摘 要 盜竊罪在司法實踐中依然采用我國刑法理論通說，即盜竊是秘密竊取公私財物的行為，而且只要行為人自認為犯罪行為沒有被發(fā)現就是秘密竊取?；谀壳袄碚撋蠈γ孛芨`取內涵和外延的界定不夠清楚，本文首先對秘密竊取的內涵和外延進行了系統(tǒng)梳理。關于盜竊罪中“秘密竊取”的問題，本文進行了開放性的探討，肯定了理論上承認公開盜竊的必要性。在此基礎上，進一步對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的本質區(qū)別進行了分析，認為三個罪名的主要區(qū)別是暴力程度和暴力對象的不同。

關鍵詞 盜竊罪 秘密竊取 暴力程度 暴力對象

作者簡介：王澤，北京市朝陽區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-254-02

盜竊罪在任何國家都是發(fā)案率最高的犯罪形態(tài)，為了保護公民、組織、國家的公私財物，各國刑法都對盜竊罪進行了有效規(guī)定。長期以來，我國刑法理論的通說認為盜竊是指秘密竊取公私財物的行為，同時指出，只要行為人自認為犯罪行為沒有被發(fā)覺的，就是秘密竊取。但是，在司法實踐當中出現了很多公開竊取公私財物的違法行為，用傳統(tǒng)的盜竊理論置現有的刑法體系于尷尬的境地，不能對其行為進行有效客觀評價，導致刑法懲罰犯罪、維護秩序的目的不能很好的實現。因此，我們用以下案例來展開關于盜竊罪中“秘密竊取”的問題討論。

一、基本案例

犯罪嫌疑人王某某，女，48歲，漢族，小學文化程度。王某某趁被害人胡某某（女，47歲）外出不在之機，進入其暫住地內，將其放在行李箱中的兩件羽絨服及雜牌手機一部（上述物品共計價值人民幣140元）竊走。犯罪嫌疑人王某某與被害人胡某某系鄰居，對被害人的情況比較了解，明知被害人胡某某的兒子耿某某（15歲）在屋內，但考慮到耿某某智力重度殘疾（智力二級殘疾），仍然當著耿某某的面將上述物品拿走。

二、分歧意見

對于犯罪嫌疑人王某某是否屬于秘密竊取行為，是否構成盜竊罪，有以下意見：

（一）第一種意見認為不須討論是否秘密竊取，都應該以盜竊罪定罪起訴

以學者張明楷為代表的學者認為，成立盜竊罪不一定要以秘密竊取為必要條件，即使公開竊取的行為也可以構成盜竊罪 。其理由主要有以下幾點：

第一，我國刑法并沒有明確規(guī)定盜竊罪要以“秘密竊取”為必要手段，雖然竊取行為通常具有秘密的特性，但是不應該將我國《刑法》第二百六十四條規(guī)定的“盜竊”行為狹義的限定為秘密竊取的行為，這樣會過在司法實踐中過度壓縮盜竊罪的適用空間，不利于有效的打擊犯罪。

第二，假設本案當中目睹犯罪嫌疑人實施盜竊行為的主體不是重度智障兒童，而是有民事行為能力的成年人，又該如何適用法律？由于我國刑法理論的通說認為盜竊是指秘密竊取公私財物的行為，同時指出，只要行為人自認為犯罪行為沒有被發(fā)覺的，就是秘密竊取。 按照通說的理論觀點，在此種假設的情況下，犯罪嫌疑人不符合秘密竊取財物的行為，因而無法按照盜竊罪定罪起訴。如前所述，在此種情況下也沒有適用搶奪罪的可能性。所以，按照盜竊罪必須以秘密竊取為要件的理論，在假設情況下便不構成犯罪。但是無罪的結論會在邏輯上產生一個悖論，在秘密竊取的情況下構成盜竊罪，而公開竊取財物的行為反而無法以任何罪名予以評價，這違反了刑法罪責刑相適應的原則。

（二）第二種意見認為不屬于秘密竊取，但可以考慮以其他罪名定罪起訴

第一，有人認為本案當中即使不符合秘密竊取的行為手段，即使無法定盜竊罪，也可以考慮以搶奪罪予以起訴。但是筆者認為搶奪罪一般是乘人不備公然奪取公私財物的行為，而且從立法沿革上看，搶奪罪都規(guī)定了致人傷亡的結果加重犯，這顯然是因為，搶奪行為通?？赡苤氯藗?。我國現行刑法雖然沒有對搶劫罪規(guī)定致人傷亡的結果加重犯，但規(guī)定了情節(jié)嚴重與特別嚴重的情形，其中也包含了致人重傷、死亡的情節(jié)。由此可以看出，搶奪行為雖然并不直接對人使用嚴重暴力，但是通常對被害人緊密控制的財物使用一定程度的暴力，同時有可能造成被害人傷亡。而在本案中，犯罪嫌疑人是使用一種平和的方式取得財物的，不符合搶奪罪乘人不備奪取他人財物的構成要件，更不必說本案涉案財物價值人民幣140元不構成搶奪罪的數額標準，因而本案無論是從行為要素還是數額標準上衡量，都沒有適用搶奪罪的空間。

第二，有人認為在假設的情況下，雖然既不符合盜竊罪的構成要件，又不符合搶奪罪的構成要件，但可以考慮以非法侵入住宅罪予以評價。但是筆者認為非法侵入住宅罪保護的是他人居住與生活安寧的法益，只是對公民人身權的保護。而在該案例當中，犯罪嫌疑人是以非法占有的目的進入室內并竊取了財物，不僅侵犯了被害人住宅安寧，而且侵犯了被害人的財產權，非法侵入住宅罪無法對該行為予以全面客觀的評價，故不宜適用非法侵入住宅罪。

（三）第三種意見認為，屬于秘密竊取，應該以盜竊罪定罪起訴

該案例的犯罪行為屬于秘密竊取，符合入室盜竊的構成要件，應該以盜竊罪定罪起訴。原因如下：

第一，犯罪嫌疑人王某某趁被害人胡某某（女，47歲，湖南省人）不在之機，雖然在明知被害人胡東梅的兒子（智力殘疾二級）在場的情況下，當著胡東梅兒子的面將其兩件羽絨服和手機一部竊走。但是被害人兒子耿某某二級智力殘疾（重度），其IQ值在20-40之間，其適應能力差，生活能力即使經過訓練也很難達到自理，仍需他人照料；其運動語言發(fā)育差和與人交往能力也差?？傊?，其兒子耿某某辨識能力差，不能明確表達，更無能力阻止犯罪行為。案發(fā)后，耿某某也確實沒有能力主動、清楚的向其母親表述該犯罪行為。

第二，犯罪嫌疑人主觀上也正是認識到室內是嚴重智障兒童，才敢于當面竊取財物。由此可以看出，犯罪嫌疑人主觀上也認為耿某某不能認知其犯罪行為，在實質上依然相當于秘密竊取。

三、以案說法

在“秘密竊取”為盜竊罪的必要條件依然是司法實踐的主流觀點的前提下，筆者同意第三種觀點，認為該案中犯罪嫌疑人的行為依舊屬于秘密竊取，應當以盜竊罪（入室盜竊）予以定罪量刑。通過這個案例，必須對盜竊罪的“秘密竊取行為”的內涵和外延進行系統(tǒng)梳理。目前，我國刑法理論通說認為，盜竊是指秘密竊取公私財物，同時指出，只要行為人自認為沒有發(fā)覺而取得的，就是秘密竊取 。這一主流理論也被司法實踐所認可，但是關于“秘密竊取”本身內涵與外延的界定，筆者認為還需要注意以下幾個問題：

第一，秘密竊取不應簡單以主觀上自認為有沒有其他人發(fā)現為界限，而應當綜合考慮現場因素考察其犯罪是否容易被他人發(fā)現，行為人的主觀認識只能和其客觀行為相一致。換句話說任何人的主觀認識必須以其客觀行為來體現，不可能拋開其客觀的犯罪行為而對其主觀想法單獨予以評價。這些因素包括現場人員的年齡、智力、身體狀況等條件。在司法實踐中，要判斷犯罪嫌疑人主觀的認識，不可能單純依靠嫌疑人供述，而必須輔之以犯罪行為在客觀上被他人發(fā)現的可能性為依據。本案例中，盜竊行為的目擊者系重度智力殘疾，由于其智力低下，認知能力差，即使其看到犯罪嫌疑人的犯罪行為也沒有一般的辨別和認知能力，更無法正確的向他人表達，這一點正式作為鄰居的犯罪嫌疑人所熟知的。犯罪嫌疑人乘被害人胡某某不在之機入室竊取財物，客觀效果上該犯罪行為無法令人知曉而處于秘密狀態(tài)，在此種情況下犯罪嫌疑人的客觀行為與主觀認識一致。

第二，判斷是否屬于“秘密竊取”不應該單純以犯罪嫌疑人是否明知有人看見為標準，而應當綜合考慮犯罪嫌疑人的主觀認識程度及內容。例如在本案當中，犯罪嫌疑人雖然明知有人在家，而“公然”的實施入室盜竊的行為，也正是認識到該現場人員為重度智力殘疾（二級）的兒童，會對其犯罪行為產生“視若無睹”的效果才敢為之。由此可以看出犯罪嫌疑人主觀上認為自己的犯罪行為是不為人知的，而客觀上也產生了同樣的效果，故筆者認為依然是秘密竊取。

第三，犯罪嫌疑人認為的“秘密”具有相對性，是相對于財物的控制人而言的，不應包括其他第三人。例如，在公共汽車上，甲正在扒竊乙，若其他乘客發(fā)覺但卻置之不理，則甲的犯罪行為相對于被害人乙而言仍具有秘密性，甲的行為依然屬于秘密竊取的行為。其實關于這一點，對本文開篇的案例進行分析可以得出一樣的結論。因為被害人胡某某外出不在，其兒子耿某某雖然在家中，但是耿某某系無民事行為能力人，不能對家中財物進行有效控制，此時財物的控制人仍然是被害人胡某某，而此時的犯罪行為對于胡某某依然是秘密的。所以犯罪嫌疑人王某某依然構成盜竊罪。

四、 問題延伸

本文開篇引用的案例有其特殊性和局限性，如果在場的目擊人員是思維敏捷的青壯年人，而只是因為其個人膽小怯懦而未加制止，只是苦苦哀求不要拿走其財物，犯罪嫌疑人對此置之不理，取得財物后揚長而去，我們又該如何此行為予以評價？拋開司法實踐中以秘密竊取為盜竊罪必要條件的主流觀點，筆者同意張明楷教授的觀點，即盜竊罪不是必須以秘密竊取為必要條件，即使在公開取得財物的情形下依然可以構成盜竊罪。這樣做的好處是既可以避免在“秘密竊取”行為上繁瑣的分類和難以認定的困境，也可以比較徹底的解決公開竊取他人財物行為的法律適用問題。

那么，接下來的問題就是盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪的根本區(qū)別是什么？三個罪名都是侵犯財產類的犯罪，但是三者在取得財產的行為手段上有不同表現形式，面對紛繁多樣的犯罪手段，我們應當通過表現形式提取出最本質的區(qū)別。筆者認為，區(qū)分三個罪名最為核心的是暴力程度和暴力對象的不同。首先，盜竊罪通常是平和的手段取得財物，但是少數情況下也可以對財物施以一定程度的暴力，這種暴力僅限于對物本身，而不能對財物的占有者有任何傷害的可能。其次，搶奪罪通常是對他人占有的財物施加一定程度的暴力，這種暴力有可能對財物占有者造成傷害，但是要注意兩點：一是對財物占有人人造成傷害的可能性比較低，二是可能造成傷害的程度比較輕微。再次，搶劫行為實施的暴力程度在三個罪中最高，而且通常可能對財物和占有者都實施暴力，這種犯罪不僅侵犯了他人財產權，而且嚴重侵犯了被害人的生命健康權。

注釋：

張明楷.盜竊與搶奪的界限.法學家.2006（2）.

張明楷.刑法學（第四版）.北京：法律出版社.2011.877.

參考文獻：

[1]張明楷.刑法分則的解釋原理.北京：中國人民大學出版社.2004.

[2]高明暄、馬克昌主編.刑法學.北京：北京大學出版社、高等教育出版社.2007.

[3]王作富、黃京平主編.刑法（第四版）.北京：中國人民大學出版社.2009.