摘要：理由是將特定事實(shí)帶入某一法律要件作出決定的原因說(shuō)明。在行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)，不說(shuō)明裁量理由，就無(wú)法讓人知曉為何在裁量權(quán)的范圍內(nèi)作出該決定。根據(jù)行政法治原理，應(yīng)當(dāng)將說(shuō)明裁量理由設(shè)定為法定義務(wù)，以論證裁量決定合乎法律。公開(kāi)裁量決定的判斷和選擇過(guò)程，這既有助于抑制行政機(jī)關(guān)的恣意，也有助于說(shuō)服行政相對(duì)人，也便于私人尋求救濟(jì)和司法實(shí)施審查。裁量理由與裁量決定應(yīng)當(dāng)具有同時(shí)性和一體性。沒(méi)有說(shuō)明或者說(shuō)明不充分時(shí)，因行政機(jī)關(guān)沒(méi)有按照要求說(shuō)明裁量理由，為尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)起見(jiàn)，法院應(yīng)撤銷(xiāo)裁量決定；如果行政機(jī)關(guān)在事后以其他理由替換原先已說(shuō)明的理由，在沒(méi)有改變主要理由時(shí)，法院則可基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則一并審查，一次性解決糾紛。

關(guān)鍵詞：行政裁量；裁量理由；說(shuō)明理由；理由的替換；理由的補(bǔ)充

中圖分類(lèi)號(hào)：DF 31文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.03

根據(jù)個(gè)案情形適當(dāng)行使行政裁量權(quán)，是法律授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)的目的所在。但如何方為“適當(dāng)行使”，卻難以判斷。行政機(jī)關(guān)負(fù)有根據(jù)授權(quán)目的作出裁量決定的義務(wù)，將說(shuō)明裁量理由設(shè)定為行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，可促進(jìn)裁量權(quán)的適當(dāng)行使，司法機(jī)關(guān)也可以藉此克服行政裁量的審查困難。本文擬以裁量理由為對(duì)象，分析何為裁量理由、為何要說(shuō)明裁量理由、如何說(shuō)明裁量理由、如何審查裁量理由等問(wèn)題，以助于推進(jìn)說(shuō)明理由制度一般原理研究，并為行政裁量權(quán)的控制構(gòu)建起一個(gè)重要支架。

一、行政裁量說(shuō)明理由的緣由在我國(guó)的實(shí)定法上，說(shuō)明理由有時(shí)又被稱(chēng)作“告知理由” 例如，《港口法》第24條、《電子簽名法》第18條第1款均規(guī)定：“不予許可的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知申請(qǐng)人并告知理由?！保谛姓幜P、行政許可、行政強(qiáng)制、信息公開(kāi)等領(lǐng)域均已存在說(shuō)明理由的義務(wù)規(guī)定，而且，相關(guān)規(guī)定還在逐漸增多。但對(duì)于其中的裁量決定的理由是否要說(shuō)明，則未有明確規(guī)定。2004年國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第20點(diǎn)就提出：“行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說(shuō)明理由?！眹?guó)務(wù)院.全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要[J].國(guó)務(wù)院公報(bào)，2004，（16）： 28.在司法實(shí)踐中，對(duì)于是否要說(shuō)明裁量理由仍存在不同理解。諸如，《治安管理處罰法》第66條第1款規(guī)定：“賣(mài)淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者5百元以下罰款?！痹谝黄鹬伟舶讣?，馬某某初次嫖娼，且尚無(wú)性行為，公安局以違反該款為由處以行政拘留10日。一審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)說(shuō)明裁量的理由，而二審法院認(rèn)為適用法律正確即可。對(duì)這種案件亟待從理論上給予解釋 參見(jiàn)：馬某某不服廈門(mén)市思明區(qū)公安分局行政處罰案[G]∥羅豪才. 行政法論叢第10卷，北京：法律出版社，2007： 512-519. 該案的相關(guān)分析可參見(jiàn)楊利敏.讓司法審查回歸“司法”——從馬某某訴廈門(mén)市公安局案看法律適用與裁量兼及司法審查的定位與界限. 前揭書(shū)，489-492。。學(xué)界對(duì)于行政行為說(shuō)明理由制度的相關(guān)研究已有不少， 其代表性研究成果是：章劍生.論行政行為說(shuō)明理由[J].法學(xué)研究，1998（3）： 121頁(yè)以下.但對(duì)于行政裁量決定的理由說(shuō)明研究則較為匱乏。將一般性的說(shuō)明理由原理適用于行政裁量決定之中并無(wú)問(wèn)題，但行政裁量中的說(shuō)明理由有無(wú)特別之處，則尚需探討。

觀諸外國(guó)法制，在二戰(zhàn)前的德國(guó)，在實(shí)定法上規(guī)定說(shuō)明理由義務(wù)時(shí)，說(shuō)明理由是作為行政行為的形式瑕疵問(wèn)題來(lái)討論的，多數(shù)學(xué)者幾乎沒(méi)有意識(shí)到裁量行為與說(shuō)明理由之間的關(guān)系。其例外是朔伊納（Scheuner），他將說(shuō)明理由當(dāng)作裁量控制的一個(gè)手段來(lái)理解。二戰(zhàn)后，察哈克（Zschacke）認(rèn)為，不說(shuō)明理由或說(shuō)明的理由不具體，裁量決定就是行政的恣意行為，應(yīng)予撤銷(xiāo)。其根據(jù)在于，相關(guān)人對(duì)行政機(jī)關(guān)享有無(wú)瑕疵裁量請(qǐng)求權(quán)[1]。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，依照法治國(guó)家的基本原則，干涉私人權(quán)利的行為，應(yīng)說(shuō)明理由，私人才能保護(hù)其權(quán)利。而聯(lián)邦行政法院則在1953年、1955年的兩則判決中認(rèn)為，僅在法律明文規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其行政行為才有必要說(shuō)明理由。后來(lái)它原則上采用聯(lián)邦憲法法院的主張，但仍認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在不受拘束的裁量中可自由決定時(shí)，或當(dāng)事人已知決定的理由時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)其行政行為不必說(shuō)明理由。1963年德國(guó)行政程序法草案采取折衷辦法，所有書(shū)面作出或確認(rèn)的行政行為，原則上應(yīng)書(shū)面說(shuō)明理由，但依具體情形不可能或不必說(shuō)明者，可不說(shuō)明理由[2]。1973年草案作出修改，要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)在理由中說(shuō)明其決定所考慮的事實(shí)上或法律上的主要理由，在裁量決定的理由中亦須說(shuō)明其行使裁量時(shí)的著眼點(diǎn)[2]211。該規(guī)定也為最終的1976年《聯(lián)邦行政程序法》所接納。該法第39條（行政行為的理由說(shuō)明）第1款規(guī)定：“以書(shū)面作出，或以書(shū)面確認(rèn)的行政行為，應(yīng)以書(shū)面說(shuō)明理由。行政機(jī)關(guān)應(yīng)在理由中，說(shuō)明其作出決定時(shí)所考慮的事實(shí)和法律上主要理由。行政機(jī)關(guān)在裁量決定的理由中，亦須說(shuō)明其行使裁量權(quán)的著眼點(diǎn)?！钡聡?guó)行政程序法的這一規(guī)定就讓裁量行為的說(shuō)明理由義務(wù)得以一般化。

現(xiàn)代法學(xué)王貴松：論行政裁量理由的說(shuō)明說(shuō)明裁量理由，在德國(guó)已成為行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)的法定義務(wù)。烏勒認(rèn)為，強(qiáng)制說(shuō)明理由首先是為當(dāng)事人利益而存在的，在客觀上也是為法治國(guó)家的行政而存在的。這種強(qiáng)制說(shuō)明理由是強(qiáng)行要求行政機(jī)關(guān)對(duì)自己決定的事實(shí)和法律根據(jù)應(yīng)當(dāng)獲得完全的明確性。強(qiáng)制說(shuō)明理由應(yīng)從行政的法律適合性原則中導(dǎo)出[3]。對(duì)于說(shuō)明理由，多爾澤（Dolzer）認(rèn)為具有四大功能：第一，說(shuō)服功能，即說(shuō)服相對(duì)人，使決定易于接受；第二，權(quán)利保護(hù)功能，有助于向法院主張權(quán)利保護(hù)；第三，控制功能，容易在行政機(jī)關(guān)與其監(jiān)督機(jī)關(guān)之間作出平等、安定的行為；第四，說(shuō)明或證明功能，有助于使行政決定的內(nèi)容、訴訟中訴訟標(biāo)的特定化。這種四大功能的理解也獲得多數(shù)學(xué)說(shuō)的支持[1]209 日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，附具理由具有抑制恣意或確保慎重考慮的功能、不服申訴便宜功能、說(shuō)服相對(duì)人的功能、公開(kāi)決定過(guò)程的功能等四大功能。（參見(jiàn)：鹽野宏.行政法總論[M].楊建順，譯. 北京：北京大學(xué)出版社，2008： 179.）。而在裁量決定中，個(gè)別具體的基準(zhǔn)可謂裁量權(quán)行使的核心，很有必要讓其出現(xiàn)在決定理由中。通過(guò)說(shuō)明理由，讓裁量權(quán)行使的過(guò)程和結(jié)果變得清楚起來(lái)，讓決定裁量權(quán)行使的個(gè)別基準(zhǔn)也變得清楚起來(lái)。行使裁量權(quán)中的說(shuō)明理由，則有公開(kāi)裁量權(quán)個(gè)別基準(zhǔn)的功能。私人、特別是行政相對(duì)人對(duì)針對(duì)自己所行使裁量權(quán)核心部分享有知情權(quán)；而與此相應(yīng)，行政機(jī)關(guān)也有必要說(shuō)明裁量權(quán)行使的理由[4]。

與私人基于自治原則而可自由活動(dòng)不同，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法治行政原理，至少應(yīng)在侵害行政中具備理由方可行動(dòng)。即使在裁量的情形下，亦須如此，以便抑制裁量的恣意。這就是所謂“無(wú)理由則無(wú)行政行為”原則 參見(jiàn)：塩野宏. 理由のない行政処分はない―理由付記の機(jī)能―[C].塩野宏、室井力編.行政法を?qū)Wぶ1. 東京：有斐閣，1978： 254-255； 阿部泰隆.行政法解釈學(xué)Ⅱ――実効的な行政救済の法システム創(chuàng)造の法理論[M]. 東京：有斐閣，2009：8-9.。相對(duì)于一般的行政活動(dòng)而言，在行政裁量的情形下，則可謂“無(wú)理由，不裁量”。與德國(guó)不同的是，我國(guó)對(duì)于裁量理由的說(shuō)明并無(wú)一般性的行政程序法規(guī)定，也尚未成為法定義務(wù)，而只是暗含于各個(gè)單行領(lǐng)域的個(gè)別法規(guī)定之中，且規(guī)定得較為原則。下文擬結(jié)合德日的相關(guān)法理、判例和中國(guó)相關(guān)立法、司法判決進(jìn)一步展開(kāi)，建構(gòu)裁量理由的完整說(shuō)明機(jī)制，以期真正發(fā)揮裁量理由說(shuō)明的功能。

二、行政裁量理由的說(shuō)明要求行政裁量決定應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，接下來(lái)的問(wèn)題就是，什么是裁量理由？如何說(shuō)明裁量理由？說(shuō)明到何種程度？

（一）裁量理由的內(nèi)容構(gòu)成

我國(guó)《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)”?！缎姓?qiáng)制法》第37條第2款規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書(shū)應(yīng)當(dāng)載明“強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù)”。從這些規(guī)定來(lái)看，立法上是將“理由”區(qū)別于“事實(shí)”和（法律）“依據(jù)”來(lái)理解。當(dāng)然，在同時(shí)要求說(shuō)明事實(shí)、理由和法律依據(jù)時(shí)，在它們之間作出區(qū)分，似乎意義不大。但是，一方面，有時(shí)候法律僅僅明確要求說(shuō)明“理由”，例如，《行政許可法》第38條第2款規(guī)定，“作出不予行政許可的書(shū)面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由”。另一方面，將理由區(qū)別于事實(shí)和法律，有助于突出理由的獨(dú)立價(jià)值，并且明確顯示出說(shuō)明理由的應(yīng)有內(nèi)容。僅僅陳述所存在的事實(shí)、僅引用所依據(jù)的法條，均不可謂理由的說(shuō)明。如果是事實(shí)的問(wèn)題，那就以“主要證據(jù)不足”或“事實(shí)不清”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查；如果是法律依據(jù)的問(wèn)題，那就以“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查。孤零零地列舉事實(shí)和法律，常常無(wú)法讓人知曉為什么能得出某一案件的結(jié)論。對(duì)于不說(shuō)明理由或說(shuō)明理由不充分，雖然實(shí)踐中多適用前兩種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，但理論上而言，則還可采用“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。

而在我國(guó)地方政府規(guī)章中，《湖南省行政程序規(guī)定》第78條第1款、《山東省行政程序規(guī)定》第86條均將說(shuō)明理由的內(nèi)容作三分構(gòu)成，即（事實(shí)）證據(jù)采信理由、（法律）依據(jù)選擇理由和行政裁量理由 《湖南省行政程序規(guī)定》第78條規(guī)定：“行政執(zhí)法決定文書(shū)應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明決定的理由，說(shuō)明理由包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由?！薄靶姓?zhí)法決定文書(shū)不說(shuō)明理由，僅簡(jiǎn)要記載當(dāng)事人的行為事實(shí)和引用執(zhí)法依據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)予以說(shuō)明?！薄渡綎|省行政程序規(guī)定》第86條規(guī)定：“行政執(zhí)法決定應(yīng)當(dāng)說(shuō)明證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和行政裁量理由；未說(shuō)明理由或者說(shuō)明理由不充分的，當(dāng)事人有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)予以說(shuō)明?！薄秾幭幕刈遄灾螀^(qū)行政程序規(guī)定》第47條與山東省規(guī)定相同。。相對(duì)于法律僅僅要求說(shuō)明“理由”的規(guī)定，地方政府規(guī)章的這種規(guī)定更為精細(xì)，要求也更為嚴(yán)格。也有學(xué)者將理由的內(nèi)容“分為合法性理由和正當(dāng)性理由，前者用于說(shuō)明行政行為合法性的依據(jù)，如事實(shí)材料、法律規(guī)范；后者用于說(shuō)明行政機(jī)關(guān)正當(dāng)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)，如政策形勢(shì)、公共利益、慣例公理等”。但他又認(rèn)為，行政行為的正當(dāng)性理由是“用于支撐行政行為自由裁量的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)”，主要包括篩選事實(shí)和選擇法律兩個(gè)方面[5]。這里實(shí)際上存在著一對(duì)概念，即行政裁量決定的理由與行政決定的裁量理由。前者系相對(duì)于行政羈束決定的理由而言，側(cè)重于作出行政裁量決定的理由；后者系相對(duì)于事實(shí)、法律方面的理由而言，側(cè)重于作出行政裁量決定時(shí)裁量部分的理由。后者可謂涵蓋于前者。

對(duì)于裁量理由的內(nèi)容構(gòu)成，1925年《奧地利行政程序法》第60條規(guī)定，理由中應(yīng)將調(diào)查程序的結(jié)果、認(rèn)定證據(jù)時(shí)的主要考慮以及基于此等考慮就法律問(wèn)題所作的判斷，明白簡(jiǎn)要地予以綜合說(shuō)明 該法第58條第2款規(guī)定，不能完全采納當(dāng)事人意見(jiàn)或駁回利害關(guān)系人異議或聲請(qǐng)時(shí)，才要說(shuō)明理由。其他行政行為是否說(shuō)明理由，則任由行政機(jī)關(guān)裁量決定。（參見(jiàn)：翁岳生.行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家[M].臺(tái)北：三民書(shū)局，2015： 277-278.）。而德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》僅僅提及“行使裁量權(quán)的著眼點(diǎn)”。根據(jù)聯(lián)邦行政法院的判例和通說(shuō)，《聯(lián)邦行政程序法》第39條第1款第三句，不僅要求行政機(jī)關(guān)報(bào)告行使了裁量，而且必須讓人知曉行政機(jī)關(guān)所作的利害得失衡量，即根據(jù)具體狀況而應(yīng)將所有公共和私人利益考慮進(jìn)去，在比較衡量中作出考量。學(xué)者科普（Kopp）認(rèn)為，裁量理由應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）行政機(jī)關(guān)行使了裁量；（2）這時(shí)考慮了相關(guān)人的利益；（3）該理由是從怎樣的事實(shí)中得出的？（4）該理由適用了怎樣的法的判斷基準(zhǔn)？如果沒(méi)有附具符合上述要求的理由，則該行政行為違法[1]214。

從法律適用的過(guò)程來(lái)看，并不能簡(jiǎn)單地將具體的事實(shí)直接帶入抽象的法律依據(jù)，而必須在事實(shí)和法律規(guī)范之間進(jìn)行歸納演繹式的闡釋和溝通[6]。理由是指將特定事實(shí)帶入某一法律要件作出決定的原因說(shuō)明。有學(xué)者區(qū)分了事實(shí)和對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)。他將基礎(chǔ)事實(shí)又稱(chēng)作基因事實(shí)。它是指案件的發(fā)生、事物的存在、人的行為等即使不能說(shuō)評(píng)價(jià)余地為零但評(píng)價(jià)余地也極小的一類(lèi)事實(shí)。對(duì)基因事實(shí)的評(píng)價(jià)不同于事實(shí)本身。例如，二人并未時(shí)常同居的事實(shí)為基因事實(shí)，而偽裝結(jié)婚則為基因事實(shí)的評(píng)價(jià)。而所謂處分理由就是指處分時(shí)對(duì)特定的基因事實(shí)作出評(píng)價(jià)并帶入法條的理由[7]。如果可以寬泛而言，在存在裁量權(quán)的案件中，除單純的事實(shí)陳述和法條引用之外，所有指向決定結(jié)論的說(shuō)明，均可稱(chēng)作行政裁量決定的理由。但狹義的裁量理由，則是指除單純的事實(shí)陳述和法條引用、事實(shí)的評(píng)價(jià)認(rèn)定、法律要件的解釋之外的作出裁量選擇的理由。在不確定法律概念具體化中的價(jià)值判斷[8]、對(duì)應(yīng)當(dāng)考慮因素的考慮、對(duì)替代方案的選擇、對(duì)各種狀況和利益等的綜合衡量等均為裁量理由的重要內(nèi)容。而由行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況對(duì)裁量要件的補(bǔ)充，則是“裁量理由”的核心所在。

（二）裁量理由的說(shuō)明程度

應(yīng)有的理由與說(shuō)明的理由應(yīng)當(dāng)是重合的，但在現(xiàn)實(shí)中由于行政機(jī)關(guān)的能力、效率以及其他可能的自身利益考慮等而使兩者有所分離?！袄碛商崾镜膬?nèi)容越詳細(xì)，抑制恣意功能、便宜不服申訴功能就越能發(fā)揮效用，但也越增加行政機(jī)關(guān)一方的負(fù)擔(dān)，降低行政活動(dòng)的效率性。故而問(wèn)題就變成理由提示的詳細(xì)度與效用之間的平衡。”[9]裁量理由要說(shuō)明到何種程度，在我國(guó)的實(shí)定法中并無(wú)規(guī)定，的確也難以作出一般性的具體規(guī)定。

與此類(lèi)似，日本在1993年之前屬于“個(gè)別法準(zhǔn)據(jù)主義”時(shí)代，只有個(gè)別法要求附具理由。1993年的《行政程序法》將說(shuō)明理由制度一般化，但也只是規(guī)定，對(duì)駁回申請(qǐng)（第8條）、作出不利處分的（第14條）必須說(shuō)明理由；對(duì)于理由的說(shuō)明程度亦未作規(guī)定，而交由判例處理。日本的說(shuō)明理由判例法理是從1960年代以來(lái)稅法領(lǐng)域形成并確立起來(lái)的。日本最高法院1963年5月31日判決指出，“一般，法之所以規(guī)定行政處分應(yīng)附具理由，其目的在于擔(dān)保處分廳判斷的慎重和合理性、抑制其恣意，同時(shí)告知相對(duì)人處分的理由也方便其不服申訴。因此，理由沒(méi)有記載時(shí)，不免要撤銷(xiāo)處分自身。但應(yīng)記載到何種程度，則應(yīng)參酌處分的性質(zhì)、命令附具理由的各法律規(guī)定的旨趣目的而定?！?日本最高裁判所1973年5月31日判決，最高裁判所民事判例集17巻4號(hào)617頁(yè)。該判決為理由的說(shuō)明程度給出了大致的參考因素。

1974年4月25日，日本最高法院判決打開(kāi)了將個(gè)別法的說(shuō)明理由法理擴(kuò)展到整個(gè)不利處分的可能性。“處分廳應(yīng)通過(guò)合理地裁量來(lái)決定。因而，作為處分的相對(duì)人如果不能從通知書(shū)中的記載知曉基于何種樣態(tài)、何種程度的事實(shí)而作出本案的撤銷(xiāo)決定，針對(duì)該處分的裁量權(quán)行使是否適當(dāng)進(jìn)行爭(zhēng)訟，就失去了抓手。”該判決對(duì)于說(shuō)明理由的程度在處分的根據(jù)規(guī)定之外，又加上了具體的相關(guān)事實(shí)要求，并將說(shuō)明理由作為控制裁量的要求，受到了關(guān)注[10]。

1985年1月22日，日本最高法院要求申請(qǐng)人從理由的記載中就能知曉理由。在拒絕發(fā)放護(hù)照處分的判決中，指出：“從附具理由制度的旨趣來(lái)看，作為拒絕頒發(fā)一般護(hù)照通知書(shū)應(yīng)附具的理由，申請(qǐng)人必須從記載自身就能知曉，是基于何種相關(guān)事實(shí)、適用何種法規(guī)而拒絕頒發(fā)一般護(hù)照的。僅僅表示出拒絕頒發(fā)的根據(jù)規(guī)定，除了據(jù)此也能當(dāng)然知道適用該規(guī)定的相關(guān)基礎(chǔ)事實(shí)的情形外，必須說(shuō)作為《護(hù)照法》要求的附具理由是不充分的?！痹摪钢?，僅僅說(shuō)明依據(jù)的是《護(hù)照法》第13條第1款第5項(xiàng)（除前述各項(xiàng)所列者外，有相當(dāng)理由足以讓外務(wù)大臣認(rèn)為有明顯且直接損害日本國(guó)利益或公安行為之虞者）這種概括而抽象的規(guī)定，申請(qǐng)人是無(wú)法從中知曉拒絕的原因事實(shí)的 日本最高裁判所1985年1月22日判決，最高裁判所民事判例集第39卷1號(hào)1頁(yè)。后來(lái)，外務(wù)大臣再度作出拒絕頒發(fā)的處分，附具的理由是他之前與所謂日本某激進(jìn)派集團(tuán)有聯(lián)系，鑒于該集團(tuán)的活動(dòng)等，這符合《護(hù)照法》第13條第1款第5項(xiàng)的情形。如此，法院認(rèn)為沒(méi)有理由提示不存在的違法。（參見(jiàn)：折橋洋介.理由の提示（3）——旅券発給拒否[C]∥宇賀克也ほか，編.行政判例百選Ⅰ. 6版. 東京：有斐閣，2012：261.）。

此后，直到2011年，日本最高法院才在說(shuō)明理由的程度方面又邁進(jìn)了一步。1993年，日本《行政程序法》第12條要求，“行政廳必須努力設(shè)定處分基準(zhǔn)，并予以公開(kāi)”?！霸谠O(shè)定處分基準(zhǔn)時(shí)，行政廳必須按照不利處分的性質(zhì)盡可能予以具體化。”在“建筑師執(zhí)照撤銷(xiāo)處分案”中，日本最高法院判決指出：根據(jù)《行政程序法》第14條第1款規(guī)定“提示理由到何種程度，應(yīng)當(dāng)參酌該款正文的上述旨趣，綜合考慮該處分的法令根據(jù)規(guī)定內(nèi)容、該處分是否存在處分基準(zhǔn)、內(nèi)容及有無(wú)公布、該處分的性質(zhì)及內(nèi)容、該處分的原因事實(shí)內(nèi)容等而定?！笨紤]到該處分的要件只在法律上抽象地規(guī)定、該處分的選擇被委諸行政廳裁量、公開(kāi)的本案處分基準(zhǔn)內(nèi)容頗為復(fù)雜等，“在作出建筑師懲戒處分之際，作為應(yīng)同時(shí)說(shuō)明的理由，在處分的原因事實(shí)及處分的法條根據(jù)之外，如果不說(shuō)明本案處分基準(zhǔn)的相關(guān)適用，處分的相對(duì)人即使通過(guò)上述事實(shí)及法條根據(jù)的提示能知道符合處分要件，通常也難以知道是基于何種理由、適用怎樣的處分基準(zhǔn)而選擇該處分?！比绱耍碛烧f(shuō)明并不充分，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)該處分 日本最高裁判所2011年6月7日判決，最高裁判所民事判例集65卷4號(hào)2081頁(yè)。。也就是說(shuō)，在上述判例法理中，要說(shuō)明到法規(guī)的相關(guān)適用程度，而2011年最高法院判決中連非法規(guī)的處分基準(zhǔn)的相關(guān)適用也要求予以說(shuō)明。該判決的意義在于，繼受了由稅法發(fā)展而來(lái)的附具理由判例法理擴(kuò)展至一般行政程序法制的既有態(tài)勢(shì)，在提示理由程度的判斷要素上附加了處分基準(zhǔn)是否存在、內(nèi)容、有無(wú)公布等，不僅是處分根據(jù)法規(guī)的適用法條和具體的相關(guān)事實(shí)，有時(shí)如果提示理由沒(méi)有包括相關(guān)處分基準(zhǔn)的適用，也能作為提示理由的瑕疵而撤銷(xiāo)該處分[10]67。

概括而言，裁量理由的說(shuō)明程度要參酌說(shuō)明理由義務(wù)的功能和目的，綜合考慮裁量權(quán)法律根據(jù)的規(guī)定內(nèi)容、該裁量決定的性質(zhì)及內(nèi)容、該裁量決定的原因事實(shí)等而定。存在裁量基準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)考慮其內(nèi)容及有無(wú)公布，說(shuō)明裁量基準(zhǔn)在本案中的適用情況。裁量權(quán)所涉權(quán)益越重要，越應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明裁量理由。裁量權(quán)越廣泛，越應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明裁量理由。要讓相對(duì)人從理由的記載中就能知曉理由所在 實(shí)踐中偶有判決涉及裁量理由的說(shuō)明程度。在前述馬某某不服廈門(mén)市思明區(qū)公安分局行政處罰案中，一審法院認(rèn)為，“國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求：‘行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在行政決定中說(shuō)明理由。本案中，思明公安分局在行政處罰決定中按情節(jié)較重的情形予以處罰，但未說(shuō)明理由，根據(jù)行政處罰決定書(shū)上記載的事實(shí)也無(wú)法推導(dǎo)出理由。在馬某某起訴認(rèn)為思明公安分局處罰較重時(shí)，思明公安分局仍未能就其何以認(rèn)定馬某某情節(jié)屬較重而非較輕進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，僅以‘結(jié)合本案情節(jié)作為答辯理由，故應(yīng)認(rèn)定思明公安分局行使行政裁量權(quán)無(wú)理由”。馬某某不服廈門(mén)市思明區(qū)公安分局行政處罰案，福建省廈門(mén)市思明區(qū)人民法院行政判決書(shū)（2006）思行初字第28號(hào)，2006年6月6日。（馬某某不服廈門(mén)市思明區(qū)公安分局行政處罰案[G]∥羅豪才行政法論叢第10卷， 北京：法律出版社， 2007： 515.）筆者認(rèn)為，馬某某案涉及人身自由，且裁量權(quán)較為廣泛，公安機(jī)關(guān)不詳細(xì)說(shuō)明理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。。

（三）裁量理由的說(shuō)明方式

裁量理由的說(shuō)明方式，亦即裁量理由在何時(shí)說(shuō)明、以何種載體說(shuō)明、以何種語(yǔ)體說(shuō)明等問(wèn)題，相對(duì)于普通行政決定的說(shuō)明理由并無(wú)特別之處，但在我國(guó)實(shí)定法上亦無(wú)一般性規(guī)定。

1979年7月11日，法國(guó)頒布了專(zhuān)門(mén)的說(shuō)明理由法，即《關(guān)于行政行為說(shuō)明理由及改善行政與公眾關(guān)系的法律》。1987年9月28日，法國(guó)總理下發(fā)《關(guān)于行政行為說(shuō)明理由的通知》（Circulaire du 28 septembre 1987 relative à la motivation des actes administratifs），針對(duì)說(shuō)明理由問(wèn)題提出指導(dǎo)意見(jiàn)（說(shuō)明理由的內(nèi)容與形式）：第一，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式說(shuō)明理由，并且清楚、準(zhǔn)確。禁止附具“根據(jù)各種情況”、“有理由認(rèn)為……”等沒(méi)有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的理由，或者僅僅引用條文。第二，原則上禁止通過(guò)引證來(lái)說(shuō)明理由。禁止僅僅說(shuō)根據(jù)某一意見(jiàn)、建議、報(bào)告等來(lái)說(shuō)明理由。處分權(quán)者必須將報(bào)告等所示理由作為自己的理由來(lái)說(shuō)明。第三，說(shuō)明理由必須簡(jiǎn)潔完整。應(yīng)避免援用可疑的理由。如果存在多個(gè)確鑿的理由，應(yīng)陳述全部理由。如果多個(gè)理由之間存在邏輯關(guān)系，不可遺漏理由之間的必要因素。第四，說(shuō)明理由必須符合案件的情況。原則上禁止用格式文字說(shuō)明理由。第五，要求服從限制性條件的許可，如果僅僅以這些要件就充分說(shuō)明了理由，即使在形式上不附具理由也可以；但不僅僅要指出規(guī)定這些要件的條文，還要記載其文字表述的內(nèi)容[7]27 與其第二點(diǎn)相似的是，我國(guó)有法院指出：“被告在作出不予許可書(shū)面決定時(shí)，僅羅列了南通市經(jīng)貿(mào)委提出的實(shí)地考察審核意見(jiàn)，未就該實(shí)地考察審核意見(jiàn)內(nèi)容的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查論證，未說(shuō)明其作為最終審核機(jī)關(guān)作出不予核準(zhǔn)決定的法律依據(jù)和具體理由，亦未向申請(qǐng)人告知救濟(jì)權(quán)利和救濟(jì)途徑，顯屬不當(dāng)?！?江蘇華杰絲綢進(jìn)出口有限公司不服江蘇省經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)經(jīng)貿(mào)行政許可案，可參見(jiàn)：趙雪雁. 未充分聽(tīng)取行政相對(duì)人意見(jiàn)構(gòu)成違法[J].人民司法·案例，2010（10）： 55.。

對(duì)于是否要以書(shū)面形式說(shuō)明理由，各國(guó)做法稍有不同。日本的《行政程序法》要求，處分以書(shū)面形式作出時(shí)，必須書(shū)面說(shuō)明其理由（第14條第3款）。同樣，在拒絕申請(qǐng)的處分時(shí)，必須說(shuō)明理由，書(shū)面的拒絕處分也要以書(shū)面附具理由（第8條第1款、第2款）。在過(guò)去的法律中一直使用“理由附記”這一用語(yǔ)，但《行政程序法》使用了“理由提示”一詞，表明可以口頭方式作出說(shuō)明。而在現(xiàn)實(shí)的行政實(shí)務(wù)中，多半是以書(shū)面方式作出決定，因此以口頭方式提示理由的情形極為有限[11]。在我國(guó)單行法領(lǐng)域，早期對(duì)于是否要書(shū)面說(shuō)明理由多無(wú)規(guī)定，《行政處罰法》也沒(méi)有規(guī)定“行政處罰決定書(shū)”中要記載理由。2003年，《行政許可法》第55條第3款罕見(jiàn)地規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)根據(jù)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫結(jié)果，作出不予行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面說(shuō)明不予行政許可所依據(jù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范”。雖然是羈束決定，但也要求書(shū)面說(shuō)明理由，且與法國(guó)法要求有暗合之處。此后，不少專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域的法律 諸如《護(hù)照法》（2006年）第6條第2款，《律師法》第6條第3款、第18條（自2007年修改始），《保險(xiǎn)法》第71條（自2009年修改始），2009年《食品安全法》第31條、第44條，2015年《食品安全法》第35條、第37條、第77條等。，均要求作出拒絕決定時(shí)應(yīng)當(dāng)書(shū)面說(shuō)明理由。2011年《行政強(qiáng)制法》第37條第2款要求強(qiáng)制執(zhí)行決定應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式作出，并載明強(qiáng)制執(zhí)行的理由。從發(fā)揮說(shuō)明理由制度功能的角度而言，在應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)將書(shū)面形式作為原則性的義務(wù)，至少在書(shū)面決定時(shí)應(yīng)當(dāng)書(shū)面說(shuō)明。當(dāng)然，如果行政裁量決定以電子數(shù)據(jù)的方式作出，那么也應(yīng)當(dāng)在該決定中記載裁量的理由。

通常而言，在理由與裁量決定的形式關(guān)系上，一方面應(yīng)當(dāng)要求說(shuō)明理由與裁量決定具有同時(shí)性，亦即應(yīng)在作出行政裁量決定的同時(shí)說(shuō)明理由。不同時(shí)作出，則無(wú)法發(fā)揮說(shuō)明理由的應(yīng)有功能 日本《行政程序法》也肯定了同時(shí)性原則。該法第8條第1款規(guī)定，駁回許可認(rèn)可等的申請(qǐng)時(shí)，必須同時(shí)對(duì)申請(qǐng)人說(shuō)明理由。作為其例外，“法令規(guī)定了許可認(rèn)可等的要件或者公開(kāi)的審查基準(zhǔn)明確規(guī)定有數(shù)量指標(biāo)及其他客觀指標(biāo)時(shí)，而該申請(qǐng)從申請(qǐng)書(shū)的記載事項(xiàng)和附件等申請(qǐng)內(nèi)容上看明顯不符合的，在申請(qǐng)人申請(qǐng)時(shí)即可明示其理由”（第8條第1款但書(shū)）。該法第14條規(guī)定，“作出不利處分時(shí)，必須同時(shí)向其相對(duì)人說(shuō)明該不利處分的理由”。作為其例外，“存在不經(jīng)說(shuō)明理由而應(yīng)作出處分的緊急必要時(shí)”，“除不能查明相對(duì)人的所在或者其他處分后說(shuō)明理由有困難外，行政廳應(yīng)在處分后相當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)說(shuō)明前款的理由”（第14條第1款但書(shū)、第2款）。。另一方面，還應(yīng)當(dāng)要求行政裁量理由與裁量決定具有一體性，亦即行政裁量決定與其理由應(yīng)當(dāng)記載在同一文書(shū)之上?！缎姓S可法》第38條第2款要求，作出不予行政許可的書(shū)面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由。從理由與決定的應(yīng)有關(guān)系上，這一規(guī)定似應(yīng)解釋為兩者應(yīng)當(dāng)同時(shí)作出，而且應(yīng)當(dāng)在書(shū)面決定中同時(shí)記載相應(yīng)的理由。然而，我國(guó)《行政處罰法》第31條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)”。據(jù)此，處罰的理由應(yīng)當(dāng)決定前告知。雖然也有法院判決指出，在作出處罰決定時(shí)才告知處罰理由是違法的 例如在“新鄉(xiāng)市公安局東街分局訴戚素君等公安行政處罰糾紛案”中，法院認(rèn)為：“《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第九十四條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知違反治安管理行為人依法享有的權(quán)利。本案中，新鄉(xiāng)市公安局東街分局在對(duì)秦環(huán)云作出處罰決定前，將處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)和處罰結(jié)果同時(shí)告知了秦環(huán)云，違反了上述規(guī)定?！保ㄐ锣l(xiāng)市公安局東街分局訴戚素君等公安行政處罰糾紛案，河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2013）新中行終字第51號(hào)，2013年6月24日。）。但這并不意味著處罰決定和理由不能同時(shí)告知。雖然《行政處罰法》第39條第1款第2項(xiàng)僅僅規(guī)定，行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)載明“違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù)”，并不包括前述的“理由”。但這并不意味著行政處罰的理由僅需事前告知，在行政處罰決定書(shū)上不必再行說(shuō)明。按照行政處罰的程序（立案→調(diào)查→作出初步裁決并告知→陳述申辯→作出最終裁決），擬作出的處罰決定與最終的處罰決定是可能不同的。法院通常認(rèn)為，處罰變更后應(yīng)當(dāng)告知新處罰的理由 例如有法院指出：“上訴人將原先在處罰告知書(shū)中告知當(dāng)事人的‘限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的處罰措施，變更為‘沒(méi)收在非法占用土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，而‘限期拆除和‘沒(méi)收是兩種不同的處罰措施，上訴人并未就變更的行政處罰履行法定的告知義務(wù)，違反法定程序?！保ê？谑袊?guó)土資源局等訴海南世外桃源休閑農(nóng)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司處罰糾紛案，海南省海口市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2013）海中法行終字第176號(hào)，2013年10月28日。）（類(lèi)似地，也有法院指出：“行政處罰告知筆錄與行政處罰決定書(shū)內(nèi)容不一致，在‘收繳煙花爆竹310箱這一處罰事項(xiàng)上剝奪了當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利，程序違法，依法應(yīng)予糾正?！保ㄍ跏霰蚺c慶云縣公安局處罰決定上訴案，山東省德州市中級(jí)人民法院行政判決書(shū)（2013）德中行終字第61號(hào)，2013年10月16日。）。對(duì)于沒(méi)有變更處罰的，是否因已告知理由，而不必再行說(shuō)明了呢？為了避免讓陳述申辯乃至聽(tīng)證程序流于形式，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書(shū)中綜合說(shuō)明當(dāng)事人陳述申辯的采納情況及其理由。而且，不能因在作出決定的過(guò)程中由于告知、聽(tīng)證程序說(shuō)明了理由而減輕行政決定理由的詳細(xì)程度。如此，才有可能讓當(dāng)事人信服，自覺(jué)履行法定義務(wù)，同時(shí)也方便當(dāng)事人有針對(duì)性地提出行政救濟(jì)，也便于行政救濟(jì)機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。也就是說(shuō)，通常至少應(yīng)經(jīng)過(guò)事前告知理由、決定時(shí)說(shuō)明理由兩個(gè)階段，方可謂程序正當(dāng)。但值得注意的是，我國(guó)實(shí)定法上對(duì)于理由主要采用了兩個(gè)動(dòng)詞。其一是“告知”，例如《行政處罰法》第31條；其二是“說(shuō)明”，例如《行政許可法》第38條第2款?！案嬷倍嘤糜谑虑暗摹案嬷碛伞?，從行政效率的角度，可以口頭作出，也可以書(shū)面作出，它與聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)、聽(tīng)證制度相連，其目的在于為當(dāng)事人參與行政過(guò)程、防衛(wèi)自身權(quán)益提供可能。而“說(shuō)明”則用于決定時(shí)的“說(shuō)明理由”，它通常應(yīng)以書(shū)面形式作出，它與最終的處理決定、教示制度（Instruction System）相連，其目的是在于公開(kāi)行政決定的過(guò)程，加強(qiáng)行政決定的說(shuō)理性，提高行政的可接受性，抑制行政機(jī)關(guān)的恣意，方便當(dāng)事人的救濟(jì)。決定時(shí)的“說(shuō)明理由”才是嚴(yán)格意義上的說(shuō)明理由制度，也是德、日等國(guó)行政程序法所規(guī)定的說(shuō)明理由 我國(guó)學(xué)者對(duì)于這兩種理由常不作區(qū)分。（參見(jiàn)：李春燕. 行政行為說(shuō)明理由制度的構(gòu)建[J]. 行政法學(xué)研究， 1998（3）：53.）。

三、行政裁量理由的追加與替換二戰(zhàn)后，裁量理由才被當(dāng)作行政裁量的瑕疵樣態(tài)之一，成為行政裁量控制的一種方式。通常的裁量理由瑕疵包括未說(shuō)明裁量理由、不完整說(shuō)明裁量理由、錯(cuò)誤說(shuō)明裁量理由三種情形。這些也是行政裁量決定的撤銷(xiāo)事由。大致存在兩種治愈瑕疵的方法：其一是理由的追加，它針對(duì)沒(méi)有附具充分的法定理由（未說(shuō)明、不完整說(shuō)明）的情形，這是形式或程序上的問(wèn)題；其二是理由的替換，它針對(duì)附具的理由在實(shí)體法上是否正確，則是實(shí)體或內(nèi)容上的問(wèn)題。參見(jiàn)：高木光.技術(shù)基準(zhǔn)と行政手続[M]. 東京：弘文堂，1995：191.我國(guó)有學(xué)者對(duì)這兩種情形不作區(qū)分，而統(tǒng)稱(chēng)為補(bǔ)充說(shuō)明理由。（參見(jiàn)：鄭春燕.論行政行為補(bǔ)充說(shuō)明理由[J].行政法學(xué)研究，2004（2）：74.）在行政救濟(jì)時(shí)，能否允許在欠缺說(shuō)理或者說(shuō)理不充分的情況下追加理由、能否允許以其他理由替換原先決定中的理由，亦即能否允許理由追加、理由替換，便成為維系說(shuō)明理由功能的重要問(wèn)題。

（一）行政裁量理由的追加

在德國(guó)法上，裁量理由說(shuō)明的瑕疵是可以補(bǔ)正的。根據(jù)其《聯(lián)邦行政程序法》第45條規(guī)定，必須說(shuō)明的理由已于事后說(shuō)明者，視為補(bǔ)正，但應(yīng)于行政法院事實(shí)審之前補(bǔ)正。對(duì)此規(guī)定早在起草階段，烏勒就提出尖銳批評(píng)，聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦行政法院判例主張，附具存在瑕疵的理由，仍在行政訴訟中可由事后追補(bǔ)理由而治愈，這種見(jiàn)解完全沒(méi)有正確理解理由強(qiáng)制的意義[3]113-114。伴隨著1996年《行政許可程序加速法》的頒布，補(bǔ)正的時(shí)間被調(diào)整至行政復(fù)議程序終結(jié)之前，不經(jīng)行政復(fù)議程序的，只能在當(dāng)事人向行政法院起訴之前。其理由在于，確保該規(guī)定在程序法上的目的不至于落空，并就行政任務(wù)與法院審判作妥善的劃分，防止行政機(jī)關(guān)漫無(wú)時(shí)間限制進(jìn)行事后補(bǔ)正 [12]。如此，在訴訟之前，追加裁量理由在德國(guó)是允許的。

與德國(guó)的寬松態(tài)度不同，日本最高法院對(duì)理由的追加采取了嚴(yán)格的態(tài)度。過(guò)去學(xué)說(shuō)上的原則立場(chǎng)是，完全沒(méi)有附具理由的行為無(wú)效，寫(xiě)有理由但不完備時(shí)僅為撤銷(xiāo)原因；而行政機(jī)關(guān)則反復(fù)主張，這些附具理由的規(guī)定只不過(guò)是訓(xùn)示規(guī)定，至少諸如在行政復(fù)議的爭(zhēng)議過(guò)程中，如果行政廳明確展示了理由，就治愈了當(dāng)初的瑕疵。然而，最高法院從1962年12月26日判決開(kāi)始就明言，附具理由的瑕疵是行政行為自身固有的撤銷(xiāo)原因。這種理由強(qiáng)制不是訓(xùn)示規(guī)定，行政行為的理由必須從其記載自身來(lái)明確判斷。如此，在最高法院的這些判例中，對(duì)于附具理由的意義，重視的要素是方便相對(duì)人不服申訴，同時(shí)擔(dān)保行政行為自身的慎重和公正妥當(dāng)[13]。在1972年3月31日的判例中，日本最高法院認(rèn)為，再更正處分的附具理由瑕疵不能通過(guò)后續(xù)行政復(fù)議再調(diào)查決定的附具理由而治愈。在1972年12月5日的判例中，在法人稅的增額更正處分通知書(shū)中記載理由不充分，后來(lái)在行政復(fù)議的裁決書(shū)中補(bǔ)充了理由。日本最高法院也否定了通過(guò)在復(fù)議階段說(shuō)明理由治愈瑕疵的可能性。如果允許治愈，那么就不僅僅難以保障處分本身的慎重性和合理性，處分的相對(duì)人因復(fù)議裁決才知道具體的處分，由此也難以在此前的復(fù)議程序中充分主張不服的理由。日本判例認(rèn)為，出現(xiàn)理由完全沒(méi)有被明示的情況，該瑕疵屬于處分的無(wú)效事由。即使事后闡明理由，除獲得處分相對(duì)人同意的例外情形外，也不能治愈附加理由不全的瑕疵[11]102。1993年，日本《行政程序法》肯定了處分與理由的同時(shí)性原則，僅在第14條規(guī)定，“存在不經(jīng)說(shuō)明理由而應(yīng)作出處分的緊急必要時(shí)”，“除不能查明相對(duì)人的所在或者其他處分后說(shuō)明理由有困難外，行政廳應(yīng)在處分后相當(dāng)?shù)钠陂g內(nèi)說(shuō)明前款的理由”（第1款但書(shū)、第2款）。由此，將事后的說(shuō)明理由限定為例外情形，過(guò)去的判例法理得到維持。

相對(duì)于德日而言，我國(guó)實(shí)定法上對(duì)行政程序的要求漸趨嚴(yán)格。1990年《行政復(fù)議條例》第42條第2項(xiàng)規(guī)定，“具體行政行為有程序上不足的”，復(fù)議機(jī)關(guān)“決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正”。結(jié)合1989年《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第3目“違反法定程序的”予以撤銷(xiāo)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)尚可在行政復(fù)議之后、行政訴訟之前補(bǔ)正說(shuō)明理由的瑕疵。但該做法并未為1999年《行政復(fù)議法》所接納。該法第28條第1款第3項(xiàng)第3目規(guī)定，違反法定程序的，可決定撤銷(xiāo)或確認(rèn)違法。2014年《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”，法院判決確認(rèn)違法。這一規(guī)定已近乎嚴(yán)苛。無(wú)論是在行政復(fù)議還是在行政訴訟中，行政行為違法性的判斷基準(zhǔn)時(shí)間，通常認(rèn)為都是行政行為作出時(shí)。在這種背景下，即便行政機(jī)關(guān)事后追加了裁量理由，法院也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法。如此，也有助于發(fā)揮說(shuō)明理由制度的功能 我國(guó)地方政府規(guī)章存在允許事后補(bǔ)充說(shuō)明理由的規(guī)定?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》第164條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“未說(shuō)明理由且事后補(bǔ)充說(shuō)明理由，當(dāng)事人、利害關(guān)系人沒(méi)有異議的”，“行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者更正”。《江蘇省行政程序規(guī)定》第75條第1款第1項(xiàng)、《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》第109條第1款第1項(xiàng)與此相同?！渡綎|省行政程序規(guī)定》第129條第1項(xiàng)規(guī)定：行政決定“未說(shuō)明理由，但是未對(duì)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的”，“應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式補(bǔ)正或者更正”。。沒(méi)有說(shuō)明或者不充分說(shuō)明，因行政機(jī)關(guān)沒(méi)有按照要求說(shuō)明裁量理由，法院撤銷(xiāo)裁量決定或者確認(rèn)違法，從法院與行政機(jī)關(guān)的權(quán)限分工而言也是妥當(dāng)?shù)?。行政機(jī)關(guān)未曾作出判斷，法院就不能作出判斷，應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)。

（二）行政裁量理由的替換

行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，按照要求附具了理由，即履行了說(shuō)明理由的義務(wù)。但其理由未必能使其處理決定正當(dāng)化。這時(shí)，以新的其他理由來(lái)替換當(dāng)初的理由，就被稱(chēng)作“理由的替換”。在撤銷(xiāo)訴訟階段，替換理由的容許性特別成為問(wèn)題。

在德國(guó)的傳統(tǒng)上，行政法院并非依據(jù)行政行為所附具的理由對(duì)其進(jìn)行審查，而是在客觀上進(jìn)行審查。由此，原則上承認(rèn)替換理由。行政法院通過(guò)判例的積累，確立了承認(rèn)替換理由的三個(gè)要件：第一，事后新主張的理由必須在行為時(shí)即已客觀存在；第二，主張新的理由不得變更行政行為的本質(zhì)；第三，主張新的理由不得使行政相對(duì)人的權(quán)利防御變得困難起來(lái)。但這種行政訴訟中的替換理由以前僅適用于羈束性行政行為。1996年，德國(guó)第六次修改《行政法院法》，在過(guò)去的第114條附加了第二句，規(guī)定“行政機(jī)關(guān)可在行政訴訟程序階段補(bǔ)充行政行為之際的裁量考慮事項(xiàng)”。通常認(rèn)為，追加不甚重要的裁量考慮事項(xiàng)屬于裁量補(bǔ)充，完全變更理由時(shí)則為本質(zhì)的變更。作為訴訟法規(guī)范，即使補(bǔ)充裁量，也不改變?cè)V訟對(duì)象，因而也不必進(jìn)行訴的變更[7]65，152。另外，事前以羈束行為作出，在事后卻主張裁量性考慮事項(xiàng)，因?yàn)槭虑巴耆珱](méi)有行使裁量權(quán)，這本身就違法。雖然從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度而言應(yīng)容許替換理由，但在訴訟前，確保復(fù)議機(jī)關(guān)合目的性審查的機(jī)會(huì)，讓復(fù)議決定成為法院審查的基礎(chǔ)也是重要的[7]159-160。

與此類(lèi)似，日本最高法院對(duì)理由替換采取了寬松的審查態(tài)度。在1999年11月19日的“逗子市居民監(jiān)查請(qǐng)求記錄公開(kāi)請(qǐng)求案”中，逗子市以聽(tīng)取相關(guān)職員情況說(shuō)明的記錄屬于“事務(wù)事業(yè)信息”為由拒絕公開(kāi)，在被提起撤銷(xiāo)訴訟后，主張其也屬于“意思形成過(guò)程信息”。能否替換理由成為該案的爭(zhēng)點(diǎn)。最高法院指出，附具理由的目的在于擔(dān)保實(shí)施機(jī)關(guān)慎重、公正、妥當(dāng)?shù)刈鞒雠袛?，抑制其恣意，并方便?qǐng)求人提出復(fù)議。該目的是通過(guò)具體記載并通知不公開(kāi)理由（實(shí)際上是以在不公開(kāi)決定通知書(shū)上附具其理由的形式而實(shí)施）來(lái)實(shí)現(xiàn)的，即使從《逗子市信息公開(kāi)條例》的規(guī)定來(lái)看，也不能據(jù)此就認(rèn)為通知理由的規(guī)定超出上述旨趣，只要一度在通知書(shū)上附具了理由，就不允許實(shí)施機(jī)關(guān)在不公開(kāi)決定的撤銷(xiāo)訴訟中主張其他理由 日本最高裁判所1999年11月19日判決，最高裁判所民事判例集53巻8號(hào)1862頁(yè)參照。。也就是說(shuō)，附具理由規(guī)定并不包含不允許更換處分理由的目的，附具正確的合法理由，不是由附具理由規(guī)定，而是由司法審查制度來(lái)保障的。

日本容許在行政訴訟中替換裁量理由，并非沒(méi)有限制。第一，替換理由如果損害行為的同一性，則不能容許。因?yàn)椤霸谝蛱鎿Q處分理由而變成其他處分（失去處分的同一性）時(shí)，就變成以與該處分的撤銷(xiāo)訴訟之訴訟標(biāo)的無(wú)關(guān)的處分理由為該處分提供根據(jù)”。通常，如果行為主體、相對(duì)人、行為時(shí)日及行為內(nèi)容相同，即為同一行為。理由不同并不影響行為的同一性[14]。日本最高法院認(rèn)為，“在撤銷(xiāo)訴訟中，只要沒(méi)有應(yīng)作不同解釋的特別理由，一般應(yīng)允許行政廳為維持該處分效力而主張一切法律上及事實(shí)上的根據(jù)” 日本最高裁判所1978年9月19日判決，判例時(shí)報(bào)911號(hào)99頁(yè)。。但也有學(xué)者主張根據(jù)該行為的制度結(jié)構(gòu)來(lái)考察行為同一性的判斷基準(zhǔn)。就不利處分而言，有時(shí)要通過(guò)明確對(duì)相對(duì)人的處分理由來(lái)劃定爭(zhēng)點(diǎn)。例如，根據(jù)《國(guó)家公務(wù)員法》的規(guī)定，作出懲戒時(shí)應(yīng)當(dāng)交付記載處分理由的說(shuō)明書(shū)。雖然是同一時(shí)期對(duì)同一公務(wù)員不正當(dāng)行為的懲戒，如果將懲戒的理由自說(shuō)明書(shū)上的違反交通替換為泄密，則是完全不同的行為。而在說(shuō)明書(shū)的范圍之內(nèi)，就并不因事實(shí)稍有不同而成為別的處分。例如以出席某集會(huì)為由作出懲戒處分，實(shí)際上出席了其他的集會(huì)，這時(shí)，就會(huì)承認(rèn)具有同一性，并允許追加處分的理由[15]?；疽聦?shí)相同，在具體的案例中，理由的追加是否超出訴訟標(biāo)的的范圍，未必容易判斷。第二，如果不利行為經(jīng)過(guò)了聽(tīng)證或辯明程序，則不允許在撤銷(xiāo)訴訟中替換理由。如果允許替換理由，就意味著行政機(jī)關(guān)根據(jù)未經(jīng)當(dāng)事人反駁的理由作出了不利行為，這就違反了程序保障的法律目的[16]。

對(duì)于撤銷(xiāo)訴訟的訴訟標(biāo)的，日本的通說(shuō)是行政行為的違法性。因而，個(gè)別的違法事由，并非訴訟標(biāo)的，而只不過(guò)是為訴訟標(biāo)的提供根據(jù)的攻擊防御方法之一而已[17]。在審理途中，如果一般廣泛承認(rèn)行政機(jī)關(guān)變更處分理由，就可能給原告方強(qiáng)加以極難的訴訟活動(dòng)。反過(guò)來(lái)，考慮到假使該訴訟勝訴，行政機(jī)關(guān)以完全不同的其他理由重新作出同樣的處分，原告可能再度進(jìn)行爭(zhēng)議，讓行政機(jī)關(guān)在一次訴訟中擺出所有論點(diǎn)，這對(duì)原告而言是符合訴訟經(jīng)濟(jì)要求的。因而，其問(wèn)題基本上就歸結(jié)于，如何合理地調(diào)整雙方的要求？具體而言則要根據(jù)案件進(jìn)行種種考慮[13]475在有關(guān)學(xué)說(shuō)中，兼子仁主張，區(qū)分不利處分與拒絕申請(qǐng)?zhí)幏郑瑢?duì)于前者，受處分時(shí)的理由拘束，而不應(yīng)承認(rèn)替換理由；對(duì)于后者，在原告對(duì)處分內(nèi)容有主張或承認(rèn)的應(yīng)對(duì)時(shí)，允許被告替換理由。因?yàn)樵诤笳咧幸淮涡越鉀Q糾紛的要求較前者更強(qiáng)。小早川光郎亦認(rèn)為，在負(fù)有附具理由義務(wù)時(shí)，因?yàn)閼?yīng)經(jīng)慎重公正的調(diào)查審議，讓處分理由具體特定再作出處分，撤銷(xiāo)訴訟中基本上就以處分時(shí)所示處分理由是否妥當(dāng)為審理判斷的對(duì)象；但在拒絕申請(qǐng)?zhí)幏謺r(shí)，申請(qǐng)人并未因此而遭受特別不利，原則上允許替換理由。（參見(jiàn)：兼子仁.行政法學(xué)[M].東京：巖波書(shū)店，1997： 188； 小早川光郎. 行政法講義（下Ⅱ） [M].東京：弘文堂，2005：213-215.）。

反觀我國(guó)，行政訴訟對(duì)待裁量理由替換的態(tài)度又是如何呢？2014年《行政訴訟法》第67條第1款規(guī)定，“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十五日內(nèi)向人民法院提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并提出答辯狀”。行政機(jī)關(guān)提交的證據(jù)均應(yīng)為作出行政行為時(shí)已經(jīng)收集了證據(jù)（第36條第1款） 同樣，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，也不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第61條。，并且在訴訟過(guò)程中，不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)（第35條）。僅在“原告或者第三人提出了其在行政處理程序中沒(méi)有提出的理由或者證據(jù)”時(shí)，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，被告行政機(jī)關(guān)才可以補(bǔ)充證據(jù)（第36條第2款） 這一做法不僅例外性地準(zhǔn)許行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)，體現(xiàn)了武器對(duì)等、攻防平衡的原則，同時(shí)似乎也在細(xì)微調(diào)整過(guò)去的司法立場(chǎng)。2014年《行政訴訟法》第36條第2款規(guī)定與2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“2000年行政訴訟法司法解釋”）第28條第2項(xiàng)規(guī)定是相同的。2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》在第2條作出相同規(guī)定之后，又在第59條規(guī)定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納”。2002年《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷(xiāo)行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第8條第3款規(guī)定，“被告在反傾銷(xiāo)行政調(diào)查程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告無(wú)正當(dāng)理由拒不提供、不如實(shí)提供或者以其他方式嚴(yán)重妨礙調(diào)查，而在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院不予采納”。這些均表現(xiàn)出充分發(fā)揮行政處理程序功能的傾向。。而法院雖然有權(quán)調(diào)取證據(jù)，但是《行政訴訟法》也作出明確限定，“不得為證明行政行為的合法性調(diào)取被告作出行政行為時(shí)未收集的證據(jù)”（第40條但書(shū)）。如此，除第36條第2款情形外，行政行為的合法性以行為時(shí)為判斷基準(zhǔn)時(shí)間。

值得注意的是，雖然2000年行政訴訟法司法解釋第30條第1項(xiàng)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為后自行收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴行政行為合法的根據(jù)。但這并不等于說(shuō)，行政機(jī)關(guān)在事后不能收集證據(jù)、追加甚至替換理由，相反，繼續(xù)調(diào)查、發(fā)現(xiàn)真實(shí)卻是行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，只是新收集的證據(jù)不能用來(lái)證明原行政行為的合法性。如果作出行政行為后的調(diào)查結(jié)果發(fā)現(xiàn)，當(dāng)初的理由不能使行政行為正當(dāng)化，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)撤銷(xiāo)原行政行為，并附具適當(dāng)理由再作出行政行為 2000年行政訴訟法司法解釋第7條規(guī)定：“復(fù)議決定有下列情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的‘改變?cè)唧w行政行為：（一）改變?cè)唧w行政行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的；（二）改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的；（三）撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的?！倍?015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第6條則將其修改為“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果”。如此，改變?cè)姓袨閮H為改變其處理結(jié)果。但這一規(guī)則應(yīng)僅適用于復(fù)議機(jī)關(guān)被告適格的判斷，換言之，這是訴訟的程序性規(guī)則，而非判斷行政行為同一性的實(shí)體性規(guī)則。。如果獲得原告的理解，原告可申請(qǐng)撤訴。如果“原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法”，法院則依據(jù)2014年《行政訴訟法》第74條第2款第2項(xiàng)規(guī)定，判決確認(rèn)違法。如此，我國(guó)目前的做法可以作出傾向于糾紛一次性解決的解釋?zhuān)环矫嬖试S在行政訴訟中追加主張、替換理由，另一方面，通過(guò)靈活運(yùn)用確認(rèn)違法判決，給原行政行為作出合法性的判斷，而非簡(jiǎn)單地認(rèn)可治愈原有瑕疵。

作為法院判決拘束力的要求，2014年《行政訴訟法》第71條規(guī)定，“人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為?！卑凑?000年行政訴訟法司法解釋第54條第1款的規(guī)定，與原行政行為的結(jié)果相同，但主要事實(shí)或者主要理由有改變的，則不在此限。“主要事實(shí)或者主要理由”改變與否 主要理由相當(dāng)于法國(guó)法上所說(shuō)的“決定性理由”。法院假定一切理由都具有決定性，在能證明某個(gè)理由不存在時(shí)，如果根據(jù)其他理由，行政決定也能成立，該理由就是剩余理由。（參見(jiàn)：王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989： 699-700.），應(yīng)該就是最高法院認(rèn)可的行政行為同一性的判斷標(biāo)準(zhǔn) 在甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定案中，甘露的碩士課程論文兩次抄襲，被暨南大學(xué)以抄襲他人研究成果為由，適用《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第5項(xiàng)開(kāi)除學(xué)籍。在該案再審中，暨南大學(xué)追加理由認(rèn)為，即便抄襲論文屬于考試作弊行為，根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第54條第4項(xiàng)，仍可以開(kāi)除其學(xué)籍。（參見(jiàn)：甘露不服暨南大學(xué)開(kāi)除學(xué)籍決定案[J].最高人民法院公報(bào)，2012（7）： 35-38.） 最高法院在判決中提及第4項(xiàng)，但未回應(yīng)暨南大學(xué)的主張，似不承認(rèn)事后的追加理由。在確認(rèn)違法判決作出后，暨南大學(xué)仍可以適用第4項(xiàng)再次作出開(kāi)除學(xué)籍決定。該案的特殊性在于，雖然事實(shí)相同，而且第54條第4項(xiàng)與第5項(xiàng)在研究生課程論文上是并存的競(jìng)合關(guān)系，即兩種評(píng)價(jià)可同時(shí)成立，但畢竟是兩個(gè)不同的要件。故而，不宜認(rèn)定為同一處分。。從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度而言，允許行政機(jī)關(guān)替換理由論證自身決定的合法性是適當(dāng)?shù)模悦庠傩衅鹪V的風(fēng)險(xiǎn)。在訴訟中經(jīng)過(guò)法院審查并作出判斷的理由，則行政機(jī)關(guān)不得在事后再行提出，私人也不得再行爭(zhēng)議。

四、余論：裁量理由與行政裁量的審查從發(fā)揮裁量理由的功能來(lái)看，應(yīng)當(dāng)將說(shuō)明裁量理由設(shè)定為行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)的法定義務(wù)。一般性的法律要件效果規(guī)定在個(gè)案的適用中因補(bǔ)充裁量理由而變得完整。個(gè)案中的裁量理由可為裁量基準(zhǔn)的設(shè)定提供經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。以說(shuō)明理由和裁量基準(zhǔn)為中心構(gòu)建行政裁量的控制機(jī)制，也就是從公開(kāi)裁量過(guò)程的角度去規(guī)范和審查行政裁量，可以發(fā)揮法律與裁量各自功能、在普遍正義與個(gè)案正義之間實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)钠胶?。在設(shè)定了裁量基準(zhǔn)的情形下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在說(shuō)明理由中就是否適合該裁量基準(zhǔn)、如何適用該裁量基準(zhǔn)作出說(shuō)明 在日本，判斷過(guò)程的合理性審查大致可分成兩種類(lèi)型，其一是著眼于考慮事項(xiàng)的審查（無(wú)關(guān)考慮、考慮不周的審查），其二是著眼于裁量基準(zhǔn)的審查（裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容、裁量基準(zhǔn)的適用的審查）。（參見(jiàn)：深澤龍一郎.裁量統(tǒng)制の法理と展開(kāi)[M]. 東京：信山社，2013：358-361. ）。

司法也可以藉由裁量理由的說(shuō)明來(lái)對(duì)行政裁量決定進(jìn)行適當(dāng)審查。從履行裁量理由說(shuō)明義務(wù)的程序要求而言，當(dāng)行政機(jī)關(guān)未作裁量理由的說(shuō)明，或未充分說(shuō)明時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政裁量的考慮因素并不明了，法院宜將其予以撤銷(xiāo)，或確認(rèn)違法，讓其回到行政程序中重新處理。而在行政機(jī)關(guān)履行了裁量理由說(shuō)明義務(wù)的程序要求，而其理由不能使其決定正當(dāng)化，如果行政機(jī)關(guān)不替換理由，法院自然應(yīng)撤銷(xiāo)其決定，但行政機(jī)關(guān)有可能重作裁量決定，原告仍可能再行起訴。如果行政機(jī)關(guān)替換理由，在主要事實(shí)或者主要理由不發(fā)生改變的情況下，法院一并審查，有助于案件的快速和最終解決。如此，既可維護(hù)司法與行政的合理權(quán)限分工，又可在程序公正與權(quán)利救濟(jì)的充分性之間作出合理的平衡。ML

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Abstract：Reasons are the illustration for the causes of applying specific facts to a certain legal element. If the administrative organ exercises discretionary powers without giving reasons， why to make the decision within the scope of the discretionary power cannot be understood. According to the principle of the administrative government by law， illustrating discretionary reasons should be enacted as a statutory duty so as to compel the administrative organ to prove its discretionary decision complying with the law and disclose the process of judgment and selection. The discretionary reasons and the discretionary decision should be simultaneous and integrated. If there is no illustration for the reasons or incomplete illustration， the court should revoke the discretionary decision because the primary judgment power to give some reason should be deferred. If the administrative organ replace the given reasons afterwards and dont change the main reasons， the court may review them together so as to settle their dispute all at once according to the theory of judicial economy.

Key Words： administrative discretion； discretionary reasons； illustrating reasons； replacement of reasons； complement of reasons