摘 要 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，通訊截獲、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等技術(shù)偵查措施作為打擊各類犯罪的利器被越來(lái)越廣泛地應(yīng)用于偵查實(shí)踐中，然而我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于技術(shù)偵查的規(guī)定較為籠統(tǒng)，不能有效規(guī)制技術(shù)偵查的使用。本文認(rèn)為法律需在技術(shù)偵查的概念、適用范圍、審批程序、救濟(jì)措施等方面進(jìn)一步細(xì)化，才能解決技術(shù)偵查適用中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)+ 技術(shù)偵查 刑事訴訟法

作者簡(jiǎn)介：王澤源，華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D918 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-136-02

2015年李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃，表示今后國(guó)家將加大互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的融合發(fā)展，隨著互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)的練習(xí)日益緊密，依托于互聯(lián)網(wǎng)的各類犯罪也將呈高發(fā)之勢(shì)。 技術(shù)偵查措施作為當(dāng)今高新技術(shù)與傳統(tǒng)偵查手段配合的結(jié)晶，是有效針對(duì)此類犯罪的殺手锏，如果說(shuō)2012年修訂的《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查一節(jié)的規(guī)定讓技術(shù)偵查從幕后走到臺(tái)前的話，如今“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃的提出更是預(yù)示了技術(shù)偵查將廣泛應(yīng)用的圖景。然而我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定尚不足以應(yīng)對(duì)新階段技術(shù)偵查適用中產(chǎn)生的法律問(wèn)題，技術(shù)偵查在理論上和實(shí)務(wù)中仍然存在許多爭(zhēng)議。

一、內(nèi)涵與外延：技術(shù)偵查概念的辨析

2012年修改的《刑事訴訟法》中增加了“技術(shù)偵查措施”一節(jié)內(nèi)容，使技術(shù)偵查措施這一頗具爭(zhēng)論又廣泛使用的偵查措施取得了合法的地位，但技術(shù)偵查的概念并非新《刑事訴訟法》首創(chuàng)，它的法律淵源由來(lái)已久。1993年頒布的《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》和1995年頒布的《中華人民共和國(guó)人民警察法》中，先后對(duì)國(guó)家安全機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)使用“技術(shù)偵察”進(jìn)行了授權(quán)。通說(shuō)認(rèn)為，彼時(shí)所謂的“技術(shù)偵察”就內(nèi)涵而言與今天的“技術(shù)偵查”無(wú)異，最初稱“技術(shù)偵察”只不過(guò)是因?yàn)楫?dāng)時(shí)機(jī)關(guān)內(nèi)部的習(xí)慣用語(yǔ)罷了，因此，我們?cè)谙挛牡恼撌鲋袑ⅰ凹夹g(shù)偵察”等同于“技術(shù)偵查”。

技術(shù)偵查的法律淵源雖然由來(lái)已久，但是它作為一個(gè)法律概念的基本內(nèi)涵和外延卻一直沒(méi)有定論，無(wú)論是先前的《國(guó)家安全法》和《人民警察法》，抑或是新的《刑事訴訟法》，始終沒(méi)有給技術(shù)偵查下一個(gè)清晰明確的定義，這就導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中運(yùn)用技術(shù)偵查時(shí)的模棱兩可，也給技術(shù)偵查的合理規(guī)制制造了難題，因此，需要首先研究技術(shù)偵查的概念問(wèn)題。

就技術(shù)偵查的內(nèi)涵而言，學(xué)界主要有廣義說(shuō)和狹義說(shuō)兩種觀點(diǎn)。廣義說(shuō)一般認(rèn)為，技術(shù)偵查是利用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。廣義說(shuō)主要強(qiáng)調(diào)技術(shù)偵查的技術(shù)性特征，該觀點(diǎn)認(rèn)為凡是具有技術(shù)性特征的偵查措施，無(wú)論其是秘密的還是公開(kāi)的，都應(yīng)該歸類為技術(shù)偵查措施，因此技術(shù)偵查不僅包括了偵查過(guò)程中監(jiān)視監(jiān)聽(tīng)等一些特殊技術(shù)手段的使用，還包括了勘驗(yàn)、檢查、鑒定中一些普通儀器設(shè)備的使用。 而狹義說(shuō)主張，技術(shù)偵查是法定國(guó)家機(jī)關(guān)為了偵查犯罪而采取秘密的技術(shù)手段的偵查措施，即技術(shù)偵查應(yīng)該兼具技術(shù)性與秘密性兩個(gè)特征，并非所有利用科學(xué)技術(shù)的偵查措施都是技術(shù)偵查，如在公開(kāi)的犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查中對(duì)一些儀器設(shè)備的使用就應(yīng)排除在技術(shù)偵查的范疇以外。筆者認(rèn)為，狹義說(shuō)的理論更加符合實(shí)際，應(yīng)該作為界定技術(shù)偵查內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)。

相對(duì)于技術(shù)偵查的內(nèi)涵，技術(shù)偵查的外延對(duì)于司法機(jī)關(guān)的辦案實(shí)踐更加重要，它直接關(guān)系著哪種方法可以用，哪種方法不能用的問(wèn)題。由于法律規(guī)定相較于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展具有一定的滯后性，新的技術(shù)在不斷產(chǎn)生，法律不可能及時(shí)做出相應(yīng)規(guī)范，因此在相關(guān)法律條文中采取列舉種類的方式界定技術(shù)偵查的外延是比較困難的，但盡管如此，仍有必要明確幾種較為普遍且典型的技術(shù)偵查措施的性質(zhì)。在實(shí)踐中，一些技術(shù)手段如通訊截獲、監(jiān)視監(jiān)聽(tīng)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控等已被公認(rèn)為技術(shù)偵查措施，但仍有一些同樣具有秘密性的技術(shù)手段如“非侵入式”監(jiān)控手段仍然處在模棱兩可的境地，其中最典型的一類就是在追捕犯罪嫌疑人時(shí)經(jīng)常使用的手機(jī)定位。有觀點(diǎn)認(rèn)為這種“非侵入式”的監(jiān)控手段應(yīng)該排除在技術(shù)偵查措施之外，因?yàn)樗⒉粫?huì)對(duì)公民的基本人權(quán)構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上的干預(yù)或限制。 筆者贊同這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，在界定某種技術(shù)手段是否屬于技術(shù)偵查措施時(shí)，可以采用這一觀點(diǎn)的判斷方法，即通過(guò)該手段所侵犯的法益內(nèi)容來(lái)確定是否屬于技術(shù)偵查，如果該手段侵犯了公民的隱私等基本人權(quán)，則其應(yīng)該被認(rèn)定為技術(shù)偵查，從而遵循相應(yīng)的法律程序來(lái)啟用。因此筆者認(rèn)為現(xiàn)階段技術(shù)偵查的幾種常用措施為通訊截獲、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、監(jiān)視監(jiān)聽(tīng)。

二、進(jìn)步與不足：技術(shù)偵查的法律規(guī)制現(xiàn)狀

新的《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定，首先在理論和觀念上具有一定的先進(jìn)性，它體現(xiàn)了刑事司法中的重罪原則、人權(quán)保護(hù)原則、程序法定原則、必要性原則等法治原則；其次在立法實(shí)踐上也具有一定的進(jìn)步性，它確定了技術(shù)偵查的合法地位，肯定了通過(guò)技術(shù)偵查獲取的證據(jù)的地位，規(guī)范了技術(shù)偵查的法律程序。 然而，與發(fā)達(dá)國(guó)家相關(guān)法案相比，我國(guó)法律還略顯稚嫩，在刑事司法實(shí)踐中也暴露出一些漏洞，需要進(jìn)一步的改進(jìn)和完善。主要問(wèn)題有以下幾個(gè)方面：

第一，關(guān)于技術(shù)偵查的概念模糊不清，導(dǎo)致了偵查機(jī)關(guān)選擇技術(shù)偵查手段時(shí)自由裁量權(quán)過(guò)大?！缎淌略V訟法》中雖然規(guī)定了根據(jù)需要確定采取技術(shù)偵查措施的種類，但是并沒(méi)有具體指明可以采取的技術(shù)偵查措施種類，對(duì)技術(shù)偵查的內(nèi)涵也沒(méi)有基本的闡釋。在科學(xué)技術(shù)日新月異的今天，任何可被利用的新技術(shù)都有可能被用于技術(shù)偵查，然而這些新技術(shù)不一定都具有合法性，如果不加以限制，將導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)隨心所欲的濫用技術(shù)，造成負(fù)面影響。技術(shù)偵查是一把雙刃劍，必須嚴(yán)格界定技術(shù)偵查的概念及種類，解決什么手段可用，什么手段不可用的問(wèn)題，才能防止權(quán)力的濫用，實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查的真正法治化。

第二，關(guān)于技術(shù)偵查的適用范圍標(biāo)準(zhǔn)單一，不利于技術(shù)偵查的效益最大化。《刑事訴訟法》中以案件種類為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范技術(shù)偵查的適用范圍，只有在偵破危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪時(shí)才可以使用。這體現(xiàn)了重罪原則的精神，具有一定的積極意義，但在偵查實(shí)踐中這一規(guī)定又顯得過(guò)于狹隘。對(duì)于一些情節(jié)十分惡劣的暴力犯罪，或者利用互聯(lián)網(wǎng)等高新技術(shù)實(shí)施的智能犯罪，在種類上雖然不屬于法律規(guī)定的范圍，但是確有必要采取技術(shù)偵查措施。此時(shí)僅僅按案件種類的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定適用范圍顯然不妥，違背了技術(shù)偵查必要性原則的精神，阻礙了偵查工作的順利進(jìn)行。

第三，關(guān)于技術(shù)偵查的審批主體設(shè)置不合理，不利于有效限制技術(shù)偵查權(quán)。技術(shù)偵查是破案中萬(wàn)不得已的一記險(xiǎn)招，很多情況下它不可避免地會(huì)對(duì)相對(duì)人造成一定的侵權(quán)效果，實(shí)際上是以“小惡除大惡”，因此必須嚴(yán)格限制技術(shù)偵查的使用。法律規(guī)定“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”方可使用技術(shù)偵查正是出于這一目的。我國(guó)技術(shù)偵查的實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)，除了檢察機(jī)關(guān)自偵案件之外，其它案件若使用技術(shù)偵查一律也是由公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，審批主體與實(shí)施主體一致，實(shí)際上就是內(nèi)部審批，這顯然不利于權(quán)力的制衡。

第四，關(guān)于違法技術(shù)偵查的救濟(jì)措施缺乏，不利于維護(hù)被告人的合法權(quán)益。一個(gè)國(guó)家刑事司法制度的法治化程度如何，往往是看它對(duì)于被告人權(quán)益的保護(hù)是否充分。技術(shù)偵查由于自身秘密性的特點(diǎn)，極易被濫用，從而侵犯被告人的合法權(quán)益，因此十分有必要以法律規(guī)定的形式建立關(guān)于違法技術(shù)偵查的救濟(jì)措施。這種救濟(jì)一般包括兩個(gè)方面，一是對(duì)違法行為的糾正、懲罰，一是對(duì)被侵權(quán)人的賠償。 遺憾的是我國(guó)法律并沒(méi)有這方面的規(guī)定，雖然《刑事訴訟法》中的違法證據(jù)排除規(guī)則也可以適用于違法技術(shù)偵查，從而消除其不良后果，但是這畢竟是治標(biāo)不治本的，違法技術(shù)偵查的實(shí)施者并不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這就很難對(duì)違法技術(shù)偵查行為起到有效的警戒作用和被侵權(quán)人的補(bǔ)償作用。

三、補(bǔ)充與細(xì)化：完善技術(shù)偵查適用規(guī)則的建議

我國(guó)《刑事訴訟法》中關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定在理論上有一定的進(jìn)步意義，但是依然不能滿足司法實(shí)踐的需要。在辦理一些疑難復(fù)雜的重大案件時(shí)，究竟是否可以使用技術(shù)偵查措施，可以使用哪種技術(shù)偵查措施，使用的程度和獲取的證據(jù)效力如何，偵查人員往往模棱兩可，進(jìn)而隨心所欲，或者束手束腳，這些問(wèn)題制約了技術(shù)偵查作用的發(fā)揮。為了增強(qiáng)法律對(duì)于技術(shù)偵查實(shí)踐的指導(dǎo)效果，有必要對(duì)法律進(jìn)一步的細(xì)化，以完善技術(shù)偵查的適用規(guī)則。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面著手：

第一，明確技術(shù)偵查的概念，從而界定合法技術(shù)偵查措施的種類。技術(shù)偵查權(quán)是一項(xiàng)侵犯性較強(qiáng)的權(quán)力，從權(quán)力運(yùn)行的角度看，權(quán)力越大，危險(xiǎn)越大，為防止技術(shù)偵查的濫用，應(yīng)該對(duì)此權(quán)力進(jìn)行一定程度的限制。相應(yīng)的，在學(xué)界對(duì)技術(shù)偵查概念狹義說(shuō)與廣義說(shuō)的爭(zhēng)論中，立法部門采用狹義說(shuō)的觀點(diǎn)，對(duì)技術(shù)偵查的概念進(jìn)行限縮解釋較為恰當(dāng)。將技術(shù)偵查定義為法定國(guó)家機(jī)關(guān)秘密采取技術(shù)手段偵查犯罪的偵查措施。技術(shù)偵查措施除了應(yīng)具備技術(shù)性、秘密性的特征外，還應(yīng)具備特定法益侵犯性，即侵犯了憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)力。據(jù)此，技術(shù)偵查措施應(yīng)包括通訊截獲、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、監(jiān)視監(jiān)聽(tīng)。

第二，科學(xué)合理地規(guī)范技術(shù)偵查的適用范圍。我國(guó)對(duì)技術(shù)偵查適用范圍的規(guī)定采取的是以案件種類為依據(jù)的單一標(biāo)準(zhǔn)，但是在辦案實(shí)踐中，僅憑案件種類依然不足以確定或排除使用技術(shù)偵查的必要性，有必要補(bǔ)充其它的適用標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)外一些相關(guān)的法律規(guī)定值得我們借鑒，如法國(guó)法律規(guī)定，在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為兩年或兩年以上的監(jiān)禁，預(yù)審法官可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。 我國(guó)可以在原來(lái)的案件種類標(biāo)準(zhǔn)上再補(bǔ)充可能判處的刑罰程度的標(biāo)準(zhǔn)，將雖然在種類上不符合規(guī)定范圍，但可能判處的刑罰超過(guò)了一定程度（如十年以上有期徒刑）的案件也納入可以采用技術(shù)偵查的范圍中。采用案件種類和刑罰的雙重標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范技術(shù)偵查的適用范圍，無(wú)疑是更加科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

第三，合理設(shè)置技術(shù)偵查的審批主體，實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡。打破舊有的“誰(shuí)使用，誰(shuí)批準(zhǔn)”的內(nèi)部審批模式，將實(shí)施主體與審批主體相分離，采取更為科學(xué)的外部審批模式，才能使對(duì)技術(shù)偵查的監(jiān)督審查不流于形式。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的組織形式，可以將技術(shù)偵查的審批主體定為擁有法律監(jiān)督職能的人民檢察院，同級(jí)的公安機(jī)關(guān)如果使用技術(shù)偵查措施，需同級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)，檢察院自偵部門使用技術(shù)偵查措施，需上級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)。

第四，建立違法技術(shù)偵查的救濟(jì)措施。司法實(shí)踐中，技術(shù)偵查一旦因被濫用而造成對(duì)被告人合法權(quán)益不必要的侵犯，而法律又沒(méi)有相應(yīng)救濟(jì)措施，則會(huì)對(duì)技術(shù)偵查的濫用形成放任，不利于技術(shù)偵查的規(guī)制。法律應(yīng)在追責(zé)和補(bǔ)償兩方面建立救濟(jì)，一方面對(duì)偵查機(jī)關(guān)形成懲戒機(jī)制，追究違法技術(shù)偵查責(zé)任人的法律責(zé)任，一方面肯定受違法技術(shù)偵查侵害的被告人的求償權(quán)，使被告人可以就技術(shù)偵查造成的損失提出訴訟，獲取民事賠償。

注釋：

“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃：2015年3月5日十二屆全國(guó)人大三次會(huì)議上，李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中首次提出，該計(jì)劃將重點(diǎn)促進(jìn)以云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)為代表的新一代信息技術(shù)與現(xiàn)代制造業(yè)、生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)等的融合創(chuàng)新，發(fā)展壯大新興業(yè)態(tài)，打造新的產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)點(diǎn)。

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