摘 要 在行政法領(lǐng)域，基本原則問題一直是一個爭議很大的問題。近年來，隨著行政法理論的日臻成熟，對于行政法基本原則問題的討論要隨之更加激烈。本文從比例原則這一切入點進行闡述，研究比例原則是什么，為什么要遵循比例原則，以及其有哪些缺陷亟需完善。對比例原則的研究，無論是對于基本原則理論的完善，還是對于指導(dǎo)行政實踐，都是大有裨益的。

關(guān)鍵詞 比例原則 適當(dāng)性原則 必要性原則 狹義比例原則

作者簡介：王玉嬌，首都師范大學(xué)政法學(xué)院，碩士研究生。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-022-03

目前，比例原則已成為行政法中非常重要的原則，也是兼顧行政目標的實現(xiàn)和相對人基本權(quán)利保護的利器。但“比例”二字則直接體現(xiàn)了它相比較一般原則而言，具有高度抽象性。由此帶來的好處就是賦予法官自由裁量權(quán)，有利于實現(xiàn)個案正義；弊端就是彈性太大，無疑會對法的穩(wěn)定性造成損害?？朔浔锥?，首先應(yīng)當(dāng)明確其內(nèi)涵，以防比例原則使用之泛濫。

一、比例原則的內(nèi)涵界定

比例原則來源于德國，后傳入中國，有的認為它屬于合理性原則范疇，就直接稱其為合理性原則、絕大多數(shù)還是采用了“比例原則”這一說法。值得一提的是，盡管關(guān)于這一原則的稱謂起初大有不同，但對于比例原則具體包含哪些內(nèi)容，學(xué)者們的觀點還是極其相似的。他們都無一例外地肯定，比例原則應(yīng)當(dāng)包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則。

（一）適當(dāng)性原則

意指行政機關(guān)在履行職務(wù)時，面對多種選擇，只能選擇能夠達到所追求的目的的方法為之。

聯(lián)系法理上對衡量正義與否的標準，有以行為主義（也成過程主義）為代表的絕對主義價值論，也有以邊沁為代表的結(jié)果主義價值論。比例原則中的適當(dāng)性原則，更多體現(xiàn)了對結(jié)果價值的追求，也即一種對實現(xiàn)實體法的工具的價值。當(dāng)然，如果此種手段只是部分滿足于結(jié)果的達成，也不違反適當(dāng)性原則，換句話說，只要手段不是完全脫離目的，就屬于適當(dāng)性原則的范疇。

（二）必要性原則

意指行政機關(guān)在履行職務(wù)時，無論選擇何種方式進行，都會對公民基本權(quán)力造成損害時，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇對于公民損害最小的方式進行。也就是說，上文所提到的適當(dāng)性原則，應(yīng)當(dāng)是必要性原則的前提，行政行為應(yīng)當(dāng)在法律目的范圍內(nèi)進行，必要性原則是在適當(dāng)性原則的前提下，針對具體情況，平衡公權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，防止前者對后者的過度侵害，背離了整個行政法的立法初衷。

（三）狹義比例原則

意指行政行為雖是達成目的所必要的，但對人民造成的侵害不能超過所欲實現(xiàn)的價值。簡單地說，它強調(diào)的是“虧本生意”不能做，而這場虧本生意的交易標的，則是社會公共利益。切忌小題大做，亦不可大題小做，應(yīng)當(dāng)追求一種“正當(dāng)”、“均衡”，或者用儒家的觀點來看，追求中庸。無論何時，行政行為所付出的成本應(yīng)當(dāng)與取得的收益成比例。所以說，就前文提到的絕對主義價值論和結(jié)果主義價值論而言，狹義比例原則可以說游離于二者之外，亦可以說部分存在于二者之間。

綜上所述，比例原則就是行政機關(guān)為達成行政目的，要選擇適當(dāng)?shù)氖侄芜M行，若遇有多種手段可供選擇時，應(yīng)選擇對人民侵害最小的手段，且因采取該手段所造成的損害，不得超過所欲實現(xiàn)的價值。

二、比例原則的存在意義

比例原則并非憑空產(chǎn)生，其出現(xiàn)的大背景就是國家權(quán)力與公民權(quán)利的沖突。當(dāng)今時代，行政國家的出現(xiàn)，帶來行政職能的無限膨脹，無論是行政立法、行政執(zhí)法還是行政司法，都日益滲透到公民生活的方方面面。行政機關(guān)在行使公權(quán)力，追求公共利益的同時，不可避免會對公民私權(quán)利造成侵害。為確保行政機關(guān)在執(zhí)行職務(wù)，實現(xiàn)公共利益時，對私權(quán)利損害最小，比例原則應(yīng)運而生。無論從法哲學(xué)基礎(chǔ)、基本權(quán)利保護還是正當(dāng)性來看，比例原則都有其存在的合理性。

（一）比例原則的法哲學(xué)基礎(chǔ)

康德在《實踐理性批判》一書中寫到“職責(zé)！你絲毫不取悅于人，絲毫不奉承人，而要求人們服從，但也絕不以任何令人自然生厭生畏的東西來進行威脅，以促動人的意志，而只是樹立起一條法則，這條法則自動進入心靈，甚至還贏得不情愿的尊重，在這條法則面前，一切稟好盡管暗事抵制，卻也無話可說……”從康德對職責(zé)的這一段描述中，我們看到了公權(quán)力的強大，與此相對的私權(quán)利的渺小，以及實力懸殊帶來的無可奈何。

與此同時，孟德斯鳩也從人性的弱點和權(quán)力的特性出發(fā)，認為，權(quán)力行使的特點是一直要遇到界限為止，因此權(quán)力的濫用是必然的，絕對權(quán)力必然導(dǎo)致絕對腐??；如果人人都是天使，社會和國家就不需要法律，而從社會實際情況來看，社會和國家需要法律，由此觀之，人性是惡的。由人性惡和公權(quán)力的無限強大來看，就需要對公權(quán)力有所制約，正如孟氏所言“為防止權(quán)力被濫用，就要以權(quán)力制約權(quán)力?！惫藦淖杂沙霭l(fā)，論證了權(quán)力限制的重要性，他說：“就維護個人自由而言，權(quán)力的限制較之權(quán)力的來源更為重要，民主政治可能和最壞的獨裁政治一樣暴虐，源于大多數(shù)人意志的權(quán)力也會是專橫的?！?/p>

與針對國家權(quán)力的日益膨脹而要限制其濫用相對，比例原則存在的另一個法哲學(xué)基礎(chǔ)則是對人的尊嚴的尊重。正如康德在《實踐理性批判》一書中亦提及人之外的所有事物都是作為手段而存在的，只有人，才是目的本身。羅爾斯也提出，基于正義的基礎(chǔ)，每個人都具有不可侵犯性，而此種不可侵犯性甚至高于全社會的福利……這種不可侵犯性，可以排除政治的干涉，也不能基于利益權(quán)衡而被摒棄。

我們可以看到，當(dāng)公共利益與個人利益發(fā)生沖突的情況下，若不得不犧牲私權(quán)以捍衛(wèi)公權(quán)力時，如何確保個人的此種“犧牲”最小則顯得尤為重要。憲政領(lǐng)域固然有以公共利益對公權(quán)力的行使加以限制的規(guī)定，但何為公共利益，其內(nèi)涵和外延又有那些則是模棱兩可，因而行政法領(lǐng)域中的比例原則則起到了補充作用，確立了何種限度內(nèi)的公權(quán)力行使才是必要的和正當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）比例原則是公民權(quán)利的保護傘

正如前文所提到的，自從國家產(chǎn)生以后，就有了國家利益與個人利益的沖突，行政機關(guān)執(zhí)行公務(wù)時，為實現(xiàn)國家利益，不可避免地會對公民權(quán)利造成損害；當(dāng)然，若任由公民權(quán)利的無限膨脹，最終結(jié)果也必定是無政府主義的泛濫和暴民統(tǒng)治。憲法理論中雖然有公共利益作為個人利益抗衡國家利益的擋箭牌，但由于配套規(guī)定不完善等緣故收效甚微，因此如何確定權(quán)力行使的限度和標準便成為行政法領(lǐng)域炙手可熱的話題。憲法中的比例原則和行政法中的有所不同，前者指的是只有在公共利益所必要的范圍內(nèi)，才能限制人民的基本權(quán)利，并未向行政法那般謹慎地去強調(diào)縱使是在公共利益的范圍內(nèi)，也必須采取損害最小的方式進行。在此種情形之下，對公權(quán)力的限制、對公民基本權(quán)利的保護才能更加細致、落到實處?？梢哉f在公共利益與個人利益發(fā)生沖突之際，比例原則既是一個最佳的平衡點，使二者都能被安排在適當(dāng)?shù)奈恢蒙希彩亲鳛椤吧狒~而取熊掌”的標準而存在的。

（三）比例原則有助于實現(xiàn)實質(zhì)正義和個案正義

正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。不少法學(xué)家與哲學(xué)家都對正義下過不同的定義。柏拉圖在《理想國》一書中提出，正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關(guān)系之中。亞里士多德認為：“所謂的公平，就是比例相稱?！?/p>

實質(zhì)正義與形式正義相對，意指法律必須符合自然法和人的理性，它著眼于內(nèi)容和目的的正義性。在我看來，實質(zhì)正義多為個案正義。而個案正義通常發(fā)生在行政裁量的過程中。行政裁量活動是行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，基于法理或事理對某些事件做出的酌量處理行為。其中所依據(jù)的法理就是正義的理念，而此種正義的理念，需要通過比例原則對公益、私益進行權(quán)衡，讓二者都放置在“合適的位置”，讓行政手段與行政目的形成一定的比例關(guān)系，也即所采取的手段不會對私益造成不必要的損害，從而實現(xiàn)個案正義。

三、比例原則的局限性及其完善

沒有任何理論能夠永久保持其科學(xué)性，因為理論植根于實踐，而社會生活是不斷變化發(fā)展著的，但這并不意味著過去科學(xué)的理論在今天就要被廢止，因為我們完全可以對這些看似過時的理論進行新的解讀，使其重新煥發(fā)光彩，對于比例原則同樣如此，過去我們把它看作捍衛(wèi)個人利益和自由主義，對抗國家利益過度干涉的矛，現(xiàn)如今，我們何不把它僅當(dāng)做捍衛(wèi)個人正當(dāng)利益的盾？隨著自由競爭發(fā)展成為壟斷競爭，經(jīng)濟危機此起彼伏，自由主義的弊端對社會生活的方方面面都產(chǎn)生了嚴重影響，于是人們開始質(zhì)疑個人主義，迫切希望“干涉主義”、“集體主義”理論能救他們于水火，甚至連人權(quán)領(lǐng)域都出現(xiàn)了所謂的“集體人權(quán)”，盡管它只是發(fā)展中國家對抗發(fā)達國家意識形態(tài)輸出的權(quán)宜之計。人們逐漸認識到大肆鼓吹個人主義、個人自由往往帶來的正是對個人自由的無情踐踏，由此，產(chǎn)生了福利國家。社會學(xué)法學(xué)派代表人物龐德把利益分為社會利益，公共利益和個人利益。個人利益指的是人們生活中的各種要求和意愿；公共利益指的是一些政治組織在社會生活中的要求和意愿；除此以外的便是社會利益，它與“文明”息息相關(guān)，是基于文明社會而提出的要求和意愿。正義就是造成最小損害來實現(xiàn)社會各方最大程度滿足的制度安排。在他看來，這種文明的理想，要通過兩種因素才能實現(xiàn)：一是自由的個人主動精神；另一方面就是合作、有秩序的組織起來的活動，也就是國家。如果想讓文明持續(xù)下去，這兩方面都不能忽視。而比例原則作為公益與私益之間的調(diào)解器，無疑扮演著決定文明社會發(fā)展走向的角色。

對此，如果比例原則固守著過去代表私益對抗公益的姿態(tài)，那無疑會成為福利國家發(fā)展的桎梏。如果發(fā)展傳承這一理論，使其經(jīng)久不衰，適應(yīng)時代發(fā)展的需要，則是擺在行政法學(xué)界每一位學(xué)者面前的重大課題。

1.從其法律地位上看，行政法學(xué)界多認為比例原則屬于合理性原則范疇，而合理性原則本身又存在很多問題，很多學(xué)者多看到其中的道德因素，而并未將其轉(zhuǎn)化成法律觀念。加之，對合理性原則中的“理”指的是什么，一直沒有明確的標準，給不少人留下了鉆空子的機會。所以，認識到比例原則的獨立性價值是前提的。可幸的是，已有學(xué)者將比例原則歸入行政法基本原則范疇之內(nèi)，并在著作中將其列明在基本原則一章中進行闡述。

2.從法律原則本身固有的局限性上看，比例原則屬于法律原則，則不可避免地具有原則本身固有的局限性。法理學(xué)通說認為，首先，原則可以為規(guī)則的適用提供指導(dǎo)，可是如果動輒以原則代替規(guī)則，那規(guī)則便失去了存在價值，所以法諺云“窮盡法律規(guī)則，方能適用法律原則”，“禁止向一般條款逃逸”。再者，法律原則有時候也可以與規(guī)則一樣發(fā)揮裁判作用，可是原則太具有概括性，法官直接適用的話，難免導(dǎo)致自由裁量權(quán)過大。此外，法律原則的適用還需要經(jīng)歷一個充分的論證過程，也就是通過法律解釋的方式將法律原則具體化?？偠灾褪潜壤瓌t作為法律原則，具有原則本身所固有的適用上的局限性，如果使用時不加以限制，反而會傷害法的安定性和可預(yù)測性，導(dǎo)致對法治的破壞。

3.比例原則的高度概括性，必然導(dǎo)致其保護上的局限性。說它是“高度概括性”則是相對于一般法律原則而言的。比例原則除了具有一般法律原則本身所具有的概括性外，作為一個保護私權(quán)利，與公權(quán)力進行抗衡的法律規(guī)范，其“比例”二字就具有不確定性。多少是符合比例的，多少是違背比例的，無一定論。最終合比例與否，則只能孤立地取決于法官的自由裁量?？煞ü僭谶M行權(quán)衡時不可避免得會受到個人主觀理想、職業(yè)素質(zhì)、環(huán)境因素等諸多影響，正如美國法律現(xiàn)實主義學(xué)派代表人物盧埃林曾說過：“法官的一頓早餐，都會影響司法判決?！彼?，要想指望比例原則一勞永逸地實現(xiàn)對公民私權(quán)利的保護，理論上都很難實現(xiàn)，更別提實踐操作中會出現(xiàn)更多的影響因素了。

正如德國學(xué)者威斯特曼所言“司法究其本質(zhì)而言，是法律的價值運用，而不是法官的獨立判斷，”于是不少學(xué)者擔(dān)心，比例原則適用于具體個案時，會因為法官的價值觀念差異，造成對其內(nèi)容的不同解釋，偏袒國家利益的法官會限縮比例原則的適用范圍，而偏袒公民利益的法官則會無限擴大其適用范圍，從而導(dǎo)致同案不同判，最終背離了實質(zhì)正義的要求，使得比例原則失去其存在的意義。正如有學(xué)者所言“法律畢竟還得靠人來執(zhí)行，法治其實是人依法而治，離不開人的因素，”尤其是比例原則的適用，無論是事實認定還是法律的適用，需要法官發(fā)揮主觀能動性的空間很大，因此加強司法隊伍建設(shè)、提升法官品質(zhì)、樹立良好的職業(yè)理念，是保證比例原則貫徹實施、發(fā)揮其應(yīng)有作用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。就此而言，我們不需要誓死捍衛(wèi)國家利益的決心、不需要人民利益的發(fā)聲器、我們需要的是一個懂得權(quán)衡利弊、“精于算計”、以最小的犧牲換取最大多數(shù)人福祉的中間人。

此外，就行政立法而言，比例原則所包含的三方面內(nèi)涵出發(fā)，則要求行政立法機關(guān)做到：其制定的行政措施要有利于行政目的的達成，如果有多種措施可供選擇的情況下，應(yīng)當(dāng)選擇使公益和私益能夠盡可能達到平衡的那一種方案。當(dāng)然，正如前文在適當(dāng)性原則一節(jié)中所提及的，并非要求行政措施完全適用于行政目的的達成，只要部分符合、不明顯違背即可。再者，就是在行政執(zhí)法方面，這里著重強調(diào)比例原則在給付行政中的適用。眾所周知，國家的公共資源是有限的，為一方主體的給付，實質(zhì)上就是對另一方主體的現(xiàn)實侵害或者潛在侵害，當(dāng)構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵害或具有侵害可能性時，則需要比例原則的介入來檢驗其手段的適當(dāng)性和合目的性。同時還有很重要的一點，就是給付時機問題。在此問題上，應(yīng)當(dāng)秉持比例原則的消極性特點，只有在公權(quán)力與私權(quán)利無法達成一致意見，且矛盾沖突不可調(diào)和之際，才可有比例原則的適用。比如為扶持高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，政府大可以采取給其提供低息或無息貸款的方式即可實現(xiàn)其資金周轉(zhuǎn)時，而偏要給予其免費補助，則是對公權(quán)力的無端侵害，就有違比例原則的要求了。

再有，盡管有關(guān)法律中無不隱含著比例原則的蹤影，但現(xiàn)行法中，尚無關(guān)于比例原則的明文規(guī)定，鑒于比例原則在行政法乃至其他諸多部門法中的重要地位，筆者希冀在接下來的《行政程序法》中能將其納入，以法律規(guī)定的形式明確其內(nèi)涵與外延。

四、結(jié)語

霍姆斯說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！北壤瓌t作權(quán)衡公益與私益之間的利器，使用得好，則可實現(xiàn)雙贏；使用得不當(dāng)，偏向任何一方，都會帶來利益的失衡，或是損害公共利益，或是置普通公民合法利益于不顧，這無疑都會對社會的安定以及人們的法律信仰造成不良影響。大陸法系中以德國為代表的國家對比例原則的研究已相當(dāng)深入和系統(tǒng)，我們與之相比則相形見絀，無非是一些觀點、著作的引用與介紹罷了。比例原則是一個舶來品，但是我們完全可以深入探求其背后所蘊含的法律理念，對之加以改造，賦予其新的含義，使其成為我國法治現(xiàn)代化進程的重要推動力量。

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