摘要：《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰予以立法層面的明確規(guī)定，折射出立法者對數(shù)罪并罰原有空缺的格外重視。異種自由刑并罰的立法規(guī)定回應(yīng)了實踐所需，并試圖針對性解決長期困擾理論與實踐的棘手問題，但是修正案的現(xiàn)有規(guī)定并不能做出理論層面的合理性說明，隱藏在異種自由刑并罰中的刑罰失衡及其邏輯非自洽性值得我們深刻反思。異種自由刑并罰仍然應(yīng)當以限制加重作為其適用的基礎(chǔ)原則，并以重刑為基準進行異種刑之間的刑罰換算，在整體性視域內(nèi)合理對待監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑的折算，從而妥當解決并罰制度遺留的現(xiàn)實弊病，最終實現(xiàn)異種自由刑并罰適用時的規(guī)范化運行。

關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；異種自由刑；數(shù)罪并罰；刑罰

中圖分類號：DF 612文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.10

《刑法修正案（九）》已于2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過，并于同年11月1日正式生效實施。在本次刑法修正案中，我們延續(xù)了《刑法修正案（八）》的基本方向，既對刑法分則部分進行了諸多補充與調(diào)整，同時又對刑法總則部分進行了相當程度的修改。在總則部分的修改中，關(guān)于異種自由刑并罰的內(nèi)容新增可謂其中的一大突出亮點，在極大程度上填補了自刑法典頒布以來長期存在的空缺，為數(shù)罪并罰制度的完善做出了明確性立法彌補。盡管《刑法修正案（九）》正式出臺之前已經(jīng)有過多次審議，民主化的參與也體現(xiàn)得比較濃厚，但是，自《刑法修正案（九）》通過之后，異種自由刑并罰的相關(guān)內(nèi)容是否合理，仍然需要我們再次理性地檢討與反思，從而對其規(guī)范適用和未來的更好修訂與完善提供理論借鑒。

一、《刑法修正案（九）》之前異種自由刑并罰的立法空缺及其立法必要性在《刑法修正案（九）》第4項明確規(guī)定：“在刑法第六十九條中增加一款作為第二款：數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行。”對此，相當清楚的是，這一條文直接對應(yīng)的就是異種自由刑如何數(shù)罪并罰的問題。盡管在我國現(xiàn)有《刑法》第69條規(guī)定了數(shù)罪并罰的多個具體適用原則，比如，死刑與無期徒刑的吸收原則、有期徒刑的限制加重原則、自由刑與附加刑之間的并科原則等，但是關(guān)于不同種的自由刑之間究竟如何進行數(shù)罪并罰，無論是在現(xiàn)有有效的刑事立法、司法解釋還是指導性意見中，遍尋相關(guān)內(nèi)容基本上都毫無蹤影，因而致使這一顯性問題未能得以根本性解決。

在現(xiàn)有刑法中確實已經(jīng)規(guī)定了數(shù)罪并罰的多個適用原則，比如針對死期或者無期徒刑的吸收原則、針對有期徒刑的限制加重原則、針對附加刑所設(shè)置的并科原則等。然而，眾所周知的是，限制加重原則主要是針對同種有期徒刑、管制或拘役進行的數(shù)罪并罰規(guī)定，即在行為人觸犯的數(shù)個罪名的最高刑以上和總和刑以下并罰并判處。就此問題，筆者已查閱諸多刑法教科書與相關(guān)著述，然而，令人失望的是，對限制加重原則的適用也往往以有期徒刑作為參照對象進行例示。這樣一來，必然引發(fā)如下幾個疑問：限制加重原則是僅僅針對同種自由刑的刑罰種類而設(shè)置的嗎？限制加重原則對異種自由刑能否適用？如果適用，限制加重原則又該如何具體進行司法操作呢？如果不能適用，那么異種自由刑又該如何并罰并實現(xiàn)罪刑均衡呢？

至于異種自由刑的并罰問題究竟是真問題還是偽命題，確實不無疑問，具體到是否值得做出立法規(guī)定，也并不是自然而然地就得到了理論界與實務(wù)界的認同。就此問題，在《刑法修正案（九）》對此予以正式規(guī)定之前，筆者曾經(jīng)與實務(wù)界的人士進行過溝通，但是，就不少實務(wù)工作人員來看，他們認為，沒有必要再次在立法層面大動干戈地對異種自由刑的并罰加以立法規(guī)定。對此，在對筆者詢問司法實踐中究竟如何對有期徒刑和拘役進行并罰這一問題時，實務(wù)人員往往認為其并不是一個值得重視的問題。其回答是，如果在數(shù)罪并罰時，所謂的一罪判處有期徒刑而另一罪判處拘役，這全然只是一個理論上的假設(shè)，而此種情形在司法實務(wù)中根本就不可能存在。原因在于，如果有一罪被判處有期徒刑，此時另一罪在進行宣告刑的判處時，法官根本就不可能判處拘役，因為這樣在數(shù)罪并罰時明顯是給自己徒增困擾，基于此，為了防范不必要的麻煩，此時僅僅只要把拘役刑轉(zhuǎn)換成六個月的有期徒刑就完全可以消解異種自由刑在并罰時遇到的尷尬，從而輕松化解這一難題。

在司法過程中，法官的智慧有很多用武之地，在法律解釋問題上，尤其是面對疑難案件時，法官的智慧便集中體現(xiàn)在法官能否運用自己的聰明才智至少是在個案范圍內(nèi)協(xié)調(diào)法律解釋中“服從”與“創(chuàng)造”的矛盾，從而做出一個經(jīng)得起追問的裁判[1]。毫無疑問，上述做法屬于立法空缺下的“司法智慧”，這一創(chuàng)造性運用確實在某種程度上較為巧妙地解決了異種自由刑并罰可能遇到的司法難題。在提倡司法能動性的當下，無疑也在相當程度上為法官的智慧性運用注入了現(xiàn)實動力?！胺梢?guī)范的滯后僵硬特性與案件糾紛的鮮活復雜情狀之間的矛盾，決定了在具體的司法裁判活動中，在個案的裁判上，必須強化法官的積極性，要求法官在司法過程中秉承一定的價值理念和方法，理性地對案件的事實和法律問題做出判斷?！盵2]

現(xiàn)代法學陳偉：異種自由刑并罰的立法問題及其化解但是，筆者以為，就理論層面來看，這一“司法智慧”仍然不能解決異種自由刑并罰所有情形下的困惑：其一，不能解決新罪情形下的并罰問題。如果犯罪人前面已經(jīng)宣判為拘役或者管制，那么，在新罪社會危害性比較大因而需要判處有期徒刑的情形下，此時由于前面的刑罰為既有判決所束縛，通過“司法智慧”而靈活選擇同種自由刑予以判處的可能性就完全不存在，所謂的“司法智慧”就是一句空話。其二，不能解決漏罪情形下的并罰問題。在漏罪情形下，如果前罪已判的是有期徒刑，而漏罪被判處的是拘役或者管制，則此時異種自由刑的并罰前提仍然客觀存在，通過“司法智慧”的靈活處理轉(zhuǎn)變?yōu)橥N自由刑的情形同樣不可能。其三，不能解決所有宣判時的并罰問題。盡管如前述“司法智慧”所采用的方式來看，在一罪應(yīng)判處有期徒刑的情形下，我們對另一罪本應(yīng)判處拘役時通過司法裁量權(quán)而選擇有期徒刑，但是，在筆者看來這一操作路徑并不能有效適用于所有并罰時的情形。原因在于，上述處理路徑仍然是建立在司法機關(guān)能夠自由選擇拘役或者有期徒刑的前提之下的，但是，具體案件的現(xiàn)實情形很可能并未為司法實踐的運用預(yù)留太多的自由裁量空間。比如，如果行為人醉酒駕駛而被追究刑事責任，同時又發(fā)現(xiàn)該行為人還有交通肇事逃逸行為需要并罰，由于危險駕駛罪的刑罰只有拘役，而交通肇事逃逸要判處七年以上有期徒刑，此時并罰時并無任何同種自由刑的選擇可能。因而，隨著刑事立法的不斷修正，原先可能存在的靈活性思路必然已經(jīng)不能如想象般易如反掌，所謂的“司法智慧”也必將面臨“山窮水盡”的末路。何況，能動司法下的這一智慧創(chuàng)造，能否適用于刑事法律本身就是一個問題，對此，有學者已經(jīng)指出：“應(yīng)將能動性主要適用于民事、行政司法領(lǐng)域，對刑事司法領(lǐng)域，應(yīng)當更加強調(diào)嚴格依法辦案，將其適用范圍主要限于輕微刑事案件，以保證實現(xiàn)司法公正和維護司法的威懾力?！盵3]

司法能動性不能犧牲法治正義，這是人所共識。對此，已經(jīng)有實務(wù)人士指出：“遇到數(shù)罪并罰的案件，法官原則上每個罪都有適用有期徒刑的可能性，從而大大避免不同刑種進行并罰的概率。但是，不可否認的是，這畢竟是以某種程度上犧牲量刑公正為代價的?！盵4]換言之，通過法官自由裁量的方式來靈活處理異種自由刑的并罰問題，這些超越立法的司法能動并不為刑事法治所認同。“量刑均衡以立法上的配刑均衡為前提條件，因此，只有刑事立法中的配刑大體上符合均衡性要求，刑事司法中的量刑均衡才能真正得以實現(xiàn)?！盵5]基于此，通過司法機關(guān)內(nèi)在的自由裁量權(quán)來解決異種自由刑并罰的思路，由于欠缺種種理論上的周延之處，因而并不是一種理想的可行性方式。而且，需要指出的是，此種在刑罰種類上為了數(shù)罪并罰的更好操作所進行的人為選擇，本身也是頗受質(zhì)疑的?！八痉ㄒ庖姇?chuàng)造、延展并且微調(diào)規(guī)則；它們是憲法以及其他立法性規(guī)則的補充?！盵6]其間的道理也十分清楚，行為人所犯罪行究竟是有期徒刑、拘役或者管制中的某一種，必須以行為人實施危害行為的社會危害性與人身危險性為基點，而不能反其道而行之地以如何更好回避困難并得出并罰結(jié)果為歸依，由此必然帶來的擔憂就是，如果照此操作，那么在并罰情形下為了限制加重原則的司法適用，行為人數(shù)罪中本應(yīng)判處拘役或者管制的刑罰則往往將被人為地置換為有期徒刑，這種變相提高宣告刑的處理路徑不僅不利于犯罪人該得的刑罰分量，也與量刑所追求的公正性與規(guī)范化要求背道而馳。

事實上，在單純的司法裁量權(quán)無能為力的前提下，我們往往想到的是通過司法解釋這一路徑對此予以釋明，然而，對異種自由刑數(shù)罪并罰的司法適用同樣是此路不通。原因在于，在現(xiàn)有刑事立法對異種自由刑如何并罰只字未提的前提下，何以能夠通過解釋性方式得出合理性結(jié)論，這必將面臨刑事司法超越現(xiàn)有立法并帶來背離罪刑法定原則的最大弊端。司法解釋是對立法內(nèi)容的擴張或者限縮，在立法內(nèi)容空缺并且實踐處理毫無章法可言的情形下，通過刑法修正案的立法補充而對此予以解決，無疑就是遵循立法先行和實踐操作一體化的最好方式。因此，《刑法修正案（九）》對此予以正面回應(yīng)，就是勇?lián)刎煵⒒貧w立法本位的重要體現(xiàn)。

二、《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰的現(xiàn)有規(guī)定存在多元缺陷“立法的結(jié)果表現(xiàn)為法律規(guī)范。法律規(guī)范不僅是法律具體適用的依據(jù)，是司法活動的準繩，而且直接關(guān)系到刑法存在的合理性?！盵7]《刑法修正案（九）》第4項對異種自由刑的并罰規(guī)定為：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！睆纳鲜隽⒎ㄕZ言的表述中可以看出，在異種自由刑的并罰過程中囊括了兩種原則性適用：一種是吸收原則，即有期徒刑與拘役并罰時，有期徒刑吸收拘役刑，只判處有期徒刑；另一種是并科原則，針對的是有期徒刑和管制、拘役和管制進行數(shù)罪并罰時，對不同種的兩種刑罰要先后性地依次適用，即先執(zhí)行有期徒刑或者拘役，后執(zhí)行管制刑。

數(shù)罪并罰體現(xiàn)出的刑罰結(jié)果直接關(guān)乎著犯罪的嚴重性與懲罰的嚴厲性，并且這一量刑結(jié)果與犯罪人的利益直接相關(guān)，更與刑罰是否公正的價值評判密切對應(yīng)，因此，如何進行數(shù)罪并罰并不單純是一個數(shù)學算式問題，而是深層次的牽涉并罰之下的結(jié)果正義與刑罰均衡的實踐問題。自從《刑法修正案（九）》的草案內(nèi)容涉及此塊內(nèi)容，筆者就一直在關(guān)注并思考異種自由刑并罰的立法規(guī)定問題。“無論立法者多么高明，也無論立法者制定的法律多么完善，都不可能通過一次性的法律創(chuàng)制活動一勞永逸地解決所有問題?！盵8]作為刑罰的立法規(guī)定與司法適用來說，是否合乎邏輯性與理論自洽性是其與生俱來的要義所在，然而，令人遺憾的是，就現(xiàn)有刑法修正案對異種自由刑并罰的規(guī)定來看，卻存在諸多理論上的不合理之處，主要表現(xiàn)在如下方面：

（一）吸收原則與并科原則分而置之的不同對待欠缺充足理由

如前所述，在《刑法修正案（九）》的并罰規(guī)定之下，有期徒刑與拘役采納的是吸收原則，而有期徒刑與管制采用的是并科原則，數(shù)罪并罰的二者中都存在有期徒刑這一刑種，不同的是在與有期徒刑的并罰搭配中，拘役與管制卻采用了完全不同的兩種并罰原則。眾所周知的是，拘役與管制都是自由刑的刑種，不同之處在于拘役屬于剝奪自由刑的刑種，管制屬于限制自由刑的刑種。但是，就拘役與管制同屬于自由刑的范疇來看，并不屬于之前一般并罰時采用吸收或者并科時的法定情形，那么按照自由刑這一整體性框架，在并罰時就不存在區(qū)別對待的必要。換言之，為何對拘役采用吸收而非并科、對管制采用并科而非吸收，必須具有直接性的理由存在，否則，如果欠缺實質(zhì)性的理由，則難以直接回應(yīng)理論上的質(zhì)疑與拷問。一言以蔽之，我們對修正案中異種自由刑并罰規(guī)定毫不隱諱需要指出的直接要害在于，在拘役與管制同屬于短期自由刑這一主刑的性質(zhì)前提下，實際上根本沒有理由因剝奪自由刑與限制自由刑的不同而進行迥異化的并罰處理，在欠缺實質(zhì)理由的前提下帶來的立法后果就是根基不穩(wěn)。

盡管筆者也能夠猜測出立法者的意圖，即對有期徒刑與管制進行并科原則的并罰方式，明顯是要強調(diào)管制刑的法律地位，以彰顯社區(qū)矯正在刑罰實踐中的地位與作用。不可否認的是，管制作為社區(qū)矯正適用對象的類型之一，根據(jù)并科原則的基本思路，在有期徒刑執(zhí)行完畢之后單獨再予執(zhí)行管制，毫無疑問就為管制刑容留了相應(yīng)空間，社區(qū)矯正的實踐價值就得以明顯體現(xiàn)。然而問題在于，我們是否能夠以推行社區(qū)矯正為名而縱容數(shù)罪并罰有此“神來之筆”？筆者以為，如果立法者的理由真的如此，這一理由同樣是站不住腳的。原因在于，就數(shù)罪并罰來說，核心之處在于并罰的處理方式是否具有邏輯自洽性，只有前提性的并罰合理性與公正性得以解決，在此之后才能顧及具體的如何并罰問題，我們不可能置其前提于不顧而橫生枝節(jié)地為了社區(qū)矯正而矯正，更不容許為了推行社區(qū)矯正而在并罰時刻意為其預(yù)留空間。再則，對于拘役刑來說，適用緩刑仍然不無可能，那么在當下緩刑作為社區(qū)矯正主力軍的前提下，為了彰顯社區(qū)矯正的現(xiàn)實效用與地位，拘役刑與有期徒刑并罰時采用并科原則同樣理所應(yīng)當。然而，《刑法修正案（九）》對有期徒刑與拘役卻采用完全不同的吸收原則，這同樣從另一側(cè)面說明了立法規(guī)定的有失妥當。

（二）有期徒刑與拘役的吸收原則無法全面評價行為人的應(yīng)擔罪責

實際上，在《刑法修正案（九）》之前，最高人民法院對有期徒刑與拘役的并罰已經(jīng)有按照吸收原則處理的明確意圖。2006年8月16日，最高人民法院法研【2006】145號文答復上海市高級人民法院：“《刑法》第69條對不同刑種如何數(shù)罪并罰沒有明確規(guī)定，因此對于被告人在拘役緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪被判處有期徒刑應(yīng)如何并罰問題，可根據(jù)案件的不同情況，個案處理，就本案而言，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行?！?988年3月，最高人民法院研究室在《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復》中指出：“被判處拘役宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，如果再犯新罪被判處有期徒刑的，應(yīng)根據(jù)刑法第七十條的規(guī)定，撤銷緩刑，對新罪判處有期徒刑。因拘役和有期徒刑在執(zhí)行方法上不完全相同，故可參照我院（81）法研字第18號批復的精神辦理，即在對新罪所判處的有期徒執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所判處的拘役?！逼湟庠倜黠@不過，有期徒刑與拘役的并罰可以適用吸收原則，即在并罰之后最終只執(zhí)行有期徒刑，拘役刑因而在悄無聲息之中靜靜地被有期徒刑所吸收。毫無疑問，此種處理方式仍然是考慮到異種自由刑之間的差異性使然，其關(guān)鍵癥結(jié)仍然在于，有期徒刑與拘役刑作為不同的刑種，在如何并罰時必然遭遇同種有期徒刑不可能遇到的現(xiàn)實困境。但是，拘役刑與有期徒刑通過吸收原則予以解決并罰難題，帶來的最大問題在于，為什么拘役刑遇到有期徒刑就要消失于無形之中？

數(shù)罪并罰的基礎(chǔ)是并罰前數(shù)罪的刑期已經(jīng)確定，而且單罪刑期的公正合理毋庸置疑應(yīng)是我們研討的必要前提。在此情形下，拘役刑自身的合理性與在司法實踐中的適用多寡并不能成為并罰時吸收原則適用合理性的借口，更直白地說，拘役作為刑種之一當然具有現(xiàn)實判罰的可能性與現(xiàn)實性，否則有期徒刑與拘役的并罰就毫無價值可言?！熬幸坌瘫M管存在許多問題，但作為介于行政拘留與有期徒刑之間的過渡刑種，其在刑罰體系中所起的作用卻是其他刑罰方法無法代替的?！盵9]“現(xiàn)行拘役的完善，應(yīng)當保持拘役剝奪人身自由并按罪科處的基本原則：不能改變拘役剝奪人身自由的基本特征，否則就等于取消了拘役刑種本身?！盵10]而且，在行為人實施的數(shù)個犯罪之中，其中之一罪被判處拘役仍然是犯罪成立并應(yīng)受刑罰懲罰性所決定的，基于此，既然其中一罪已經(jīng)被判處拘役，在并罰結(jié)果中自然應(yīng)該有所體現(xiàn)才能體現(xiàn)刑罰的權(quán)威性與公正性。就域外對異種自由刑的并罰適用來看，基本上采用的都是相加原則，比如意大利《刑法》第74條明確規(guī)定：“如果數(shù)項犯罪可能導致判處不同種類的監(jiān)禁刑，各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以適用。拘役刑最后執(zhí)行?！盵11]日本《刑法》第51條規(guī)定：“對并合罪有兩個以上的判決時，應(yīng)當將各個刑罰合并執(zhí)行?！盵12]“在英美法中，……對于被告人在一定的時間內(nèi)犯有數(shù)個犯罪行為的情形，法庭則一般采取相加執(zhí)行原則?！盵13]由此可見，為了避免在量刑評價時存在遺漏而導致不公正情形的發(fā)生，域外較為普遍的做法仍然是要對行為人所犯的全部罪行進行一一評價，數(shù)罪并罰時的并科做法因而得以盛行。

按照《刑法修正案（九）》對有期徒刑與拘役的并罰吸收原則來看，拘役刑的處理根本無法囊括于有期徒刑之中，名義上的吸收實際上卻是有期徒刑孤零零地執(zhí)行，表面上的并罰實際上卻成了有期徒刑的單罰。盡管吸收原則的適用對犯罪人可謂寬容，但是“司法寬容的限度寬容并不是無限制的容忍，寬容有其自身的邊界和限度?！盵14]遵照《刑法修正案（九）》的并罰思路，為了更好地爭取并罰后的有利結(jié)果，將在無形中促使行為人在有期徒刑與拘役的并罰適用上極盡所能，使得有期徒刑與有期徒刑并罰的適用空間得以排擠；而且，橫向比較管制刑的并科原則，在并罰中某一罪應(yīng)當判處管制時，由于有期徒刑與拘役的吸收更有利于犯罪人，則行為人將出乎意料地希望法官判處更重的拘役，從而在有期徒刑與拘役并罰時通過吸收原則而消除數(shù)個犯罪帶來的懲罰后果。筆者以為，如果實際情形果真如此，這樣的處理結(jié)果根本不是立法者所希望的，也不是刑罰的實踐操作者所意欲的，現(xiàn)實的尷尬結(jié)果只能反襯現(xiàn)有立法規(guī)定的有失周全。

（三）有期徒刑與管制的并科適用有混淆主刑與附加刑之弊

有期徒刑與管制并科適用，確實在相當程度上彰顯了管制刑的現(xiàn)實地位與價值。實際上關(guān)于廢除管制刑的紛爭早已不絕于耳。有學者指出，管制刑在實踐中適用率極低，有些法院在實踐中從未適用一例，管制刑幾乎是名存實亡[15]。還有人認為，管制刑缺乏足夠的嚴肅性與懲罰性，難起威懾作用[16]。但是，管制在現(xiàn)代刑罰體系中仍然具有不可磨滅的價值，應(yīng)當在立法與司法實踐中適當擴大使用這一刑罰，以便充分發(fā)揮管制刑在懲罰與改造罪犯過程中的作用[17]。筆者認為，基于刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢與寬嚴相濟刑事政策的現(xiàn)實運用，在刑罰個別化與刑罰多元化日益受到重視的前提下，管制刑在當下應(yīng)受重視就是一種必然。更為重要的是，在黨的十八屆三中全會提出的“健全社區(qū)矯正制度”與十八屆四中全會提出的“制定社區(qū)矯正法”的方向性指導下，作為社區(qū)矯正對象的管制受到格外寵愛從側(cè)面也能印證這一結(jié)論。

然而，即使如此，有期徒刑與管制并科適用的弊端依然欲蓋彌彰。最為直觀的缺陷在于，在并科原則之下先執(zhí)行有期徒刑再執(zhí)行管制刑，這明顯是對同一行為人適用兩次主刑，從而人為地擾亂了主刑與附加刑之間的界分，或者更直接地說，就是把管制這一主刑當成附加刑予以適用，混淆了主刑與附加刑之間的差異。按照我國刑法對主刑和附加刑的規(guī)定與適用情形來看，只有附加刑既可以獨立適用也可以附加適用，主刑本身是不可能附加于主刑之后予以適用的。當然，究其主刑不并科適用之原因，仍然在于有期徒刑與有期徒刑并罰時的限制加重原則的適用限定，因為如果主刑都能并科予以適用，主要針對有期徒刑所進行的限制加重原則就根本沒有存在的必要。

在此基礎(chǔ)上，如果認同主刑不能附加適用是一基本的邏輯前提，那么，在有期徒刑與管制都同為主刑的前提下，現(xiàn)有《刑法修正案（九）》所規(guī)定的在有期徒刑執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制刑的規(guī)定就具有不合理性。反過來說，如果認為主刑并非不能附加適用，那么，不僅有期徒刑與有期徒刑的限制加重原則將被徹底推翻，而且，在死刑或者無期徒刑與其他刑種共存并罰的前提下，只要不是死刑立即執(zhí)行，并科適用都是具有現(xiàn)實可能性的。然而，客觀存在的并罰理論與反向性實踐并未得以如此操作，這只能說明主刑的并科適用并未成為一種常態(tài)，同時也從另一角度說明有期徒刑與管制的并科適用不能無視主刑與附加刑的界限，否則無法自圓其說的弊端凸顯的仍然是立法缺陷。

（四）吸收原則與并科原則的橫向比較具有明顯的不協(xié)調(diào)性

在我國刑法現(xiàn)有的數(shù)罪并罰原則中，吸收原則與并科原則并行不悖地共同存在著，但是，二者適用的情形卻各有不同。根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定來看，吸收原則主要適用于存在死刑或者無期徒刑的情形，并科原則主要適用于附加刑的情形。就當時的立法規(guī)定來看，吸收原則之所以存在，仍然主要是基于實踐可操作性而言的，即在并罰時判處死刑或者無期徒刑的前提下，此時其他種類的刑罰已經(jīng)不可能得以執(zhí)行，因而需要通過重罰吸收輕罰的處理方式來確定宣告刑；并科原則之所以存在主要是基于附加刑的必要性而言的，在主刑判處的前提下附加刑仍然具有現(xiàn)實意義，并且此時對附加刑的并科也并不與實際的主刑相沖突。也正是基于此，吸收原則與并科原則在原有的數(shù)罪并罰原則之下，作為不同的并罰情形能夠得以合理性地存在。

但是，具體到有期徒刑與拘役、有期徒刑與管制的并罰情形上，二者卻明顯不具有上述并罰適用的基本條件，因而直接照搬吸收原則與并科原則就有失合理。另外，就《刑法修正案（九）》對拘役與管制的并罰原則適用來看，二者的不協(xié)調(diào)性也是一目了然的。具體體現(xiàn)在，有期徒刑與拘役通過吸收原則之后，最終只能執(zhí)行有期徒刑，拘役刑只能消弭在有期徒刑的主刑之下；與此不同的是，有期徒刑與管制、拘役與管制通過并科原則的適用，仍然要在先執(zhí)行有期徒刑或者拘役之后再執(zhí)行管制刑。相當清晰的是，上述主刑并罰時不同的處理方式，必將帶來最大的罪刑失衡現(xiàn)象：既然作為剝奪自由的拘役刑重于非監(jiān)禁的管制刑、有期徒刑重于拘役刑，那么，在重的拘役與有期徒刑并罰時都要吸收為最終的有期徒刑，為何更輕的管制與有期徒刑并罰、拘役與管制并罰時反而要通過并科而同時執(zhí)行呢？

在重罪重罰、輕罪輕罰的罪責刑相適應(yīng)原則作為刑法基本原則得以確立之后，如何具體貫徹與遵守就成為立法與司法的共同使命。實際上，刑罰適用的輕重得當與否不僅是一個主觀感受問題，更應(yīng)該通過并罰后的宣告刑立竿見影地得以顯現(xiàn)。在主刑的位序排列之中，有期徒刑重于拘役和管制自無異議可言，另外，拘役刑的刑期盡管沒有管制長，但是基于拘役是監(jiān)禁刑的這一性質(zhì)決定了無論在理論上還是實踐中其都要比管制刑重，然而，在并罰原則之下，有期徒刑與管制、拘役與管制最終的并罰結(jié)果反而更輕，這一不當處理的輕刑化不僅有違罪刑均衡的基本原則，更與刑事立法本身所追求的公正合理原則格格不入。

（五）現(xiàn)有《刑法修正案（九）》并未窮盡異種自由刑并罰時的所有情形

從現(xiàn)有《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰的規(guī)定來看，主要針對了三種情形，即有期徒刑與拘役、有期徒刑與管制、拘役與管制。如果從排列組合方式來看，同種自由刑的并罰仍然具有現(xiàn)實性，比如拘役與拘役、管制與管制，但是，由于該刑種的性質(zhì)相同，因而遵照的適用原則仍然是限制加重，同時結(jié)合現(xiàn)有刑法的并罰規(guī)定來看，在同種數(shù)個拘役與同種數(shù)個管制刑的前提下，遵照拘役刑不超過一年、管制刑不超過三年的立法限制，也已經(jīng)較好說明了限制加重原則對同種自由刑并罰適用的立法規(guī)定與實踐引導。

然而，在現(xiàn)有《刑法修正案（九）》之下，我們并未看到有期徒刑、拘役、管制混合性并罰的適用規(guī)定。涉及這里的混合性并罰，可能的情形仍然具有多樣性，比如，其中有期徒刑、拘役、管制可能都是單一性的，也可能三者及其以上的某一個是非單一性的，即可能是有期徒刑與兩個管制刑、有期徒刑與兩個拘役刑并罰、兩個有期徒刑與管制刑或者拘役刑等。就立法修正的任務(wù)而言，其重要使命就是要填充現(xiàn)有成文法的漏洞，既然《刑法修正案（九）》要彌補現(xiàn)有并罰規(guī)定之不足，完善且妥當?shù)姆绞疆斎皇且F盡所有情形，從而為未來司法實踐之適用提供操作性指導。遺憾的是，我們看到《刑法修正案（九）》只是簡單對上述三種情形有所涉及，而對更為復雜的并罰情形卻只字未提，這不能不說是一大缺憾。

就理論層面而言，按照《刑法修正案（九）》的立法思路予以推測，在有期徒刑、拘役與管制進行并罰時，那當然也是有期徒刑吸收拘役，然后在有期徒刑執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制刑。問題在于，在三罪同時成立并進行并罰適用時，如果其并罰結(jié)果與二罪有期徒刑與管制的并罰仍無二致，這樣的并罰顯然導致刑罰存在嚴重的均衡性失調(diào)；另外，在三罪及其以上的異種自由刑并罰時，比如兩罪分別被判處拘役、一罪被判處有期徒刑，如果兩罪相加的拘役刑比有期徒刑還要長，是否還要按照有期徒刑吸收拘役予以并罰？其合理性根基又何在？與此類似，如果有期徒刑、拘役與拘役進行并罰，其結(jié)果仍然要通過吸收原則的適用并最終只能判處有期徒刑，而有期徒刑、管制與管制進行并罰，其結(jié)果反而是有期徒刑執(zhí)行完畢之后再執(zhí)行管制，在監(jiān)禁刑重于非監(jiān)禁刑已經(jīng)成為共識的前提之下，按照《刑法修正案（九）》得出結(jié)論的不合理性仍然如出一轍。

（六）在撤銷緩刑適用上現(xiàn)有的并罰原則具有明顯不合理性

由于現(xiàn)有的異種自由刑并罰涉及有期徒刑和拘役，因而在前罪被判處三年以下有期徒刑或者拘役的前提下，其刑罰執(zhí)行仍然具有緩刑適用的可能性。如果根據(jù)犯罪人實施的危害行為及其行為人的人身危險性的情況，在前罪已經(jīng)被判處有期徒刑或者拘役并適用緩刑期間，行為人后面又犯新罪或者漏罪，根據(jù)現(xiàn)有刑法的規(guī)定，要撤銷緩刑并進行數(shù)罪并罰。此時，按照《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰時的上述規(guī)定，在前罪為有期徒刑緩刑適用的前提下，如果新罪或者漏罪被判處有期徒刑，撤銷緩刑之后，自然要適用同種自由刑的限制加重原則；如果新罪或者漏罪被判處拘役，撤銷緩刑之后，則在并罰時適用吸收原則，只執(zhí)行有期徒刑；如果新罪或者漏罪被判處管制，則在并罰時通過并科原則，先執(zhí)行有期徒刑，后執(zhí)行管制。

問題在于，如果新罪或者漏罪被判處拘役，那么在撤銷緩刑之后，按照現(xiàn)有《刑法修正案（九）》的吸收原則來處理，拘役只起到撤銷前期緩刑適用的消極意義，在整體性的并罰中根本毫無現(xiàn)實作用可言，此時與其說拘役是在與有期徒刑并罰，還不如說其是用以消解緩刑適用之外在條件。再則，無論是新罪還是漏罪，在有期徒刑與后面的拘役刑并罰來看，實際上根本沒有“先減后并”或者“先并后減”適用的可能，并且原本“先減后并”與“先并后減”在并罰中所具有的差異性也蕩然無存。

除此之外，如果新罪或者漏罪被判處管制，那么在撤銷緩刑之后，按照現(xiàn)有《刑法修正案（九）》的并科原則來處理，則要先執(zhí)行有期徒刑，后再單獨執(zhí)行管制。其間存在的問題是，單就與拘役刑的并罰適用相比較來看，除了此時的并罰結(jié)果存在嚴重的不協(xié)調(diào)之外，需要辨明的更為關(guān)鍵性問題還在于，在后判處的管制何以既要消解緩刑之適用，同時又要在并罰中予以更為直接的發(fā)揮效用？為什么拘役刑與管制刑同為自由刑，會在撤銷緩刑及其之后的并罰上存在如此明顯的差異？再則，管制刑本身就是非監(jiān)禁刑，在行為人前期已經(jīng)被判處緩刑的前提下，用非監(jiān)禁的管制刑來撤銷緩刑，然后通過有期徒刑與管制的并科原則來先執(zhí)行有期徒刑，后又執(zhí)行管制，這一處理方式與結(jié)論同樣不無疑問：既然行為人前后所判處的都是非監(jiān)禁刑，那么在兩個非監(jiān)禁刑共同存在的前提下，只能反映出行為的社會危害性與行為人的人身危險性較低，沒有監(jiān)禁適用之必要，然而，一旦通過《刑法修正案（九）》的并科適用，卻要通過管制的非監(jiān)禁刑來撤銷緩刑，其不合理性就是自不待言的。如果一如前述所言，《刑法修正案（九）》對管制刑采用并科原則的立法意圖是彰顯社區(qū)矯正的現(xiàn)實意義，那么，遵照這一立法思路，在行為人前期已經(jīng)被判處緩刑的前提下，我們就不能因為后面新罪或者漏罪所判處的管制來撤銷緩刑之適用，《刑法修正案（九）》對管制刑的并科適用就存在合理性問題。然而，《刑法修正案（九）》又并未在此例外性地排他適用，基于此，筆者認為，在大力倡導非監(jiān)禁刑的同時卻未周全照應(yīng)現(xiàn)行立法規(guī)定，折射出并未貫徹始終的邏輯思路，以及立法者在異種自由刑并罰問題上有欠周密性考慮之處。

三、《刑法修正案（九）》異種自由刑并罰規(guī)定弊端之克服由于現(xiàn)有《刑法修正案（九）》對異種自由刑并罰的規(guī)定存在上述不容遮掩的諸多弊端，因而，法治理性告訴我們必須更進一步地對此予以重新修正，從而在立法源頭上真正澄清上述問題，并在此基礎(chǔ)上為司法實踐的更好操作提供可行性指引，為量刑公正與規(guī)范化裁量打下更為夯實的基礎(chǔ)。為此，筆者認為，我們需要從如下方面依次厘清思路，并在理論與實踐操作中予以一一解決。

（一）限制加重仍然應(yīng)當作為異種自由刑的并罰原則予以確立

關(guān)于限制加重原則的合理性問題，學界的爭論較多?；趶膶嵺`中限制加重原則的并罰處理來看，確實在一定程度上據(jù)此適用的并罰結(jié)果有明顯的折扣痕跡，因而也會帶來是否違背刑罰適用的公正性問題。如果要實現(xiàn)毫無偏差的正義，從絕對公正性角度來說，行為人所犯數(shù)罪的并罰只要把單一犯罪的刑罰結(jié)果按照先后順序依次執(zhí)行就可以了，這樣也可以保證其刑罰結(jié)果最大程度的不偏不倚。而且，有學者認為，應(yīng)當解決我國當前主刑過輕的現(xiàn)實問題，并且指出我們當下的限制加重原則違背罪刑法定、罪刑均衡、平等原則與刑事政策，因而在并罰時直接以并科論處應(yīng)是最佳選擇[18]。另有學者指出，限制加重原則的“限制”高度，究竟多少才符合刑罰公正的要求，這是很難加以數(shù)量化規(guī)定的[19]。還有學者認為，限制加重是給數(shù)罪的懲罰后果打折扣，這與人類社會不斷追求公正的愿望相違背[20]。然而，筆者認為，限制加重原則作為并罰時的基本原則，仍然需要在統(tǒng)一立場的基礎(chǔ)上，公正并理性地對待。

限制加重原則之所以具有其合理性，確實與刑罰資源的有限性直接相關(guān)?！耙胧棺镄滔噙m應(yīng)的理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實，就只能用有限的個人權(quán)利對應(yīng)無限的犯罪，這要求刑罰資源必須節(jié)儉使用。限制加重理念正是適應(yīng)節(jié)儉的要求”[21]。除此之外，關(guān)鍵還在于限制加重原則兼顧性地考慮到了刑罰的報應(yīng)與預(yù)防，是刑罰目的一體論的綜合性體現(xiàn)。不可否認，在此之下的兼顧融合也必然會吸納各自的優(yōu)點與缺點。正如有學者指出的：“限制加重原則盡管具有克服吸收原則和并科原則缺陷的有利之處，但也同時帶有舍棄吸收原則和并科原則本身優(yōu)點的弊端?！盵22]但是，儲槐植教授認為，應(yīng)當以“折中”的思想方法討論法律復雜問題，“折中”就是“執(zhí)中”，即捕捉中心，居中不偏私，不偏不倚，也就是公正[23]。何況，由于異種自由刑的并罰本身就沒有單一純粹到只有優(yōu)點而無缺點的選擇方式，因而何去何從之下進行慎重考慮而抉擇的相對合理就是一種理想路徑。

正如學者所言：“責任主義下刑罰的適用既不應(yīng)該與客觀的犯罪后果相適應(yīng)，也不應(yīng)該與犯罪人的社會危險性相適應(yīng)，而應(yīng)該與行為人應(yīng)受譴責性意義上的責任相適應(yīng)。”[24]如果單純就報應(yīng)刑來看，行為人實施多個犯罪并獲得多罪處罰，理所應(yīng)當就多罪下的刑罰進行一一處罰，這才能夠真正實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)刑特點，讓行為人得到應(yīng)得的懲罰。對此，有學者指出：“對不同種有期自由刑數(shù)罪并罰時采用并科原則，正是貫徹了‘有罪必罰、‘一罪一罰、‘數(shù)罪數(shù)罰的精神，體現(xiàn)了對數(shù)罪從嚴處罰的精神?！盵25]然而，刑罰總是在報應(yīng)之外具有功利性的目的預(yù)期，撇開功利目的而執(zhí)意強調(diào)報應(yīng)的刑罰根本無法為其輸入合理性內(nèi)涵，在此情形下，既然刑罰在一定期限的實際執(zhí)行過程中能夠讓人得到遷惡從善之功效，那么，機械化地全盤一一進行刑罰并科就毫無必要性可言。尤其是在行為人實施多個過重危害行為且都判處自由刑的前提下，單純地累計計算刑罰期限，往往只是得到一個較長期限的刑罰結(jié)果，而對具體行為人而言，由于將超出一般人的合理生存期限而無任何實際意義可言。從根本上說，限制加重原則是一種折中性原則，它妥當?shù)乇苊饬宋赵瓌t與并科原則的缺陷，消除了不同主刑反復在同一行為人身上適用的可能，較好協(xié)調(diào)了報應(yīng)與功利之間的雙重立場，讓行為人在接受合理報應(yīng)的同時又兼顧了積極改造的客觀現(xiàn)實?！爸贫ㄒ徊糠脂F(xiàn)代刑法，實在是需要立法者對刑法的機能性認識具有科學合理的立場，并進行中庸兼顧和中道權(quán)衡?！盵26]在此前提下，盡管較多域外立法對不同刑種采用的是并科原則，但是基于我們限制加重已經(jīng)定型的慣常做法，我們?nèi)匀徊荒芤晃墩瞻岫鴮Α盎緡椤睏壷活?。正如有學者所言：“對自由刑的改革必須要堅持立足國情的原則。只有堅持立足國情的原則，相應(yīng)的改革建議才能成為自由刑改革的實際推動力量；只有堅持立足國情的原則，也才能保證已經(jīng)開始的自由刑改革能夠持續(xù)不斷地有效推行?！盵27]就當下提倡并運行的寬嚴相濟刑事政策來說，限制加重原則無疑是對其最為直觀的反映，因為依靠限制加重原則進行的刑罰適用及其中間刑罰量的折扣，秉持了一種有寬有嚴的處理方式，賦予司法人員在對同一行為人量刑活動時，一體化遵循的便利。

正是基于此，張明楷教授主張：“如果一人犯數(shù)罪，同時被判處有期徒刑、拘役或者管制數(shù)個不同種的自由刑時，仍應(yīng)根據(jù)限制加重原則實行并罰?！盵28]而且，更為關(guān)鍵的是，在當前同種自由刑的限制加重原則之地位難以撼動的前提下，我們要否定該原則并另辟蹊徑地尋求它途，不僅在理論上其他并罰原則會面臨種種責難，就是對實踐操作來說也更是難以適從。在此前提下，異種自由刑的并罰適用就有繼續(xù)遵照該原則適用的現(xiàn)實邏輯前提，因為異種自由刑并罰只是并罰時自由刑的種類發(fā)生了偏移，它仍然是自由刑如何并罰的問題，我們不能超越這一范疇來另謀它途。換言之，在自由刑的性質(zhì)這一共同基礎(chǔ)之上，原則上并不應(yīng)該依同種還是異種而發(fā)生實質(zhì)性的偏差。盡管異種自由刑的并罰牽涉到不同種類的刑罰，在加減計算過程中會帶來一定程度的現(xiàn)實問題，但是，這些問題并非毫無破解之道，何況，我們不應(yīng)該把異種自由刑并罰是否應(yīng)該限制加重的問題與如何限制加重的問題相提并論，畢竟，前者屬于原則性的基礎(chǔ)問題，只有在前提存在并得到肯定的情形下我們才能進一步思考后期如何操作的實踐問題。

由于量刑與行刑的問題都是針對同一行為人而言，無論是同種自由刑還是異種自由刑，都必然要適用于犯罪的行為人身上，聚焦于此，我們就能發(fā)現(xiàn)，我們在異種自由刑并罰問題上并不是解決不可能的問題，而實則是如何處理更為合理的問題。進一步而言，既然是同一行為人要承擔數(shù)罪下的刑罰，在自由刑可以限制加重、罰金刑可以易科勞役刑、前期剝奪自由的羈押日期可以折算為拘役或者管制等情形下，我們當然沒有理由認為異種自由刑不能進行限制加重。

（二）刑法先前的立法草案說明異種自由刑并罰的限制加重原則有合理性

1954年9月《中華人民共和國刑法指導原則草案》（初稿）第22條第1款規(guī)定有期徒刑以限制加重的方式并罰，第3款則另行規(guī)定：“判處有期徒刑同時判處勞役，以勞役折算徒刑執(zhí)行。剝奪自由的勞役應(yīng)當以一日折算徒刑一日，不剝奪自由的勞役以二日折算徒刑一日?！?956年11月《中華人民共和國刑法草案》（第13稿）第67條數(shù)罪并罰第1款第4項規(guī)定：“判處有期徒刑又判處拘役的，執(zhí)行有期徒刑，應(yīng)當以拘役一日折合有期徒刑一日，比照（二）、（三）項的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期?！痹诖嘶A(chǔ)上，1957年6月《中華人民共和國刑法草案》（第21稿）第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，分別判刑，依照下列規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰：……（二）判處拘役又判處管制的，執(zhí)行拘役，以管制三日折合拘役一日，依照第（一）項的規(guī)定，定執(zhí)行的刑期；（三）判處有期徒刑又判處管制的，執(zhí)行有期徒刑，以管制三日折合有期徒刑一日，依照第（一）項的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期；（四）判處有期徒刑又判處拘役的，執(zhí)行有期徒刑，以拘役一日折合有期徒刑一日，依照第（一）項的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑期……”[29]由此可見，異種自由刑的并罰問題并不是一個全新的問題，在較早以前的立法草案中我們就已經(jīng)關(guān)注并企圖解決這一問題。而且，在解決性方案中具有明顯的傾向性思路，即毫無例外的都是采用限制加重原則。

盡管刑事立法的先前歷史已經(jīng)成為過往，但是這一立法歷程卻告訴我們一個基本事實，即異種自由刑的并罰采用限制加重原則并不是毫無根據(jù)與可能。甚至可以說，既然先前學者所探討與研究的問題仍然延續(xù)至今，那么，先前立法草案背后的基本理由仍然能夠適用于現(xiàn)時今日。從根本上說，無論是數(shù)十年前的立法草案還是當下的立法規(guī)定，我們所面臨和要解決的問題實際上并未發(fā)生根本性變化，其核心要解決的仍然是數(shù)罪并罰之后的刑罰均衡問題。就異種自由刑的并罰如何處理這一視點而言，在我們并未找到更多壓倒性優(yōu)勢的內(nèi)在理由及現(xiàn)實路徑的前提下，秉承傳統(tǒng)思路并回到限制加重的老路上來，筆者認為并不是一種墨守成規(guī)的方法，而恰恰更是一種穩(wěn)妥性的解決思路。因為這不僅保證了立法承前啟后的前后照應(yīng)，而且更為重要的是顯現(xiàn)了我們在這一問題上所持基本立場的一致性遵守。

（三）異種自由刑并罰的限制加重原則合理避免了《刑法修正案（九）》面臨的弊端

由上可知，在異種自由刑的并罰處理過程中，無論是吸收原則還是并科原則，在其背后都隱伏著過多弊端。吸收原則雖然以有期徒刑吸收拘役進行了從輕化的處罰，但是，其重大問題仍然在于沒有體現(xiàn)并罰的意義?！靶谭ǖ闹贫ㄟ^程包含著經(jīng)濟資源的分配因素，它構(gòu)成刑罰資源的重要部分。”[30]盡管輕罪為重罪吸收之后的并罰結(jié)果表面上最為便利，但是其最大問題就在于為何重罪能夠輕而易舉地吸收輕罪，直言之，如果這一根本性問題得不到解決，吸收原則就會在喪失理論根基的前提下得不到任何有力支撐；在欠缺實質(zhì)理由支撐的前提下，現(xiàn)有立法就明顯有待商榷。并且，需要明確的是，并罰原則之所以客觀存在，本身就是為了體現(xiàn)對犯罪人從嚴處罰，如果不是意圖遵從這一目的，我們根本不需要等到數(shù)罪并罰的量刑階段，而是在定性階段通過競合論“從一重論處”，就可以全盤解決現(xiàn)存問題。換言之，數(shù)罪并罰的前提是數(shù)罪已經(jīng)肯定并需要通過并罰來體現(xiàn)刑罰重于單一犯罪，但是，吸收原則在并罰中的適用結(jié)果實際上并沒有貫徹數(shù)罪并罰的基本理念，這一處斷方式實質(zhì)上是否屬于并罰就必然飽受質(zhì)疑，由此帶來處罰結(jié)果的不公就可想而知。

并科原則確實在相當程度上彌補了吸收原則的不足，但是，在某種程度上并科原則又走上了數(shù)罪并罰的極端，致使自由刑的并罰原則在異種自由刑的并罰問題上難以一以貫之地得以運行。并科原則確實較好地克服了吸收原則過于放縱犯罪行為人的弊端，但是，在我國現(xiàn)有刑法中，既然限制加重原則在理論與實踐中都得以確立，基于報應(yīng)與功利一體化結(jié)合而倡導的這一原則就自然應(yīng)當適用于異種自由刑并罰。加之主刑與附加刑不能混同、吸收原則部分取消刑之評價、并科原則在撤銷緩刑之后仍然會適用管制非監(jiān)禁刑的不一致等情形，這些弊端的存在同樣決定了并科原則的內(nèi)在缺陷不容小覷。正是基于吸收原則與并科原則的弊端性使然，所以在綜合利弊權(quán)衡之下，我們?nèi)匀灰紤]限制加重在異種自由刑并罰中的適用問題。

（四）異種自由刑并罰應(yīng)當以判處的重刑為基準進行合理地限制加重

一旦確立異種自由刑并罰的限制加重原則，那么，我們必將面臨的現(xiàn)實問題是，在異種自由刑并罰時，我們究竟以哪一刑罰為中心來進行限制加重的問題。比如，在有期徒刑與管制、有期徒刑與拘役，及至有期徒刑、拘役與管制同時存在的前提下，我們是把有期徒刑換算成拘役或者管制，還是把拘役或者管制換算成有期徒刑，甚或以三者中的某一個為中心來進行限制加重，這必然都是在限制加重過程中要面對的現(xiàn)實問題。

就此問題的解決思路，可能的選擇方式有多種：其一，以重刑為基準。此時在并罰中存在有期徒刑的情形下，我們要以有期徒刑為基準，其他的所有刑種都要換算成有期徒刑。其間的理由當然比較清楚，既然行為人實施了多個犯罪，說明其主觀惡性與人身危險性都較大，此時唯有對行為人從重處罰，才能體現(xiàn)出重刑重罰的現(xiàn)實必要性，以體現(xiàn)并貫徹罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則。其二，以輕刑為基準。此時在并罰中存在較輕的拘役或者管制的情形下，則要以最輕的管制為基準，其他的相關(guān)刑種均要轉(zhuǎn)換成管制刑并予以限制加重。因為此時管制刑最輕，遵照有利犯罪人的刑事司法原則，我們不能為了強制打擊而打擊，既然行為人有判處管制刑的現(xiàn)實刑罰，那么，這就說明對行為人適用管制并無不可，因而在并罰情形下以最輕的管制刑予以適用，無疑就最大程度地彰顯了寬嚴相濟刑事政策的內(nèi)在精神。其三，以中間刑為基準。此時在有期徒刑、拘役與管制三者共同存在的情形下，為了不枉不縱，我們既不選擇最重的有期徒刑這一刑種，也不選擇最輕的管制這一刑種，而是選擇中間的拘役刑，其他的兩種刑種都要換算成拘役并予以限制加重。這一中間刑的基準確立，確切地說，就是為了避免以上兩種并罰方式過于執(zhí)其一端而帶來絕對化的弊端，從而在多個刑種存在的情形下以居間性的中間刑為基準。其四，以主要刑種為基礎(chǔ)。對此，張明楷教授提出，異種自由刑的并罰應(yīng)當以主要刑種為基礎(chǔ)進行折算，即如果有兩罪被判處拘役、一罪為有期徒刑，則應(yīng)當把有期徒刑折算為拘役刑進行并罰；如果兩罪為管制、一罪為拘役，則把拘役折算為管制但是張明楷教授同樣指出：“盡管如此，折算的方法仍然存在缺陷。”（參見：張明楷.刑法學[M].4版北京：法律出版社，2011：531.）。從中可以看出，這是以行為人所判刑種哪個為主要來確定并罰基準的。

我國臺灣地區(qū)“刑法”對異種自由刑的并罰所采用的基本立場仍然是并科制，但是2005年2月2日修訂第51條第10款時增加規(guī)定“但應(yīng)執(zhí)行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執(zhí)行拘役”。其理由在于：“因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑并予執(zhí)行，實無意義可言，宜采吸收主義，不執(zhí)行拘役。唯查有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重，或多數(shù)拘役定其應(yīng)執(zhí)行刑時，其高度可達一百二十日，如徹底采用吸收主義，難保不發(fā)生以較短之有期徒刑（二月未滿）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為謀兩者調(diào)和，經(jīng)衡酌結(jié)果，認于三年以上有期徒刑與拘役并執(zhí)行時，始采吸收主義，不執(zhí)行拘役。茍應(yīng)執(zhí)行者為三年未滿有期徒刑與拘役，自應(yīng)一并執(zhí)行，特于第10款增訂但書，以應(yīng)需要?！盵31]

由此可見，考慮到有期徒刑與拘役在并罰時的期限長短，因而我國臺灣地區(qū)“刑法”限定三年以上有期徒刑與拘役并罰時采用吸收主義，而未滿三年有期徒刑與拘役并罰時則仍然采用并科。然而，就我國現(xiàn)有的刑法而言，一般不會出現(xiàn)拘役重于有期徒刑的情形，就我國《刑法修正案（九）》的現(xiàn)有規(guī)定來看，根本未考慮有期徒刑與拘役的刑期長短問題。但是，如果在數(shù)個拘役與較低的有期徒刑并罰時，則我們同樣可能存在此種問題。另外，盡管我國臺灣地區(qū)“刑法”以三年有期徒刑為界進行的吸收原則的區(qū)分適用有其一定的合理性，但是，仍然不能從根本上克服筆者對上述吸收原則指出的問題，因而此種區(qū)分情形的并罰適用也不為筆者所認同。

筆者認為，異種自由刑并罰采用限制加重原則，適用時的基本前提仍然要以重刑為基礎(chǔ)進行并罰適用，其理由主要有如下方面：其一，以重刑為基礎(chǔ)的限制加重原則堅守了并罰原則的基本特性。之所以確立數(shù)罪并罰原則，核心本質(zhì)就是要體現(xiàn)對犯罪行為人數(shù)罪情形的從重處罰，讓行為人所實施的多個犯罪都要在最終的刑罰處罰后果中予以體現(xiàn)。一般認為，數(shù)罪并罰就是要對犯罪行為人從重對待，此時的從重基礎(chǔ)在于行為人實施的多個犯罪行為，在其中已經(jīng)有部分犯罪被判處有期徒刑的情形下，基于數(shù)罪并罰從重的基本立場，自然應(yīng)當以其中的重刑為基礎(chǔ)來進行限制加重。故此，有學者指出：“一人犯數(shù)罪而被判處不同種有期自由刑的，應(yīng)就所宣告的種類最重的刑罰酌情加重處罰作為執(zhí)行的刑期，同時根據(jù)可能宣告的各種有期自由刑的幅度及其不同結(jié)構(gòu)分別確定加重處罰的限度?！盵32]其二，有利被告原則并不能否定以重刑為基礎(chǔ)的并罰適用。有利被告作為刑事司法的一個適用性原則，是為了防止造成對犯罪人過當處罰的不利后果而提出的。但是，有利被告的原則具有自己特定的內(nèi)涵，我們不能以有利被告為借口而隨意放縱對犯罪的懲罰。有學者指出：“實體意義上的有利被告，作為罪刑法定與刑法的明確性原則的一條派生與補充原則，指的是當刑法適用遇有‘解釋不清的疑難時，應(yīng)當做出有利被告的選擇。”[33]“有利被告原則應(yīng)當是一項兼具程序法屬性和實體法屬性的原則，它既可以適用于‘事實存疑，又可以適用于‘法律存疑?！盵34]盡管在數(shù)罪中既有有期徒刑又有拘役或者管制時，以從輕處罰毫無疑問是更加有利于被告人的，但是，由于其并不屬于事實存疑與法律存疑之范圍，因而數(shù)罪并罰量刑中面臨的情形與司法倡導的有利被告原則適用的場合并不對應(yīng)，此時不加區(qū)分地一概以有利被告原則為基礎(chǔ)進行輕刑為基礎(chǔ)的并罰，其結(jié)論的得出也就有失偏頗。其三，以輕刑為基礎(chǔ)的并罰會帶來并罰中難以處理的現(xiàn)實障礙。如果堅持在異種自由刑的并罰時以輕刑為基礎(chǔ)，那么在司法實踐的處理過程中必將遭遇操作上的現(xiàn)實問題。比如，堅持以有期徒刑與拘役進行并罰時以更輕的拘役為基礎(chǔ)來限制加重，由于拘役的刑期為一個月以上六個月以下，數(shù)罪并罰時拘役不能超過一年，那么，在有期徒刑的刑期較長或者有期徒刑與拘役的總和刑超過一年的情形下，按照拘役進行限制加重所得出的并罰結(jié)果明顯失衡。與此相似，以管制刑為基礎(chǔ)進行限制加重同樣可能存在上述弊端，因而反向性的以重刑為基礎(chǔ)進行并罰才能徹底回避這一量刑結(jié)果上的紊亂失調(diào)。其四，以重刑為基礎(chǔ)的限制加重并不會造成處罰過于嚴苛。較多的擔心在于，由于被告人所犯的數(shù)罪中并不都是較重的有期徒刑，此時把拘役或者管制折算為有期徒刑進行限制加重予以并罰，由此帶來的問題是是否會對被告人的判罰過于嚴苛？筆者認為，這一問題的提出雖然有其必要，但是其擔心則純屬多余。原因在于，即使以重刑為基礎(chǔ)進行并罰時需要把輕刑折算為重刑予以處理，并不代表所有的輕刑都一一與重刑相對應(yīng)，基于輕刑與重刑在刑種上的不同特性，必然要考慮一定的折算比例，此時為了實現(xiàn)不致過于嚴苛而帶來的不公正性處罰，這一處理方式實質(zhì)已經(jīng)兼顧性地體現(xiàn)出對被告人的從寬處遇。

另外，筆者所擔心的是，如果我們一概以輕刑為中心而進行限制加重并罰，出于對行為人處罰的公正性與均衡性目的使然，為了不致過于放縱犯罪行為及其行為人，此時必然要促使司法人員積極調(diào)動其保證量刑公正結(jié)果的主觀能動性，即在單一罪名的刑罰裁量時，將讓司法人員盡其所能對各罪判處較重的有期徒刑，據(jù)此實現(xiàn)其意圖下不輕縱犯罪人的量刑結(jié)果。相較之下，如果本身不應(yīng)判處有期徒刑的要通過此路徑而拔高到有期徒刑判處，這種變相的司法救濟并不會帶來公正化量刑的效果，可想而知，在并罰過程有欠規(guī)范與單罪刑罰已經(jīng)失衡的前提下，所謂的并罰公正已經(jīng)蕩然無存?；诖丝紤]，既然在異種自由刑并罰時以輕刑為基礎(chǔ)的并罰不一定總是如期所愿地能夠得以實現(xiàn)，妥當化的處理思路仍然要理性選擇重刑基準。

（五）異種自由刑并罰的限制加重需要合理劃定并罰中的折算問題

在異種自由刑的并罰適用時，如果要一以貫之地堅守限制加重原則，則實踐難題當然是多個不同自由刑之間進行并罰時如何進行折算的問題。就理論上的界定來看，存在多種界說模式：一種觀點認為酌情加重即可，沒有必要確定具體的折算比例。比如，有學者認為：“一人犯數(shù)罪而被判處不同種有期自由刑的，應(yīng)就所宣告的種類最重的刑罰酌情加重處罰作為執(zhí)行的刑期，同時根據(jù)可能宣告的各種有期自由刑的幅度及其不同結(jié)構(gòu)分別確定加重處罰的限度?！盵35]其意在于，由于刑罰并罰的最終結(jié)果就是為了體現(xiàn)公開性，因而異種自由刑并罰時酌情加重即可，根本沒有必要費盡周折地予以折算，何況如何折算根本就沒有理論依據(jù)。另有觀點認為，拘役一日折算有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑或者拘役一日，并指出這一標準“使法官在審判中有了明確標準，這對我國目前法官整體素質(zhì)不高的現(xiàn)狀來說無疑是一種很好的辦法，既便于法官操作，又可以防止法官濫用職權(quán)，徇私舞弊?！盵36]其主要理由在于，現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了前期羈押的折抵方式，既然管制先行羈押的一日折抵刑期二日、拘役先行羈押一日折抵刑期一日，那么在并罰時的折算就應(yīng)該照此操作。還有觀點認為，“數(shù)罪中有判處管制、拘役或者有期徒刑的，執(zhí)行其中最重的刑種，管制三日折合有期徒刑一日，管制二日折合拘役一日，拘役三日折合有期徒刑二日，按照第一款的規(guī)定決定執(zhí)行的刑期?！盵37]其理由在于，刑法中的前期羈押并不能套用于并罰適用時的刑期折算，“先行羈押為既成事實，故將較重的先行羈押折抵為較輕的管制、拘役（輕向折抵）時，只要大致等值，犯罪分子即能滿意。與此不同，將較輕的管制、拘役折算為較重的有期徒刑（重向折算）時，必須精確等值，才能保障犯罪分子的人權(quán)?！盵37]還有學者提出，異種自由刑的并罰不要強求折算與如何折算，“異種有期自由刑的并罰的場合，并罰的方法是：全部執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰，同時分別執(zhí)行其他刑罰的1/2以下?！盵38]其理由在于，按照此種方法，限制加重原則能夠得以兼顧運用，數(shù)罪中的最重刑罰得以公正執(zhí)行，同時在保留法官一定程度的自由裁量權(quán)的同時，其他異種自由刑也能夠得以相應(yīng)評價與適用。但是，需要指出的是，就該觀點來看，在最重刑罰執(zhí)行之后再執(zhí)行其他異種自由刑的二分之一，實際上還是進行了相應(yīng)的折算，因而其方法仍然沒有超越普通情形下限制加重原則的基本適用范圍。

正如前述，異種自由刑只是刑罰種類上的不同，并不代表其不能進行折算。對此有學者直接指出：“那種認為刑種之間不能折算，無法計算異種自由刑并罰時的總和刑期，因而折算說行不通的觀點是站不住腳的?！盵39]還有學者認為：“管制、拘役和有期徒刑的性質(zhì)雖不完全相同，但具有很高的相似性，它們都是有期限地剝奪或者限制犯罪人的人身自由，在刑罰的內(nèi)容上看，三者進行折算互換具有一定的基礎(chǔ)。”[40]因而，建基于限制加重的原則之上，我們就要確立異種自由刑可以折算的基本邏輯前提，問題的關(guān)鍵在于，有期徒刑、拘役與管制這幾種不同種類的刑罰如何折算后并罰，需要我們厘清三者之間刑罰質(zhì)與量上的程度差異，從而根據(jù)各自的懲罰程度進行合理性折算。應(yīng)當辨明的是，就同種刑種的限制加重原則的適用來說，其并罰結(jié)果都難以企及絕對公正；就不同刑種的刑罰折算來說，絕對性的公正與均衡更是一種奢望。但是，就現(xiàn)實操作層面來說，如果不劃定一定的折算比例又必然導致實踐操作的無章可循，甚至為限制加重原則帶來變相的否定甚至棄之不用?；诖耍P者認為，我們還是要基于刑罰種類的自身特性來進行三者間的折算，由于有期徒刑與拘役都是限制自由刑，因而二者間具有刑罰質(zhì)與量的對等性，即一日拘役換算為有期徒刑一日應(yīng)無太多爭議可言。與此不同的是，管制刑為非監(jiān)禁刑，基于監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑的差異性，當我們把非監(jiān)禁的管制轉(zhuǎn)換為拘役與有期徒刑的監(jiān)禁刑，究竟按照多少比例確實是一個問題。從換算的精準程度上來說，任何換算都只能是人為理解之后的一種結(jié)果，其本身無論如何都不可能是一個準確無誤的科學法則，但是考慮到非監(jiān)禁刑的管制刑具有限制自由的特性，按照三分之一換算為監(jiān)禁刑的有期徒刑或者拘役并不會過于寬縱或者嚴懲犯罪行為人，總體上仍然是在量刑均衡的幅度內(nèi)，同樣貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，因而具有可取性。因此，考慮到管制刑本身在刑罰量上的輕微性與非監(jiān)禁的特性，筆者認為管制刑按照三分之一換算為有期徒刑或者拘役方可大致匹配。

在限制加重原則之下，我們要窮究精準化的折算比例本身就是一種奢望，因為在不同刑種已然成為客觀現(xiàn)實的前提下，任何折算方法都無法獲得自圓其說的完美境地。正是基于此，波斯納認為：“在相當高的抽象層面上，科學與法律之間有許多相似之處，而在操作層面上，兩者則幾乎沒有什么相似之處?！盵41]與之相對應(yīng)，任何否定性意見也在根本上欠缺有的放矢的針對性，因為在原本沒有參照比例與答案之前，相應(yīng)的批判性意見實實在在也只能是一個偽意見。

在此基礎(chǔ)上，最為關(guān)鍵的是，異種自由刑的折算都是為了限制加重原則的現(xiàn)實適用而服務(wù)的，折算只是之前的過程性遵守與公正性保證，這一折算操作并不是唯一性或者根本性目的，即使以精準化量刑計算出折算比例，具體的刑罰裁量仍然要服從于限制加重原則與案件多元化情節(jié)的綜合適用。眾所周知，限制加重原則的適用仍然遵循的是最高刑以上與總和刑以下判處，那么在折算出來之后的司法適用，仍然是一個具有上下刑罰期限限制的幅度，最終的宣告刑如何進行現(xiàn)實取舍，其與司法人員自由裁量權(quán)的正當行使與量刑規(guī)范化的科學遵守密切相關(guān)。因而，異種自由刑的折算只是為我們的量刑適用大致劃定一個幅度，依賴該折算方法并不能為我們自然而然地運算出現(xiàn)實的并罰結(jié)果。從一般意義上來說，立法規(guī)定與司法方法都需要實踐人員的協(xié)調(diào)性運用，加之刑罰裁量的公正性是由刑罰的整體幅度來衡量的，即只要是在相對公正性的幅度范圍內(nèi)進行操作與遵守，其在避免理論誤區(qū)與不當操作的同時就能為刑罰正義提供現(xiàn)實保障，這樣的刑罰結(jié)果也就在相對合理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)了可求的正義。

四、結(jié)語異種自由刑的并罰問題在刑法學中是揮之不去的一個客觀存在，通過《刑法修正案（九）》予以立法解決，反映了理論與實踐對其的急切召喚。我們既要看到現(xiàn)行立法在此方面介入的積極意義，與此同時又不能盲目輕信而喪失了學術(shù)思考與批判的價值所在。刑法修正案的不斷出臺，實質(zhì)已經(jīng)告訴我們立法不可能是完美無缺的，刑事立法不斷整體往前的修訂行為本身就是一個不斷試錯的過程，我們就是在這樣一個制定與修訂的螺旋式上升中不斷見證刑事立法的成長。我們揭示異種自由刑并罰的立法規(guī)定存在缺陷，并不是為了證明立法者的短視，也不是為了證明學者的睿智之處，畢竟，刑事立法作為靜態(tài)化的文字產(chǎn)物，任何的嘲弄與諷刺都于事無補，何況如果不是建基于理性基石上的缺陷揭示，自身也是經(jīng)不起考驗的“尋事生非”。刑罰作為責任后果關(guān)切到犯罪人的自身權(quán)益與刑事責任體系的合理性，《刑法修正案（九）》在總則的四條修改全部集中于“刑罰”章節(jié)，由此可見刑罰在當下刑事立法與司法實踐中的分量。異種自由刑并罰的立法規(guī)定作為刑罰大家庭中的一員，盡管由此引發(fā)的問題梳理與何去何從的探討總是不無爭議，但是以公正和理性為前提的學術(shù)探討總是充滿善意并意義非常。刑事立法總是處于動態(tài)化的發(fā)展過程之中，學者在此方面提出的異議都是一種“愛之深、情之切”的滿懷期待。刑事立法需要秉持理性引領(lǐng)并在這一思路照耀下不斷前行，夾雜其間的學術(shù)批判仍然是肯定立法價值前提下的良言善策，我們相信，對它的反思性檢討并非映襯出黯然失色的慘淡前景，反而應(yīng)該是預(yù)示著學術(shù)盛景下的春意盎然。ML

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Abstract：The Criminal Law Amendment （ix） has clearly defined at legislative level of combined punishment of heterogeneous freedom penalty， which reflects that lawmakers have special attention on the original vacancy of combined punishment for several offenses. Combined punishment of heterogeneous freedom penalty responds to the practical requirement and tries to solve longterm problems of thorny theory and practice issue， but the existing provisions of the bill of amendment cant make a reasonable illustration at the theoretical level， imbalance penalties and nonautonomy hidden in combined punishment of heterogeneous freedom penalty deserve our profound reflections. Combined punishment of heterogeneous freedom penalty should base on limitative aggravation as its applicable basic principle， and make conversion between heterogeneous punishments depending on the criterion of severe punishment while treating the conversion of custodial penalty and noncustodial penalty reasonably within the whole horizon to solve validly the reality malady， and ultimately realizing the goal of standardized operation for free heterogeneous punishment and applicable penalties.

Key Words： Criminal Law Amendment （ix）； heterogeneous freedom penalty； combined punishment for several offenses； criminal penalty