合同的本質(zhì)是親權(quán)的讓渡，親權(quán)即代孕合同的客體。親權(quán)是父母基于其身份，以對(duì)未成年人子女的教養(yǎng)保護(hù)為目的之權(quán)利義務(wù)之集合[10]。人類的身體不能進(jìn)行買賣， 因此嬰兒本身不能成為代孕合同的客體[11]。代孕合同主要調(diào)整的是身份關(guān)系，具有人身性質(zhì)，因此代孕合同的標(biāo)的并不是嬰兒，而是親屬利益的轉(zhuǎn)讓，與收養(yǎng)合同類似。

（三）代孕合同的內(nèi)容

代孕合同是調(diào)整委托代孕方與代孕母關(guān)系的協(xié)議。委托代孕方與代孕母間、代孕母與其丈夫（代孕母有配偶）間應(yīng)了解代孕風(fēng)險(xiǎn)和后果，對(duì)代孕子女的親權(quán)轉(zhuǎn)移達(dá)成合意。委托代孕方的主要義務(wù)是提供生殖細(xì)胞、實(shí)施代孕的條件和支付代孕期間合理的費(fèi)用。此外，委托代孕方還承擔(dān)代孕子女出生后的撫養(yǎng)義務(wù)。代孕母的主要義務(wù)是配合技術(shù)的開展、孕育胚胎并將代孕子女交給委托代孕方?？梢姡凶优H權(quán)歸屬條款是代孕合同的核心條款。代孕母應(yīng)盡合理注意義務(wù)，保證良好孕育條件。

當(dāng)事人雙方可以約定合理補(bǔ)償，包括因懷孕而減少的薪資、因懷孕不便而造成的損失、孕婦裝、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、家事協(xié)助費(fèi)、電話費(fèi)、嬰兒看護(hù)費(fèi)、孕期結(jié)束后的度假費(fèi)等[12]。但補(bǔ)償以合理為限，超過部分則不受保護(hù)。若不對(duì)補(bǔ)償進(jìn)行限制，則可能導(dǎo)致代孕以“補(bǔ)償”的名義進(jìn)行商業(yè)行為。為了預(yù)防代孕給雙方帶來風(fēng)險(xiǎn)，雙方可以就代孕過程可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，如胚胎技術(shù)造成的醫(yī)療事故、代孕子女有缺陷、代孕流產(chǎn)、死產(chǎn)、代孕母生產(chǎn)時(shí)死亡、委托代孕方死亡或一方終止代孕等特殊情況，等等[9]。此外，還要對(duì)合同解除和終止代孕的具體情形作出約定，雙方可協(xié)商解除或約定解除、終止代孕合同。但是原則上，委托方禁止肆意終止代孕和生產(chǎn)后反悔，只有在胎兒不適合生育的情況下，委托方可以要求終止代孕，但不得強(qiáng)制終止妊娠，代孕母有決定墮胎與否的權(quán)利。如果雙方合意終止代孕，委托代孕方應(yīng)支付醫(yī)療費(fèi)用和一定的補(bǔ)償金。此外，即使嬰兒適合生育，但是妊娠在危及到代孕母生命的情況下，代孕母仍可以選擇終止妊娠，此時(shí)，委托代孕方仍要支付代孕母的醫(yī)療費(fèi)用和補(bǔ)償金。總之，代孕合同要由雙方共同合意，同時(shí)要保證代孕母的生命健康。

（四）代孕合同的效力

代孕合同涉及代孕委托方和代孕母的重大權(quán)益。代孕合同應(yīng)要求以書面形式為之，為爭(zhēng)議解決提供依據(jù)。代孕合同成立要符合合同法一般規(guī)則，代孕委托方向代孕母發(fā)出要約，代孕母承諾代孕，雙方就主要條款達(dá)成合意。委托代孕方和代孕母具備訂立合同的行為能力，雙方意思表示真實(shí)有效是代孕合同成立的條件。代孕合法性是對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，但當(dāng)事人的自由也要受到限制，使其與公序良俗相一致。

由于代孕涉及倫理、醫(yī)學(xué)、法律等多領(lǐng)域，其有效性應(yīng)由專門管理機(jī)構(gòu)來予以綜合判斷。應(yīng)在地方衛(wèi)生行政部門設(shè)立專門代孕管理機(jī)關(guān)，就委托代孕方的主體資格進(jìn)行審查。其審查的內(nèi)容有：其一，代孕雙方關(guān)于代孕事項(xiàng)的知情權(quán)以及不育夫婦的婚姻狀況；其二，代孕母是否屬于委托代孕方親屬；其三，委托代孕方是否不能孕育，代孕母是否有生育經(jīng)歷；其四，委托代孕方和代孕母的年齡是否符合優(yōu)生優(yōu)育的原則等?？傊?，代孕合同的特殊性決定了其生效的嚴(yán)格性。自主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)通過合同之日起，代孕合同生效。代孕子女出生后進(jìn)行登記，雙方合同關(guān)系終止。

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