摘要：法律擬制和法律虛擬是兩個不同的法學(xué)概念，作為立法和法律運用的重要方式，兩者本身預(yù)示著法律的修辭屬性。法律擬制和法律虛擬分別勾連著立法和司法，從而可以在概念體系中進(jìn)一步劃分為立法擬制和司法擬制，立法虛擬和司法虛擬。這些概念都表明法律不僅是科學(xué)的、理性的、邏輯的規(guī)則體系，而且同時也是詮釋的、詩性的、修辭的預(yù)設(shè)體系。因此，對法律不僅需要從科學(xué)、理性、邏輯的觀點看，而且也要從詮釋、詩性和修辭的觀點看。只有把法律作為制度修辭，法律的邏輯推論才有展開的前提條件。

關(guān)鍵詞：法律擬制；法律虛擬；制度修辭

中圖分類號：DF 0-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.01

法律擬制和法律虛擬這兩個概念，近年來逐漸受到一些學(xué)者的重視相較而言，前者在我國更受關(guān)注。據(jù)不完全統(tǒng)計，有50余篇中文論文發(fā)表，涵蓋法理學(xué)、民法學(xué)、環(huán)境法學(xué)和刑法學(xué)等多個學(xué)科。（參見：盧鵬.從法律擬制到政治擬制[D].上海：復(fù)旦大學(xué)，2003；王軍仁.我國民法中的法律擬制與注意規(guī)定[J].東方法學(xué)，2006（6）；李振林.刑法中法律擬制論[M].北京：法律出版社，2014；黃靜.論法律擬制[D].蘇州：蘇州大學(xué)，2010；鄭超.刑法中的擬制[D].上海：上海交通大學(xué)，2011；孔令杰.論刑法中的法律擬制[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2012（1）.）而后者在我國關(guān)注的人要少的多，主要有我國臺灣學(xué)者楊奕華、大陸學(xué)者溫曉莉等在關(guān)注并研究。（參見：楊奕華.法律虛擬與法學(xué)研究[C]//葛洪義.法律思維與法律方法（第1輯）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：107-121；溫曉莉.論法律虛擬與法律擬制之區(qū)別[C]//《北大法律評論》編輯委員會.北大法律評論.北京：北京大學(xué)出版社，2007：236-254；溫曉莉.法律范式的轉(zhuǎn)換與法律虛擬[J].東方法學(xué)，2012（2）；以及其博士學(xué)位論文：溫曉莉.論法律虛擬——法律擬制、假定的認(rèn)識論存在論探討[D].北京：中國人民大學(xué)，2007.）不過應(yīng)說明的是，事實上，研究法律擬制的有些學(xué)者（如盧鵬），其所涉及的內(nèi)容往往也屬于法律虛擬（狹義上）的范疇。，但是，自覺地把這兩者和法律修辭勾連起來的學(xué)術(shù)觀點和論述還不多見，反倒將其和法律類比推理結(jié)合起來關(guān)照的情形較多。例如拉倫茲對相關(guān)問題的論述，基本可說是一個與“指示參照”類似的類比推理視角的結(jié)論。 拉倫茲指出：“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之……法定擬制的目標(biāo)通常在于：將針對一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。則其與隱藏的指示參照并無不同……不采用（T1的法效果亦用于T 2）的規(guī)定方式，法律擬制：T 2系T1的一種事例……立法者并非主張，T 1事實上與T2相同，或事實上為T 1的一種事例，毋寧乃是規(guī)定，對T2應(yīng)賦予與T1相同的法效果。為達(dá)此目的，他指示法律適用者，應(yīng)將T2‘視為T 1的一個事例?！保▍⒁姡嚎枴だ瓊惔?法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.臺北：五南圖書出版公司，1996：160.）也有些學(xué)者在談到虛擬概念時，形似隱約涉及到相關(guān)問題 例如，前引①楊奕華文對法律虛擬的相關(guān)論述。，但明確地把這兩個概念搭架在（制度）修辭論立場上予以思考者，尚未檢索到。基于此，本文擬就這兩者分別與制度修辭間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行闡釋，并因此連帶地檢討、再行界定法律擬制和法律虛擬的基本含義，說明在制度視角觀察法律擬制和法律虛擬，在實質(zhì)上也是關(guān)照制度修辭。

一、何謂法律擬制和法律虛擬（一）關(guān)于法律擬制的辨析

法律擬制是法學(xué)上一個古老的概念，在古代中國法例和解釋中就已然存在，在作為大陸法系源頭的羅馬法上也得以呈現(xiàn)，在英美判例法中更是被廣泛運用。但是，法律上或者規(guī)范意義上的法律擬制，尚不是學(xué)者們探究這一問題的全部根據(jù)。作為一個重要的學(xué)術(shù)概念，法學(xué)家的探索往往要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法律的既定內(nèi)容，即使法學(xué)家的探討必須有法律規(guī)范可循，也需要出乎規(guī)范而高于規(guī)范。在這方面，梅因在探索這一概念時已經(jīng)做出了表率：

現(xiàn)代法學(xué)謝暉：論法律擬制、法律虛擬與制度修辭“我在應(yīng)用‘?dāng)M制這個字時，其含義比英國法學(xué)家習(xí)用的意義要廣泛一些，比羅馬的‘?dāng)M制（fictiones）則要廣泛得多……我現(xiàn)在應(yīng)用‘法律擬制這一個用語，是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實的任何假定，其時法律的文字并沒有被改變，但其運用則已經(jīng)發(fā)生了變化……我認(rèn)為英國的‘判例法和羅馬的‘法律解答（Responsa Prudentium）都是以擬制為其基礎(chǔ)的……為什么各種不同形式的擬制特別適合于社會的新生時代，這是不難理解的。它們能滿足并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望，而同時又可以不觸犯當(dāng)時始終存在的、對于變更的迷信般的嫌惡。在社會進(jìn)步到了一定階段時，它們是克服法律嚴(yán)格性最有價值的權(quán)宜辦法?！?[1]

梅因有關(guān)法律擬制的觀點，就是在規(guī)范基礎(chǔ)上的學(xué)理提升。但梅因的解釋并未窮盡人們在學(xué)理上對這一問題的繼續(xù)解釋。其后，富勒在其《法律擬制》一書中對于法律擬制進(jìn)一步做了界定，即“法律擬制是（1）提出的陳述伴隨著完全或部分意識的虛假，或者（2）一份虛假的陳述被認(rèn)為是具有效力的?！?[2]9不過無論如何解釋，法律擬制的含義不脫規(guī)范解釋和學(xué)理解釋兩類。規(guī)范解釋的范圍，局限于法律的既有規(guī)定，是對法律內(nèi)既有擬制規(guī)定的學(xué)術(shù)闡釋。它包括了立法擬制和司法擬制兩個方面。無論立法擬制還是司法擬制，都是人類法律智慧在法律上的表現(xiàn)和表達(dá)形式，也是人類面對復(fù)雜事物時以某種模糊態(tài)度處理類似問題的基本手法。我們知道，世上萬事萬物，無論自然界的廣袤無垠，還是人類社會的紛繁復(fù)雜，都需要通過人們虛擬的命名來更深地認(rèn)知。但如同“言有盡而意無窮”那樣，人類的認(rèn)知、虛擬的命名面對如此復(fù)雜多樣的世界，也只能是名有盡而物無窮。誠如我們熟悉的如下名言所論：

“道可道，非常道。名可名，非常名。無名天地之始。有名萬物之母”；

“有物混成先天地生。寂兮寥兮獨立不改，周行而不殆，可以為天下母。吾不知其名，強字之曰道。強為之名曰大。大曰逝，逝曰遠(yuǎn)，遠(yuǎn)曰反。故道大、天大、地大、人亦大。域中有大，而人居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然?！?參見：《老子》。

因此，法律盡管是人類智慧的結(jié)晶，但它和人類所有的智慧產(chǎn)品一樣，是立法者對多樣性社會關(guān)系和社會交往的綜合表達(dá)或命名，這種綜合在命名邏輯上只能是集體名詞或者抽象名詞。試想，對復(fù)雜的、內(nèi)部性質(zhì)也存在區(qū)別的許多事物或許多社會關(guān)系，用一個詞匯來命名其意義，其只能是模擬或擬制的結(jié)果。例如，“物權(quán)”這個詞，就既要涵括人們在法律上所擁有的各種各樣、性狀和用途各異的物，又要涵括通過完全不同的手段、截然有別的狀態(tài)而對物的擁有。所以，這個詞對相關(guān)事實的模擬就自不待言。幾乎所有的立法結(jié)果，莫不是用抽象的詞匯模擬人們面對的事物、行為和社會關(guān)系的。

這種情形，投射到司法領(lǐng)域，勢必帶來如下兩個問題：

其一，司法者必須面對立法者的立法模擬所帶來的模糊性。在一定意義上，司法對法律的尊重，實質(zhì)上是對立法者所選擇和肯定的表達(dá)特定社會關(guān)系的詞匯之尊重。這意味著在立法詞匯的框架內(nèi)，司法者所面對的無數(shù)的形形色色的案件，都必須被帶入其中。無論這些個案在性質(zhì)、情節(jié)、糾紛程度、訴訟請求等方面有多么不同，只要立法上有相關(guān)若合符節(jié)的模擬概念，司法者就不能另起爐灶，尋求其他概念以解決案件。這時，司法在具體的動態(tài)實踐中踐行著立法者所明示的模擬結(jié)果——人造的概念，凌駕于人的行為之上。

其二，即使如此，立法的模擬結(jié)果不可能毫無差池地涵括和一個概念相關(guān)、相近的所有事物、所有行為和所有社會關(guān)系。特別是既定的詞的意義在特定的時間點上是個靜態(tài)的封閉系統(tǒng)，而人們面對的事物、行為和社會關(guān)系卻總是動態(tài)的開放體系。如果說立法者在一定意義上必須追求一勞永逸的模擬效果的話，那么，司法者卻不得不堅持隨機應(yīng)變和臨時處斷。例如在傳統(tǒng)的“財產(chǎn)”這個法律概念中，并不包含“虛擬財產(chǎn)”的內(nèi)容。但隨著和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)相關(guān)的糾紛之大量產(chǎn)生，這種財產(chǎn)是否具有法律上財產(chǎn)的意義？司法只能在既有法律有關(guān)財產(chǎn)界定的基礎(chǔ)上，獨辟蹊徑，對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行司法視角的財產(chǎn)解釋和“財產(chǎn)擬制”。 在這方面，我國從2003年起，就在全國各地已經(jīng)發(fā)生了無數(shù)起或訴諸法院，要求司法解決，或由公安機關(guān)告破的案件。其中較為典型的、討論較多的報道，如：央視國際.聚焦國內(nèi)虛擬財產(chǎn)第一案 虛擬財產(chǎn)如何保護(hù)[EB/OL].（2003-12-21）[2016-04-30].http：//www.cctv.com/news/financial/inland/20031221/100182.shtml.而在司法實踐的學(xué)理探討以及純粹的法學(xué)理論方面，探討成果更多。（參見：呂照君.網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)[EB/OL].（2014-07-16）[2016-04-30].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1339681.shtml；鄭澤善.從一則案例談網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)[EB/OL].（2015-12-07）[2016-04-30].http：//www.scxsls.com/a/20151207/111499.html.）誠如富勒所言，“任何擬制都是對于某些前提或者假設(shè)與特定法律后果之間的調(diào)和?！盵2]51

在一定意義上，司法解釋就是司法擬制。只要司法解釋的結(jié)果不僅適用于當(dāng)下的個案，而且對于其后類似案件具有參考意義，那么，司法就擬制地解決了相關(guān)領(lǐng)域的一般問題。在此意義上，說司法就是立法，也未嘗不可。特別在英美法系國家，這似乎是一條常識。這也是在英美法系國家，擬制和解釋運用范圍更廣的原因。對此，楊兆龍在數(shù)十年前就曾指出：

“惟專就‘推定與‘?dāng)M制而言，其在英美法的運用范圍往往較在大陸法為廣。因英美法所保留的歷史色彩比較濃厚，遇有新問題發(fā)生而傳統(tǒng)的法律不能解決時，往往要利用‘?dāng)M制或‘推定以擴張解釋而濟其窮。大陸法所保留的歷史成分不多，運用‘推定及‘?dāng)M制的機會也比較少。‘推定或‘?dāng)M制之運用在大陸法里面通常代表一種立法的政策，并不是一種解釋法律的方法?！盵3]

上述情形，皆為規(guī)范或者教義學(xué)意義上的法律擬制。那么，在學(xué)理上，究竟如何總結(jié)法律擬制？我認(rèn)為，對之大體上可以作這樣的表述：

所謂法律擬制，在廣義上是指人們在立法或司法中，運用有限的人類語言對多樣、復(fù)雜的社會關(guān)系、交往對象和社會事實以同一規(guī)范或詞匯來命名的活動。這意味著，凡是立法或司法者在法律上的集合的、抽象的命名行為，都是法律擬制行為。在狹義上，法律擬制則僅指（1）在立法或法律中以“視為”這一引導(dǎo)詞作為規(guī)范詞，所引出的把兩個或兩個以上雖然類似、但又有區(qū)別的事實納入同一法律概念或規(guī)范（做參照）而處理的立法方式（“視為肯定”）；或把其中一個事實排除出特定法律概念或規(guī)范而處理的立法方式（“視為否定”） 例如《中華人民共和國民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！边@種情形，我稱為法律擬制中的“視為肯定”；再如最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第32條規(guī)定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定……”這種情形，我稱之為“視為否定”。；（2）司法中，把實踐中雖有存在，但在法律中未曾呈現(xiàn)的事實，“視為”法律上既定的類似事實，以處理案件，構(gòu)造裁判規(guī)則的活動（類推）。換言之，“它是法律上出于正當(dāng)合理目的，為了應(yīng)對社會生活的急劇變化，而在法律無據(jù)、法官又不能拒絕案件審理情況下，模仿原有法律形式，把實際并不存在的某種事實或情況‘確認(rèn)為真實存在的一種法律創(chuàng)造方法?！盵4]240不過，作者在這里所表述的，只是司法擬制中的“視為肯定”。在司法擬制活動中，同立法活動一樣，不僅存在“視為肯定”的情形，也存在“視為否定”的情形。

（2）關(guān)于法律虛擬的辨析

法律虛擬和法律擬制是相近、甚至具有屬種關(guān)系的概念。但兩者并非同一概念。既然這是兩個不同的概念，就一定有其具體的區(qū)別所在。那么，兩者的區(qū)別究竟何在？這需要從究竟什么是法律虛擬談開去。楊奕華對該概念做出了如下的解釋：

“在日常生活經(jīng)驗里，除了具像可見的事物，可用人的五官去感覺去認(rèn)識之外，還有許許多多心智認(rèn)識的對象（objcets）。法律虛擬即是屬于這種有賴人以抽象思維去認(rèn)識的事物。在現(xiàn)實經(jīng)驗界里，我們常常會發(fā)現(xiàn)既有存在的知識概念，無法涵攝當(dāng)下必須解決的問題，為突破眼前的困境，窮則變，變則通，虛擬的概念遂應(yīng)運名世而誕生”；

“法律虛擬不是法律學(xué)者的無病呻吟，而是基于事實需求，為解決生活經(jīng)驗上的問題， 所采取的一種手段，將經(jīng)驗知識所無的，以虛擬的述說型塑出一個新事物（new entity），為的是以此虛擬事物來追求一種真理——一種能解決實際生活中，無法以既有的經(jīng)驗事物解決問題的真理?！盵5]111

如前所述，楊氏的相關(guān)論述，和筆者前文中有關(guān)法律擬制的第一重含義區(qū)別不大。事實上，楊氏自身在行文中也自覺不自覺地將虛擬和擬制兩詞混用，例如，他在引證富勒的觀點時，就把富氏的相關(guān)論述翻譯為“擬制”，而不是虛擬。與此同時，他又不加區(qū)分地把富勒有關(guān)法律擬制的觀點運用于闡釋、印證其法律虛擬的論述上來。論者甚至在“法律虛擬之存在現(xiàn)象及其考察”項下，徑直用“擬制概念之虛與實”[5]110-116，足見其對這兩個概念的混用。

對此，溫曉莉已經(jīng)撰文以揭橥。她指出：

“楊奕華教授文章中‘法律虛擬的英文表達(dá)為‘Legal Fiction ，這與梅因、富勒乃至龐德、卡多佐等學(xué)者的表達(dá)是一致的，但與近年德國法哲學(xué)學(xué)者的表達(dá)有別……克尼佩爾（Klippel） ……明確提出法律未來的前景是形成‘真實過程虛擬的繼續(xù)發(fā)展，是法律的進(jìn)一步‘虛擬化。他所用的‘虛擬已不是富勒的‘Fictions，而是‘Virtualitt（德文），即‘?dāng)?shù)字化虛擬意義上的‘虛擬化。他認(rèn)為其他科學(xué)作出的‘很大努力支持了法律的變革，它將使法律的‘調(diào)控和可預(yù)見性更精確；‘法律行為中的錯誤將被減少至最低限度?！盵4] 236-237

我贊同論者基于法律擬制和法律虛擬兩分的立場，對楊氏有關(guān)法律虛擬論的批評。但究竟何謂法律虛擬，還需仔細(xì)研究。這里不妨仍以溫曉莉有關(guān)法律虛擬的論述說開去。她認(rèn)為：

“‘法律虛擬 （ Legal Virtuality ） 發(fā)生在20世紀(jì)中后期高科技興起后，哲學(xué)與法律認(rèn)識論受到自然科學(xué)發(fā)展的啟發(fā)的時代背景下”；

“‘ Legal Virtuality作為真正的‘法律虛擬不僅僅是‘法律擬制，第一，它包含了對‘?dāng)?shù)字化虛擬帶來的一系列人類認(rèn)知變革的新理解，它使人類通過對‘?dāng)?shù)字化虛擬的思考，重新審視人類創(chuàng)造的法律世界的各個方面，它不僅要研究‘以假為真的‘法律擬制，還要回答人類‘何以能以假為真？這種‘以假為真構(gòu)成了一個怎樣的世界？第二，‘法律虛擬不僅包含了‘法律擬制的內(nèi)容，而且包含了‘法律假定和‘法律推定，包含了法律思維、法律中介系統(tǒng)、法律實存空間三個方面的法律認(rèn)知與創(chuàng)造問題。第三， 由此，‘ Legal Virtuality要把法律認(rèn)識論和方法論放在一個大歷史背景下進(jìn)行考察，其詞義突顯的是更復(fù)雜的法哲學(xué)問題和人們何以‘創(chuàng)造世界的問題?！盵4] 238-239

從引文中不難發(fā)現(xiàn)，論者心目中的法律虛擬是包含了法律擬制在其中的，這樣一來，兩個概念之間就變成一種屬種關(guān)系——法律擬制不過是法律虛擬的一個種類。這似乎并無大礙，但只要進(jìn)而稍加分析，其間的邏輯瑕疵昭然若揭：其一，既然法律擬制是已存在數(shù)千年的概念或做法，那何以新近出現(xiàn)的法律虛擬能夠包含、吸收法律擬制呢？與此相關(guān)，其二，法律擬制既然是法律虛擬的一部分，那么，是否意味著法律虛擬這一概念是新近出現(xiàn)的這一結(jié)論本身無法成立？當(dāng)然，更重要的還在于其三，作為對人類法律予以詮釋地、詩性地、修辭地思考的方式——法律虛擬，能不能吸納、甚至包含試圖對人類法律超越詮釋、詩性和修辭，而向科學(xué)地、理性地、邏輯地思考的方式予以拓進(jìn)的法律擬制（這樣講，并不意味著法律擬制一定是科學(xué)、理性和邏輯的，毋寧說它只是為人們尋求科學(xué)、理性和邏輯地理解、解釋當(dāng)下的問題擬制了一種詮釋的、詩性的和修辭的前提）？如果不能有效地緩解上述邏輯緊張，論者說理的有效性就得大打折扣。

在我看來，法律虛擬在廣義、中義和狹義上可以有不同的解釋和界定，因之，也與法律擬制之間有三種不同的關(guān)系?？梢哉f，它是這樣一種事物：在廣義上，法律虛擬表達(dá)的是人類思維以及人類所創(chuàng)造的法律與社會控制、社會關(guān)系、社會秩序等廣泛的社會事實之間的關(guān)系。具體說來，則究竟是“天定勝人”還是“人定勝天”，或者至少要探究究竟是“社會決定著法典”，還是“法典決定著社會” 這看似一個明朗的問題，我們所熟知并容易接受的觀點是：“法國民法典并沒有改變歷史，而是歷史改變了法國民法典”一類的“正確觀點”。（參見：付靜坤.《法國民法典》改變了什么[J].外國法律譯評，1996（1）.）誠然，在歷史的終極過程中，這一觀點并沒什么錯誤，但在現(xiàn)實的法律秩序中，問題比這要復(fù)雜得多。例如，只要相關(guān)法典有效，生活在該法典中的人們，其交往行為就無不受法典的支配。這一支配往往所影響的不是一個人，而是無數(shù)人；不是一代人，而是數(shù)代人。這樣的問題。這時，它和立法上的法律擬制表達(dá)的是同一意思，是一種重合關(guān)系。因為它們都表明人類思維對存在、詞對物的重構(gòu)和創(chuàng)造性。在中義上，法律虛擬要表達(dá)以思維定義存在，以詞來和命名規(guī)范物（社會關(guān)系）的必要性和可能性。這時，它和法律擬制間是種交叉關(guān)系。因為法律擬制也是要尋求既有的某種法律概念或規(guī)范對當(dāng)下社會關(guān)系或社會事實的可命名性、可規(guī)范性。在狹義上，法律虛擬毋寧是對人類交往秩序的一種詩性描述和修辭預(yù)設(shè)，是一種立法者或司法者近乎首創(chuàng)的虛構(gòu)的命名和規(guī)范。這時，法律虛擬和法律擬制是一種并列關(guān)系，因為后者更強調(diào)以法律為前提的邏輯屬性（即法律擬制一定有既存的命名和規(guī)范可參照。本文所指的法律虛擬，是就后者，即狹義的法律虛擬）。

如此看來，對法律虛擬的界定，就并非前述論者所強調(diào)的那一個方面。在我看來，一方面，法律虛擬是人類對其思維能力和主體地位高度自信的產(chǎn)物。它表明人類借助其思維、運用其所創(chuàng)造的概念和規(guī)范來控制世界、支配交往、構(gòu)建秩序。但另一個方面，它也是人類對其思維能力和主體地位自覺不足，高度懷疑的產(chǎn)物。這也表明人類思維面對浩瀚的對象世界、交往關(guān)系和秩序理想的一種無可奈何、只好如之。因此，它以藝術(shù)的手法，來結(jié)構(gòu)一切對象事實、交往關(guān)系和人類秩序。對此，我愿意引用一位學(xué)者的如下結(jié)論：

“從純粹科學(xué)意義上來看，法學(xué)不是精確的科學(xué)，而是藝術(shù)?？茖W(xué)以事實為基礎(chǔ)，假設(shè)和假說只是作為一種認(rèn)識工具才有意義，虛構(gòu)不具有終極的價值。藝術(shù)則不然，虛構(gòu)的美是不必受譴責(zé)也不必被揭穿的。法學(xué)作為一種藝術(shù)，并不是一個比喻，而是另一個視角的白描。在作為法學(xué)主要研究對象的法律和政治現(xiàn)象中，到處充斥著虛構(gòu)。為了形成制度和秩序，那些在缺乏事實或無法確定事實時所制造的虛構(gòu)的事實和關(guān)系，在真正的事實出現(xiàn)或被證明后，也不受到影響，因為擬制是不以事實為基礎(chǔ)的，不顧事實是擬制的固有屬性，現(xiàn)實的需要和價值上的考慮才是其真正的基礎(chǔ)。這些虛構(gòu)和擬制不是作為認(rèn)知實驗才有意義，而是具有實踐意義和終極價值的。”[6]16

我以為，論者雖然在名義上說的是法學(xué)和法律擬制問題，但實質(zhì)上更符合我在本文所講的法律虛擬。 事實上，作者在行文中也每每將擬制、虛擬和虛構(gòu)諸詞互用。例如，作者強調(diào)：“擬制就是不可推翻的虛構(gòu)……在政治中事實和真實固然是重要的，但是虛構(gòu)也是重要的，因為政治結(jié)論本身往往并不以事實或真實為基礎(chǔ)，虛構(gòu)同樣能形成適當(dāng)?shù)呐袛?。政治認(rèn)識追求的不是正確性，而是適當(dāng)性?！保▍⒁姡罕R鵬.從法律擬制到政治擬制[D].上海：復(fù)旦大學(xué)，2003：8.）盡管一方面，我不完全贊同作者把法學(xué)命名為藝術(shù)，因為毫無疑問，立法必須講究科學(xué)，司法必須講究邏輯。特別隨著人類和對象關(guān)聯(lián)關(guān)系的不斷深入和拓展，有關(guān)人與對象關(guān)系的立法，必須建立在對象與人關(guān)系的科學(xué)基礎(chǔ)上。比如飲用水的水質(zhì)問題，在何種標(biāo)準(zhǔn)下符合人的身體健康需要，在何種標(biāo)準(zhǔn)下不適宜于人類飲用，這必須是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。其它諸如環(huán)境質(zhì)量、產(chǎn)品質(zhì)量、運行速度……等的標(biāo)準(zhǔn)，莫不如此。與此同時，另一方面，我也不贊同論者強調(diào)的“擬制是不以事實為基礎(chǔ)的，不顧事實是擬制的固有屬性，現(xiàn)實的需要和價值上的考慮才是其真正的基礎(chǔ)”這一結(jié)論，因為我以為這種法律虛擬或者價值需要本身構(gòu)成不同于物質(zhì)事實和社會交往事實之外的另種事實，即精神——認(rèn)知事實（或者精神現(xiàn)象）和制度事實。實際上，我們?nèi)祟惣壬詈徒煌谖镔|(zhì)事實世界，也生活和交往在精神事實世界，更生活和交往在跨越了物質(zhì)事實和精神事實的制度事實世界。

這三種事實對人類的影響都足夠大，在三者之間要比較誰主誰次，實在是難之又難的事體。對物質(zhì)事實探求的結(jié)果有二：在思維、語詞和規(guī)范能夠明晰表達(dá)的領(lǐng)域，形成了可量度的科學(xué)；反之，在思維、語詞和規(guī)范無以明晰表達(dá)的領(lǐng)域，形成了只能信仰的宗教。對精神事實的探求結(jié)果也有二：在思維、語詞和規(guī)范能夠明晰表達(dá)的領(lǐng)域，產(chǎn)生了心理學(xué)和認(rèn)知科學(xué)；反之，在思維、語詞和規(guī)范不能明晰表達(dá)的領(lǐng)域，產(chǎn)生了詩學(xué)以及哲學(xué)。對制度事實的探求結(jié)果還是有二：在思維、語詞和規(guī)范能夠明晰表達(dá)的領(lǐng)域，以符合邏輯的語詞表達(dá)為具體的規(guī)范和規(guī)定；在思維、語詞和規(guī)范不能明晰地表達(dá)的領(lǐng)域，就通過虛擬和擬制的方式加以規(guī)制和規(guī)范?？梢姡谶@三者中，人類最有把握的部分，還是制度事實。

這都表明，制度事實既包含著通過科學(xué)的認(rèn)知、確定的規(guī)范和有效的邏輯所表述的規(guī)范性事實，也包含著通過詩性的假定、伸縮的規(guī)范和必要的修辭所虛擬的規(guī)范性事實。在這個意義上，法律虛擬和法律擬制一樣，也是人類在制度事實的創(chuàng)制過程中早已存在的現(xiàn)象。只要言有盡而意無窮，但人類又不得不在既定的規(guī)范體系中言和行，就意味著法律（規(guī)范）的虛擬體系對客觀的物質(zhì)現(xiàn)象和精神現(xiàn)象的支配。由“君子愛財，取之有道”而來的不得偷竊、不得搶劫、不得受賄、不得貪污等等規(guī)范，決定了“君子愛財”這一精神事實的制度聯(lián)想和制度界限。同樣，因“物性天然，因勢利導(dǎo)”所決定的環(huán)境質(zhì)量、產(chǎn)品質(zhì)量、國家專營、市場放任等規(guī)范，則決定了“物性天然”這一物質(zhì)事實的制度聯(lián)想和制度界限。由此可見，制度事實和人類秩序性交往之間的密切關(guān)聯(lián)，也表明制度事實對人類而言，比其它兩種事實更為現(xiàn)實。在一定意義上，人類的日常生活和交往，就是由制度事實所安排并保障的。制度事實的缺席，既是人類日常生活和交往的無序，自然，也是人類交往自由的無據(jù)。

這在另一方面表明了法律虛擬和修辭預(yù)設(shè)對人類生活的一般意義?？梢哉J(rèn)為，所謂法治——“使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)”[7]，這本身就是一個偉大的修辭預(yù)設(shè)和法律虛擬。 參見：謝暉.法治預(yù)設(shè)與設(shè)問修辭——制度性修辭研究之三[J].文史哲，2014（2）.為什么世間如此多樣的人、如此復(fù)雜的思想、如此紛雜的行為、如此多變的社會關(guān)系和社會事實……都要接受定于一尊的法律，或受它的保護(hù)，或受它的制約？法律是不是在此有些“致命的自負(fù)”？莊周反對法律，強調(diào)因任自然的“法律虛無主義” 莊子曰：“故純樸不殘，孰為犧尊！白玉不毀，孰為珪璋！道德不廢，安取仁義！性情不離，安用禮樂！五色不亂，孰為文采！五聲不亂，孰應(yīng)六律！夫殘樸以為器，工匠之罪也；毀道德以為仁義，圣人之過也。夫馬，陸居則食草飲水，喜則交頸相靡，怒則分背相踶。馬知已此矣！夫加之以衡扼，齊之以月題，而馬知介倪闉扼鷙曼詭銜竊轡。故馬之知而能至盜者，伯樂之罪也。夫赫胥氏時，民居不知所為，行不知所之，含哺而熙，鼓腹而游。民能以此矣！及至圣人，屈折禮樂以匡天下之形，縣跂仁義以慰天下之心，而民乃始踶跂好知，爭歸于利，不可止也。此亦圣人之過也?！保ā肚f子·馬蹄》），這就是后世之人把莊子作為法律虛無主義之典型代表的根據(jù)和理由。是否反而更有道理？人類企望通過法律而實現(xiàn)法治這種自信、進(jìn)而對法治作為一種修辭預(yù)設(shè)和法律虛擬的信賴，究竟源自何處？這些，都是在法律擬制和法律虛擬命題基礎(chǔ)之上需要繼續(xù)探討的話題。不過，囿于本文主題的限定，我將在下文中重點探討法律擬制和法律虛擬各自對制度修辭而言意味著什么，或者探究法律擬制和法律虛擬的制度修辭之維。

二、作為制度修辭的法律擬制在前文中我強調(diào)，法律擬制和法律虛擬相比較，更傾向于邏輯層面，特別傾向于類比推理這種邏輯選擇。但這一結(jié)論，其一，是基于司法中的法律擬制而言，而非立法中的法律擬制而言。為什么？因為立法中的法律擬制，在一定意義上就是法律虛擬（盡管并非全是，因為立法活動并非全部是虛擬的創(chuàng)造性活動，詳見下文論述），它和我前文中所講的廣義的法律虛擬是重合的，所表達(dá)的是同一意思。即立法往往是在沒有命名參照的前提下，對某類社會關(guān)系、社會事實、生活方式和秩序追求所做的命名。 這里或許有必要論及在法律繼承和法律移植背景下，立法者的法律擬制問題。人類的法律總有時間縱向上的繼承性和空間橫向上的借鑒性。前者表現(xiàn)的是法律繼承，后者表現(xiàn)的是法律移植。（參見：謝暉.價值重建與規(guī)范選擇——中國法制現(xiàn)代化沉思[M].濟南：山東人民出版社，1998：7-12.）這兩種情形皆表明被繼承和被移植者已經(jīng)有了別人對社會關(guān)系命名的參照。那么，對被繼承者和被移植者而言，立法是否意味著法律虛擬？這確實是一個值得認(rèn)真探討的問題。在我看來，這時候作為立法者的被繼承者和被移植者，主要所做的是法律擬制活動，而非法律虛擬工作。因為這是一個把當(dāng)下的社會事實或本國的具體國情帶入到既有的法律命名框架下比照并確認(rèn)的過程。當(dāng)然，這并不否定法律繼承和法律移植也是一種智慧的和創(chuàng)造的活動，因為法律擬制本來就是一個把當(dāng)下實情盡量合乎邏輯、也合乎價值要求地帶入到既定法律命名或者既有法律規(guī)范中的創(chuàng)造性活動。不過其前提所在，即在于事先有“比照”或“參照對象”。但司法中的法律虛擬則不同，它更多地基于既有的法律規(guī)范而擬制性地、類比性地處理當(dāng)下的社會糾紛以及糾紛中的社會事實。其二，即便司法中的法律擬制，也不僅僅表達(dá)類比推理，而且蘊含有對處理糾紛事實的價值追求。只要有價值追求在其中，司法擬制中的修辭因素就不能避免?！皵M制是改變法律應(yīng)用的一種手段，此種手段依賴于對于法律事實進(jìn)行二分之間的張力?！盵8]進(jìn)言之，類比推理，本身是一個蘊含了價值以及圍繞價值追求的詮釋和修辭因素的思維活動，甚至所有邏輯推理行為無不與修辭相關(guān)。 我曾提出這樣的命題：修辭是演繹推理的大前提，是歸納推理的結(jié)論（參見：謝暉.論法律制度的修辭之維[J].政法論壇，2012（5）.），因為演繹推理的大前提總需要人們不斷去證明其真實性，所以，以它作為大前提，本質(zhì)上是個修辭性假定和預(yù)設(shè)，是一種虛擬性活動；同樣，在人們對歸納事項不可能搜羅周延的背景下，得出一個全稱肯定的判斷和結(jié)論，其修辭性和虛擬性特征也毋庸置疑。因此，這里擬繼續(xù)探討如下兩個問題：作為制度修辭的立法擬制與作為制度修辭的司法擬制。

（1）作為制度修辭的立法擬制

在此講立法擬制時，為了不至于把它和法律虛擬相混淆，需要嚴(yán)格界定本文中立法擬制的范圍，即把上文中提及的立法中和法律虛擬相關(guān)、重合的那部分內(nèi)容排除在這里的立法擬制之外，置于下節(jié)要討論的法律虛擬之中論述。這樣，立法擬制就大體上剩下兩樣的內(nèi)容：

其一，針對當(dāng)下待法律規(guī)范的社會關(guān)系，立法者比照既有的命名工具（概念術(shù)語），并把其納入（“視為肯定”）法律規(guī)范或排除于（“視為否定”）法律規(guī)范，即或作為法律上的命名，或否定用該規(guī)范命名類似的事物。如文物這個概念，在立法者未將其納入法律中時，它作為對一類特定物品的命名早已存在。那么，即使這一命名與法律待規(guī)范的社會關(guān)系之間還有一定出入，但只要該命名被作為法律概念后，能在法律上足夠地起到保護(hù)文物和規(guī)范相關(guān)社會關(guān)系的應(yīng)然作用，那么，立法者就可以把相關(guān)概念帶入到法律中。立法者的這一思維過程，顯然具有把日常命名帶入到待法律規(guī)范的事實中的擬制性。這一擬制思維和過程的肯定結(jié)果，就是把日常生活語言和命名，上升為法律上的規(guī)范語言和命名。 當(dāng)然，“法律上的規(guī)范語言和命名”這種說法，是一個相對的結(jié)論，因為所有語言文字作為對天人關(guān)系、群己關(guān)系和身心關(guān)系的命名，作為思維與存在、精神與物質(zhì)、或者詞與物的關(guān)系應(yīng)對，都具有規(guī)范性。（參見：謝暉.法哲學(xué)講演錄[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2007：9-148.）只是相較而言，兩者的基本區(qū)別是：日常語言及其命名的規(guī)范效力（特別是其空間效力）和強制性要弱一些，而法律語言及其命名的規(guī)范效力要強一些而已。

其二，針對此時此地待法律規(guī)范的社會關(guān)系，立法者比照歷史上的、其他國家的、或本國類似的法律規(guī)范對相關(guān)社會關(guān)系是如何規(guī)定的。如果歷史上的、其他國家的或本國當(dāng)下類似的法律所規(guī)范的對象，雖然和此時此地待規(guī)范的對象有一定區(qū)別，但立法者尚沒有更好的詞匯來命名這些社會關(guān)系，且歷史上的、其他國家的或本國已有的既存法律規(guī)范、法律術(shù)語能更好地規(guī)范、命名此時此地待規(guī)范的社會關(guān)系時，立法者也可將這些歷史上曾經(jīng)存在，或者在國外立法中業(yè)已存在、或者在本國規(guī)范其他社會關(guān)系的法律中客觀存在的概念，吸納、確認(rèn)為此時此地規(guī)范類似社會關(guān)系的概念。當(dāng)然，也可根據(jù)此時此地的社會關(guān)系及其特征，以“視為否定”的方式把這些事實排除于相關(guān)概念之外。運用這一思維進(jìn)行立法的過程和結(jié)果，也屬于立法擬制的范疇。

如上兩方面，之所以都被我稱為是立法擬制，因為當(dāng)立法者把這些概念或命名或者比照于日常生活中的命名，并吸納進(jìn)法律之中，或者把古代的、外國的、現(xiàn)有的法律拿來為我所用、為當(dāng)下所用、為另一社會關(guān)系所用時，對此時此地之社會關(guān)系的調(diào)整、規(guī)范而言，都只是起到了近似的命名效果，誰也不能以恰如其分來形容這種“命名的位移”，而只能說舍此無他，只好如之。所以，這里表現(xiàn)的是立法者“權(quán)衡的理性”，而非其“科學(xué)的理性”，進(jìn)而是立法者“修辭的理性”，而非其“邏輯的理性”。

所以，立法活動總是一個意義詮釋的過程，是不同立法者之間商談、對話的過程。商談和對話活動，看似“真理越辯越明”的過程，但事實上，這種理論的豐滿并不能取代實踐的骨感——在社會領(lǐng)域，“真理”未必一定越辯越明晰，有時候反而會越辨越模糊。所以，論辯和商談可以增進(jìn)共識，但也會加深分歧。商談倫理學(xué)的主旨，不是追求唯一的、至上的真理，而是尋求寬容與妥協(xié)的活動。所有的立法活動，哪怕前現(xiàn)代社會的立法活動，也都凸顯著這種商談博弈的邏輯。因此，立法并不總是一個科學(xué)證明的境界，它往往是闡釋、交涉、博弈、對話、協(xié)商、妥協(xié)的境界。作為一種詮釋活動，它始終離不開詮釋學(xué)的一般訓(xùn)導(dǎo)：

“所有這種理解最終都是自我理解……在任何情況下都是：誰理解，誰就理解他自己，誰就知道按照他自身的可能性去籌劃自身”；

“本文的意義超越它的作者，這并不只是暫時的，而是永遠(yuǎn)如此的。因此，理解就不只是一種復(fù)制的行為，而始終是一種創(chuàng)造的行為”[9]。

這種哲學(xué)意義的說明，適之于政治上立法的交涉、博弈和決斷，更有意義。因此，不但在法律解釋活動中，人們對不同的法律文本會各持異見，從而只要有理解，理解便會有不同，更因為立法中的主體都各有其自身的利益以及由各自利益所決定的“前見”，故而有時候即便理解并無不同，但也要在意義表達(dá)中刻意尋求不同，從而在理解和解釋之間制造張力。這在民治社會的立法活動中更為明顯。例如，你在臺灣和一家兩政（丈夫?qū)偎{(lán)營，妻子屬綠營，或者相反）的一對夫妻私下交談，他/她們對臺灣前途的理解并無不同，但在進(jìn)行公共表達(dá)和解釋時，為了其各自所在的黨派利益，一定要表達(dá)的有所不同。

在這個意義上，“理解即解釋”的結(jié)論或許并不合其宜。因為解釋與理解間在這里不但有張力，而且在刻意尋求張力。所以，在一定意義上，立法活動通過這種理解和解釋間的分裂，變成一種具有廣場效應(yīng)的表演行為，而非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙で罂茖W(xué)論證的邏輯行為。在這里，意義先行往往蓋過了事實先行，所以，形成我給友人們在微信里留言時所表述的如下情形：“在社會領(lǐng)域，寬容即真理；在自然領(lǐng)域，真理才寬容?！边@雖是個不太經(jīng)意的留言，但也在一定程度上表明了立法活動的本質(zhì)，就在于不同觀點之間的協(xié)商、交涉、沖突和妥協(xié)。

對此，我想美國的制憲史很能說明問題?！掇q論：美國制憲會議記錄》一書的譯者曾用賦有修辭和藝術(shù)的情調(diào)這樣寫道：

“美國憲法像一套精巧的連環(huán)體系，由三個機組構(gòu)成。我不禁想走進(jìn)設(shè)計美國憲法的現(xiàn)場，212年前在費城獨立廳舉行的聯(lián)邦制憲會議。了解了解這套體系的設(shè)計者們是怎樣的人物，看看每個機組由哪些部件組成，裝配時增加了哪些配件和附件，打聽打聽他們?yōu)槭裁匆堰@套體系設(shè)計成這樣，而不是別樣，出于哪些動機，是否有人提出過不同的設(shè)計方案，制憲代表們彼此如何商討協(xié)調(diào)，如何達(dá)成共識，最后怎樣完成這項工作”；

“從5月25日到9月17日，費城的天氣越來越悶熱，代表們穿著呢絨燕尾服，不僅關(guān)上房門，而且緊閉窗戶，寧可汗流浹背，唯恐隔墻有耳。經(jīng)過116天辯論，代表們終于達(dá)成若干妥協(xié)。他們?nèi)〉妹鞔_一致的看法，體現(xiàn)為憲法中的剛性條文；取得大體共識的部分，體現(xiàn)為憲法中的柔性條文；取得初步共同意向的部分，體現(xiàn)為憲法中留待聯(lián)邦議會完成和繼續(xù)發(fā)揮的條文；達(dá)不成一致看法的部分，一律在憲法中隱去；此外，他們?yōu)楹笕诵薷膽椃粝驴尚校灰讓崿F(xiàn)的途徑。”[10]

另一位研究美國憲制的學(xué)者也以生動的筆觸強調(diào)：

“對于參加1787年費城制憲的美國的‘國父們來說，制憲的目的不是創(chuàng)造一個十全十美的、正義民主的、能流芳百世讓后人和他人景仰的政治體制，而是為了尋求一種現(xiàn)實的、有效的、能夠及時挽救正在走向失敗邊緣的美利堅聯(lián)邦的政治途徑。為了保護(hù)已有的利益，各州的代表（和他們所代表的不同的利益集團）必須建立一種高于各自利益的公共利益和一個高于各自權(quán)威的公共權(quán)威來貫徹公共利益，憲法因此而得以建立。參與立憲的利益（或利益集團）是多元的，立憲的過程必然是一個協(xié)商和妥協(xié)的過程，由此產(chǎn)生的憲法也必然是一個多元利益相互妥協(xié)的產(chǎn)物?！盵11]

我不厭其煩地引證這些論述，一是要強調(diào)立法，特別是近、現(xiàn)代立法事實上就是不同利益、不同主張之間的沖突、交涉、協(xié)商、寬容和妥協(xié)的過程。二是對這一過程的描述，是要說明立法活動的擬制特征。它不是對事物關(guān)系的科學(xué)的、邏輯的、理性的、精確的說明，不是要闡明那種一加一等于二的、無可更改的真理，而只能是對事物關(guān)系的詮釋的、修辭的、詩性的、妥協(xié)的描述，換言之，是要表達(dá)“詮釋的真理”。三是想借此進(jìn)一步厘清立法擬制和制度修辭之間必然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

所以，立法擬制在本質(zhì)上講，就是立法者有關(guān)“法律解釋”的活動，它與后文將要提到“解釋法律”是兩個并不相同的概念。 參見：謝暉.解釋法律與法律解釋[J].法學(xué)研究，2000（5）.這種解釋本質(zhì)上不是對“事物關(guān)系的法的規(guī)定性”予以說明，而是把既有的法律規(guī)范的前見——認(rèn)知前見和以及和之相關(guān)的利益前見代入的一種意義交涉活動，因之，是一種特殊的“意義先行”活動。在這里，立法者總是以各自的前見和預(yù)設(shè)作為其論證的邏輯起點，但這種前見和預(yù)設(shè)本身是修辭性的，而不是終極確定性的。更兼之所有的立法商談和交涉活動，作為利益博弈與利益妥協(xié)機制，至少要獲得兩方面的接受，其一是參與立法的所有主體的接受，其二是立法后所有被法律調(diào)整的主體的接受。在這個意義上，立法更是一種尋求“可接受性”的活動?！翱山邮苄浴边@個概念不應(yīng)當(dāng)專屬于司法 關(guān)于可接受性和司法關(guān)系的專門論述，參見：孫光寧.可接受性：法律方法的一個分析視角[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：14-15.，而且也為立法所追求。這更進(jìn)一步?jīng)Q定了立法擬制的制度修辭屬性。故麥考密克說：

“我總是懷有某種傾向，傾向于提醒我的同事們，讓他們不要忘記確定性是可望而不可及的，讓他們不要忘記一個人所能做的頂多是去努力減少不確定性到某種可以接受的程度而已。何種程度的不確定性是可以接受的，取決于從正在出現(xiàn)但當(dāng)前仍無法預(yù)見的情形看，其他價值（包括正義在內(nèi)）是否處于危險當(dāng)中這一事實……”[12]

以上種種，正是立法擬制與制度修辭勾連的前提和基礎(chǔ)。

（2）作為制度修辭的司法擬制

司法中的法律擬制（簡稱司法擬制），事實上導(dǎo)源于人們對司法創(chuàng)造性的認(rèn)識。倘若人們把司法視為一架法律的自動售貨機，從而司法只能亦步亦趨地接受法律的規(guī)范，不能越雷池一步，那么，司法就只能是一架任由法律支配的判決機器，不存在什么司法擬制。但是，倘若把司法視為一種在法律、先例面前具有能動性和創(chuàng)造性的活動，那么，司法即使面對白紙黑字、一清二白的法律，但只要法律和當(dāng)下事實之間存在不睦情形，就可以以擬制方式，把當(dāng)下的案件事實通過一定的解釋，代入到既有法律規(guī)定之中（“視為肯定”），或排除于既有法律規(guī)定之外（“視為否定”）。

一般說來，法學(xué)者和法律家們的成長過程，往往會有如下的經(jīng)歷：“沒讀書前總以社會打量法律；讀了書后總以法律裁量社會?！逼鋵?，“這是法科生、法學(xué)家和法律家的??！認(rèn)了這個病，你就是法學(xué)家或法律家，不認(rèn)這個病，你就仍是哲學(xué)家或社會學(xué)家?！?這是2016年5月4日我和一位友人的夢中對話，也發(fā)表在當(dāng)天我的微信朋友圈。在這種觀念之下，不僅司法、甚至在法律規(guī)制下的整個社會，都是“根據(jù)法律”來打量、裁剪的一種秩序體系。司法作為法律的守護(hù)神，作為法治秩序的最后“防波堤”，更應(yīng)該堅持“根據(jù)法律”來所作所為。但事實上，再堅固持久的法律，也不可能做到事無巨細(xì)，毫無破綻，甚至如果一旦事無巨細(xì)，或者沒有破綻，就無法成為法律。前引兩位論者有關(guān)美國制憲活動的論述，已經(jīng)頗能說明問題。這里不妨再引述一位論者對美國憲法這種一方面作為“超穩(wěn)定性系統(tǒng)”，另一方面又通過司法判例來不斷“重塑憲法”面貌的情形所做的描述：

“20世紀(jì)是人類公認(rèn)的巨大變化時期，同時也是全世界范圍內(nèi)法律制度發(fā)生重大變化的時期。在過去的整個20世紀(jì)中，美國的方方面面都發(fā)生了滄海桑田般的變化。憲法修正案、最高法院的判例一直在重塑著憲法，浩如煙海的司法判例和成文法規(guī)像蜘蛛網(wǎng)一樣布滿各行各業(yè)；上百萬律師們涌動在這個國家的城鄉(xiāng)內(nèi)外、大街小巷。然而，稍微細(xì)心一些的人會發(fā)現(xiàn)，這個國家憲政的基本骨架在過去的兩個世紀(jì)里并沒有動搖過——不變的合眾國聯(lián)邦共和制、不變的九人最高法院、不變的兩黨輪替執(zhí)政。一個世紀(jì)的風(fēng)風(fēng)雨雨中，技術(shù)革命、文化革命甚至是性革命都曾呼嘯而過，但并沒有什么實質(zhì)意義上的政治革命在美國發(fā)生。用……勞倫斯·弗里德曼教授的話說：美國的故事，其實是一個在變化過程中發(fā)生的穩(wěn)定性的故事，其實是一個新酒不斷倒入了舊瓶里的故事。”[13]

這兩種具有明顯張力的不同向度之同時存在，至少表明這樣的情形：一方面，法律具有穩(wěn)定性和確定性；另一方面，它也具有需要司法根據(jù)社會事實不斷補充、修正和續(xù)造的必要性。這兩個向度的同時存在，也足以說明法律的保守性和與時俱進(jìn)（變遷性）這兩種屬性。司法在這兩種屬性之間，既是法律守成性的看家人，同時也是法律變遷性的微調(diào)者。司法擬制的結(jié)果，不是增加法律的規(guī)范內(nèi)容，而是給法律規(guī)范增添更多的調(diào)整對象和內(nèi)容，把既有法律規(guī)范盡管沒有明令規(guī)定，但具有近似性的社會關(guān)系納入（“視為肯定”）或者排除（“視為否定”）于相關(guān)規(guī)范的調(diào)整項下?！杜＝蚍纱筠o典》從司法視角如此解釋法律擬制：

“簡言之，將甲案件假定為是乙案件，并在法律上如同它是乙案件的實例一樣加以對待。擬制常用于避免使法典或法令發(fā)生障礙。在羅馬法和英格蘭法中，廣泛地使用擬制作為發(fā)展法律的手段，將規(guī)則擴展至原來未包括在內(nèi)的案件?！盵14]

盡管這個解釋所涉及的仍僅是司法擬制中的“視為肯定”，但它準(zhǔn)確地表達(dá)了司法通過擬制活動而“發(fā)展法律”、給法律規(guī)范填充社會關(guān)系，擴充調(diào)整對象的意涵。誠如前述，司法擬制不僅能通過這種填充手法“發(fā)展法律”，給法律“增肥”，而且還可通過排除手段而“縮減法律”，給法律“瘦身”。司法擬制即使并不像立法擬制那樣，專注于運用“視為”這樣的“規(guī)范詞”來規(guī)范司法結(jié)果，但裁判活動本身，必然會表現(xiàn)出“視為”的含義和意義。

對司法擬制的上述描述，無不預(yù)示著它和制度修辭之間的關(guān)聯(lián)：

首先，為何司法能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行擬制的“微調(diào)”？而其他機構(gòu)或個人，如行政機關(guān)、社會團體以及公民個人不能對法律進(jìn)行此種擬制和“微調(diào)”？換言之，這種“微調(diào)”是基于邏輯和真理，還是一種有關(guān)司法更容易保證公平、正確的修辭預(yù)設(shè)和前提假定？我想不言自明。盡管現(xiàn)代憲制創(chuàng)造者們賦予司法以維護(hù)社會公平、裁判公平的使命，并通過種種技術(shù)手段盡量保障司法公平，但即便如此，司法能否公平，仍然只是一種假定，它可通過技術(shù)手段盡量促使司法公平，但并不能保障司法一定會導(dǎo)向公平。因此，司法借助法律擬制對法律的“微調(diào)”，只是通過制度“賦予”它的使命，因而并非其天經(jīng)地義地、合乎邏輯地、科學(xué)理性地合當(dāng)承擔(dān)這種使命。這一“賦予”過程，固然有科學(xué)的、理性的和邏輯的因素，但更是一個詮釋的、詩性的、修辭的結(jié)果。因為事實上，無論法院，還是其中的法官，都是凡俗化的，只是制度預(yù)設(shè)和修辭，才使其獲得“神圣”：

“大法官也是凡人，他們對問題有著復(fù)雜的、不可預(yù)知的見解。在美國（以及作為我們法律傳統(tǒng)來源地的英國），法官都身著黑色法袍。如此安排，背后的理念是：讓所有法官看起來都相近，幾乎不可分辨，這樣他們就更容易被假定為中立的法律適用者?！ü俳酝诶碚撋鲜强赡艿?，但現(xiàn)實卻并非如此，且有趣得多?！盵15]

可見，即使連法官們的形象、裝扮這些內(nèi)容，都是借助預(yù)設(shè)的規(guī)范所做的一種修辭性處理，更不用說其用來微調(diào)法律的權(quán)力了。法院也罷，法官也罷，不存在天然符合邏輯地微調(diào)法律的權(quán)力，只存在根據(jù)修辭預(yù)設(shè)而由法律“賦予”的微調(diào)法律的權(quán)力。

其次，司法通過擬制對法律的微調(diào)，所遵循的是邏輯原則，還是修辭路線？這一問題，在前面疏證司法擬制這一概念時，似乎已經(jīng)能夠說明。既然司法擬制和立法擬制一樣，所運用的規(guī)范詞是“視為”，其基本內(nèi)容表現(xiàn)為“視為肯定”或“視為否定”，那么，在“視為”的背后所被規(guī)范的事實，就與本該規(guī)范的事實之間有張力、有分歧、有性質(zhì)和內(nèi)容上或強或弱的區(qū)別。不但如此，這種“視為肯定”和“視為否定”一旦被確定后，還會產(chǎn)生和既有法律規(guī)范內(nèi)容相吻合的事實一樣的法律效果。有區(qū)別的事實在無區(qū)別的同一規(guī)范調(diào)整下，能獲得一樣的調(diào)整效果，那不是突出主觀預(yù)設(shè)的修辭，還能是嚴(yán)絲合縫的邏輯嗎？盧鵬曾指出：

“《說文解字》：‘?dāng)M，度也，有比照、模擬、設(shè)計的意思；‘ 制，裁也，從刀從未，未物成有滋味可裁斷，一曰止也。‘ 擬、‘ 制合在一起，便有決斷性虛構(gòu)的意思。盡管人們對擬制的理解是紛繁復(fù)雜的，但有一點是相同的，即擬制是指一種法律上的不容反駁的推定或假定，是一個‘不可推翻的推定、‘ 一個善意的錯誤、‘一個法律的假定、‘一個超現(xiàn)實的虛構(gòu)?！盵16]

這種類似比照的裁斷，即使有邏輯的構(gòu)設(shè)，但背后的決定因素仍然是凌駕于客觀事實之上，以規(guī)則來裁剪事實的一種制度修辭。從制度修辭視角觀察，它是一種通過論證而可接受的結(jié)果。換言之，它是由于人們的可接受性而成為真理（詮釋的真理）的，而不是因為其是科學(xué)的或真理的而具有可接受性。

最后，為何司法擬制的結(jié)果會被人們所接受？司法擬制不僅關(guān)乎法律，而且更關(guān)乎經(jīng)由法律調(diào)整、裁斷的社會糾紛。任何一種社會糾紛，都有對立的兩造、對立的訴求和對立的證據(jù)。司法擬制盡管可以出現(xiàn)在具有立法性質(zhì)的法律解釋中 眾所周知，這種法律解釋存在于當(dāng)今中國的法律解釋體制中，或者說是中國獨具的法律解釋體制和解釋方式。（參見：張志銘.法律解釋操作分析[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998：220-259.），但就普遍情形而言，更多存在于個案裁判的司法決斷中。在司法裁判中，它是法官的一種“決斷性虛構(gòu)”。即使在我國的司法解釋體制上，盡管個案裁判中的司法決斷，包括具有擬制性的司法決斷，并不被視為法律解釋，但其在本質(zhì)上仍屬于一種真正的司法解釋。其目的就是為了獲得當(dāng)事人的接受。

那么，面對一例在法律上尚未明確規(guī)定的社會糾紛以及這種糾紛背后的社會關(guān)系或社會事實，為何法官擬制地解決的結(jié)果——無論“視為肯定”還是“視為否定”——當(dāng)事人會（要）接受？這取決于兩種因素，其一是法官論證的邏輯力量或說服效果；其二是法律規(guī)定法院生效的裁判必須接受。如果說第一種因素既有邏輯的力量，也有修辭的效果的話，那么，第二種因素就主要是一種修辭性設(shè)定：當(dāng)事人為何必須接受司法擬制？因為法律規(guī)定如此！可見法律本身對司法裁判的修辭效果。所以，在我看來，如下引文的結(jié)論，只是找到了司法擬制可接受性的一半真理，而沒找到另一半真理，就是法律規(guī)定：

“在純粹的客觀事實無法達(dá)致的前提下，法律擬制是法律職業(yè)群體的法律思維的體現(xiàn)， 同時又能夠滿足社會的不同層次的需要，這些因素都決定了法律擬制對法律人和法治社會來說都是不可或缺的?！盵17]

我要強調(diào)的是，司法擬制滿足社會的需要，固然是糾紛主體接受的重要的“修辭性基礎(chǔ)”，但如果沒有法定的司法擬制的必行性權(quán)力及其權(quán)威這一修辭性基礎(chǔ)，糾紛主體對糾紛解決的可接受性往往會蕩然無存——反而“公說公有理，婆說婆有理，大家都有理，只有法無理”的拒絕接受情形，會蛻化為真實。

三、作為制度修辭的法律虛擬如前文所言，本文采行狹義的法律虛擬概念，即法律虛擬是“對人類秩序交往的一種詩性描述和修辭預(yù)設(shè)?！边@樣，法律虛擬和法律擬制就是一種并列關(guān)系，從而論及虛擬與法律的關(guān)系和擬制與法律的關(guān)系時，不會顯得過于交纏，也便于把兩者分別作為法律中制度修辭的面向界分清楚，以更好地領(lǐng)會雖然法律虛擬和法律擬制都是法律中制度修辭的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)，同時也揭示法律虛擬作為制度修辭和法律擬制作為制度修辭的明顯區(qū)別。那么，究竟法律虛擬是如何與制度修辭勾連的？它作為制度修辭又具體體現(xiàn)在何處？

（一）法律虛擬、詩性預(yù)設(shè)與制度修辭

法律虛擬在本質(zhì)上是一種詩性預(yù)設(shè)，它體現(xiàn)著法律中的詩性精神。無論借助法律以實現(xiàn)社會的秩序整合，還是借助它來實現(xiàn)個體的自由追求，其背后都以對人性的感性經(jīng)驗和詩性判斷為前提。換言之，詩性判斷的基本出發(fā)點就是感性經(jīng)驗。只有充分賦予人的感性經(jīng)驗以合法性，詩性預(yù)設(shè)和判斷才會相應(yīng)具有合法性，經(jīng)由社會批判的法律才構(gòu)成一種制度修辭：

“人的感性實質(zhì)上就是實踐的對象化的存在。這是說，它不僅能創(chuàng)造一個對象世界，而且也為它所創(chuàng)造的這個對象世界所規(guī)定。人的感性本身已標(biāo)明人是由先定的對象所創(chuàng)造的，從而也就表明了人擁有一個既定的對象世界，這就是歷史的現(xiàn)實社會。現(xiàn)實社會既是人的感性的構(gòu)成體，又是人的感性的規(guī)定和確證。感性個體為了能夠?qū)崿F(xiàn)自身，就必然需要通過與他相對的先定的對象（社會現(xiàn)實）來表現(xiàn)自身”。

“確立了感性及其社會現(xiàn)實的本體論的優(yōu)先地位，進(jìn)而予以社會歷史的批判，這不但是新馬克思主義美學(xué)的突出特征，也是他們企求本體論的詩的出發(fā)點。在他們那里，本體論的詩就是人的感性及其現(xiàn)實社會的審美解放，就是通過詩的審美力量去打破毀滅性的和屈從性的社會關(guān)系，打破被僵化的謎一般的社會現(xiàn)實，從而使每個感性個體的命運中所包含的普遍性照亮這些個體自身所處的特殊社會狀況，改變必然性之成為抉擇、異化成為自我實現(xiàn)的歷史困境，也使現(xiàn)實社會的事物更透明、更獨立，更令人感興趣。本體論的詩成了人與社會的審美解放。”[18]

如果說感性經(jīng)驗是人類作為主體與作為客體的對象世界互動的產(chǎn)物的話，那么，人類面對對象世界所無法克服的約束和控制，同時也面臨更多經(jīng)由靈性所感知的詩性現(xiàn)實，換言之，人類所面臨的現(xiàn)實社會，并非皆是可以借助理性來丈量確認(rèn)的。哪怕一種科學(xué)的突破，也每每建立在“科學(xué)假說”基礎(chǔ)之上。如果說“科學(xué)假說”具有明顯的詩性特征的話，那么，社會秩序的建構(gòu)，更難用一是一、二是二的科學(xué)理性加以組織和安排。反之，任何一種制度、任何一種法律都是利益博弈和妥協(xié)的結(jié)果，是詮釋和交涉的結(jié)果。當(dāng)人們津津樂道于“以法律為準(zhǔn)繩”時，并不是說法律一定就科學(xué)并合乎理性，而是說人們通過利益博弈和社會契約，接受了法律，并“相信”法律是理性與科學(xué)的?！跋嘈拧弊匀淮聿涣耸聦崳泊聿涣丝茖W(xué)，但毫無疑問，“相信”可以帶來秩序，帶來社會的穩(wěn)定和交往的有效，可以帶來行為的預(yù)期和心理的安定。

所以，經(jīng)由感性經(jīng)驗帶來的詩性判斷，在一定意義上具有靈性的性質(zhì)，是一種靈性的結(jié)果。在古代，無論中國還是西方，都曾有把法律和神靈結(jié)合起來的觀念——法律或者是神靈給人間的啟示，或者直接就是神靈的理性。

眾所周知，在中國，殷商時期主要是一個神權(quán)國家。法律作為規(guī)范人們交往行為的工具，也常常與鬼神祭祀緊密相關(guān)。所以，“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后禮”[19]；“山林川谷丘陵，能出云，為風(fēng)雨，見怪物，皆曰神。有天下者祭百神?！盵20]周朝而下，雖然世俗觀念大大超越了鬼神信仰，但中國法律中敬天憫人的傳統(tǒng)并未改變，反之，無論周秦、漢唐、還是宋元、明清，都不難見神權(quán)觀念與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。如周代的“以德配天”、漢代的“天人感應(yīng)”、唐代的“崇道弘法”、宋代的“天理人欲”等等，明清以來，神權(quán)觀念雖在法律中有所降位，但“社稷宗廟”、秋審制度、神明裁判、法庭起誓等和神靈觀念息息相關(guān)的制度或習(xí)慣，仍然深深地影響著這期間中國的立法和司法，甚至還影響著遭受刑罰制裁的罪犯的改造心理和行為。 參見：杜文忠.法律與法俗——對法的民俗學(xué)解釋[M].北京：人民出版社，2013：77-283；夏之乾.神判[M].上海：上海三聯(lián)書店，1990：1-113；鄧敏文.神判論[M].貴陽：貴州人民出版社，1991：1-135；張建智.中國神秘的獄神廟[M].上海：上海三聯(lián)書店，2000：1-102.所以，如下說法即便不是對中國古代法律的曲解，但至少也可說是對它的誤解：

“有史以來，沒有一個中國人認(rèn)為任何一部成文法源于神的旨意，即便是最完備的成文法也不例外”。

“在中國，最初促使法律產(chǎn)生和發(fā)展的，既不是宗教因素，也不是經(jīng)濟因素。毫無疑問，經(jīng)濟的發(fā)展，在促使封建的中國社會產(chǎn)生對成文法的需要的過程中，起到一定作用。然而，當(dāng)法律出現(xiàn)以后，它卻既不維護(hù)傳統(tǒng)的宗教價值，也不保護(hù)私有財產(chǎn)。它的基本任務(wù)是政治性的：對社會施加更加嚴(yán)格的政治控制?！盵21]

把此種結(jié)論和夏之乾在“神判”研究中的結(jié)論相比較，可謂適成對照。夏之乾指出：

“神判……所要達(dá)到的目的主要在于兩個方面：其一是用以解決有關(guān)財產(chǎn)方面的爭執(zhí)，即維護(hù)財產(chǎn)的私有制；其二是用以解決由于通奸之類的非正當(dāng)兩性關(guān)系所引起的糾紛，即維護(hù)以男性為主導(dǎo)的一夫一妻制或一夫多妻制婚姻……在早期的一夫一妻制和一夫多妻制婚姻中，妻子即是屬于丈夫所有的財產(chǎn)。因此，同已婚婦女通奸，實際上也是對其丈夫的私有財產(chǎn)的一種粗暴侵犯行為?？梢姡靡越鉀Q通奸之類的兩性糾葛的神判，其實質(zhì)也是為了維護(hù)男性的財產(chǎn)私有制。也就是說，維護(hù)財產(chǎn)私有制幾乎是一切神判的根本目的所在?！盵22]

顯然，在夏之乾的筆下，中國古代的是非裁斷，既借助神明裁判，也保護(hù)私人財產(chǎn)，因此，和布迪等人的前述結(jié)論大相徑庭。布迪等人之所以會得出上述結(jié)論，無疑是被以刑法典為代表的法律形式所蒙蔽?？墒聦嵣?，中國古代人的法律生活，除了和刑法相關(guān)的規(guī)范生活外，還有和禮教（主要為民事法律）、政制（行政法律）和憲制（國家法律）相關(guān)的規(guī)范生活。不系統(tǒng)地進(jìn)入古代中國人的規(guī)范生活世界，對古代中國法律的觀察就只能一知半解。

而在希伯來、希臘、羅馬、巴比倫、印度以及后來的伊斯蘭世界，法律自來就與神性相關(guān)。如下我不妨引證一位學(xué)者通過對比《創(chuàng)世紀(jì)》、基督教《圣經(jīng)》和《古蘭經(jīng)》后，對三者與法律關(guān)聯(lián)的看法，以說明在域外文化中神靈和法律的關(guān)聯(lián)：

“把《創(chuàng)世紀(jì)》與基督教的圣經(jīng)及回教的《可蘭經(jīng)》做對比，三者之間的差異并沒有那么難以理解。后兩部經(jīng)書跟《創(chuàng)世紀(jì)》相比，都較少處理法律發(fā)展的課題……到了耶穌的時代，律法早已行之有年，就耶穌的觀點，那套律法甚至已經(jīng)流于僵化，其中需要仁慈、恩惠與法條的適用。耶穌以行善與義行，指出一條路來超越猶太律法的僵化。

……《可蘭經(jīng)》在律法方面，相對而言是較為晚近的制度，它是建立在猶太教與基督教圣經(jīng)基礎(chǔ)之上，自然比新約圣經(jīng)所處理的層面更為廣泛。而且穆罕默德也能以身作則，不顯露《創(chuàng)世紀(jì)》里的人物所表現(xiàn)出來的人性弱點。

既然上帝是最終的立法者，是所有法律與正義公理的體現(xiàn)，而且《創(chuàng)世紀(jì)》是法律最初發(fā)展的起點，所以《創(chuàng)世紀(jì)》的上帝是發(fā)展中的上帝，是一位如同早期的法律制度一般會犯錯誤且承認(rèn)錯誤的上帝，在嘗試錯誤中學(xué)習(xí)。之后的基督教圣經(jīng)與回教《可蘭經(jīng)》里的上帝，則是近乎完美的上帝，正如他的律法已較為完美……”[23]

為何在前文中我不厭其煩地引文以論證神靈和法律的關(guān)聯(lián)？其目的不過是為進(jìn)一步說明作為社會控制的法律，并不像約定俗成的一些觀念所表達(dá)的那樣，完全是一種合乎科學(xué)邏輯的理性選擇，而往往是一種源自經(jīng)驗的詩性表達(dá)。神靈對法律及法律控制的“點化”業(yè)已表明：法律主要是一種詩性思維的結(jié)果，而不完全是什么“神學(xué)理性”的結(jié)果；它需要更多的論辯、詮釋和證明，而并非因循天理、嚴(yán)絲合縫、毋庸置疑的既成結(jié)論；因此，它往往是一種基于靈感 用靈感這個詞來描述法律，乍看起來，有點突兀，但稍加考究，這是一個與神圣法律理念息息相關(guān)的概念。眾所周知，神靈無法證成、至少至今人類還沒有證成，故對其只能付諸信仰的情感世界，而無法付諸經(jīng)驗證明或科學(xué)理性以證成。所以，法律的神啟，毋寧是人類靈感的驚鴻一瞥。靈感是什么？有人這樣總結(jié)了它的三大特征，即突發(fā)性、突變性和突破性。具體說來，1.“從認(rèn)識的發(fā)生看，靈感是一種突發(fā)性的創(chuàng)造活動”；2.“從認(rèn)識的過程看，靈感是一種突變性的創(chuàng)造活動”；3.“從認(rèn)識的成果看，靈感是一種突破性的創(chuàng)造活動”（參見：陶伯華，等.靈感學(xué)引論[M].沈陽：遼寧人民出版社，1987：5-8.）的詩性預(yù)設(shè)，而不完全是基于理性的科學(xué)證成。這種基于靈感的詩性預(yù)設(shè)，在本質(zhì)上是一種法律虛擬，而非法律擬制。一方面，它不排除人們的經(jīng)驗，甚至還很重視經(jīng)驗的積累。不過經(jīng)驗只是靈感的源泉，并非靈感本身。因之，它只是法律虛擬的參照，并非法律虛擬本身；另一方面，它也不排斥人們的理性論證，甚至理性論證每每是其重要特征。但是，這里的理性論證，并非科學(xué)意義上，毋寧是詮釋學(xué)意義上的。與此同時，這里的理性論證，不是法律虛擬本身，而毋寧是為法律虛擬尋找合法性。例如，法律虛擬強調(diào)“無罪推定”，但究竟能否“無罪推定”，如何實現(xiàn)“無罪推定”等等，卻是需要通過理性論證來說明的。有學(xué)者在談及“君權(quán)神授”這一虛構(gòu)的觀念及其現(xiàn)實政治意義時指出：

“用‘君權(quán)神授宣揚政權(quán)的合法性是古代各個政治體系的普遍做法。雖然‘神是一個假設(shè)和虛構(gòu)，‘君權(quán)神授更是無稽之談，但是當(dāng)這種假設(shè)與人們的宗教信仰結(jié)合在一起的時候，其說服力是驚人的，政權(quán)的正當(dāng)性和合法性由此得以確立。”[6]9

事實上，不僅“君權(quán)神授”這樣的理念，舉凡所有推進(jìn)制度變革、社會轉(zhuǎn)型的理念、主張和口號，無不具有此種虛擬的性質(zhì)。這樣看來，法律虛擬顯然不是一種邏輯證明機制，而是一種基于靈感的詩性預(yù)設(shè)，從而也就是一種設(shè)證性的制度修辭。固然，一部杰出法律的創(chuàng)制，和人們精心的策劃、理性加工息息相關(guān)，但即使如此，法律創(chuàng)制中的經(jīng)驗歸納、靈感啟示、詩性預(yù)設(shè)以及與之相關(guān)的制度修辭都不但不能被否定，而且往往是法律理性論證的基本前提。這在一定意義上再次說明了筆者一再論述的“修辭是演繹邏輯的大前提，是歸納邏輯的結(jié)論”這一判斷。拋開詩性、靈性和制度修辭視野，法律治理這樣的命題就難以想象。

（二）從立法看法律虛擬之于制度修辭

立法活動絕非把所有社會關(guān)系和主體行為都無所區(qū)別地納入法律保護(hù)或法律制裁的規(guī)范體系，但究竟哪些社會關(guān)系需要法律進(jìn)行保護(hù)性調(diào)整？哪些社會關(guān)系需要法律予以放任性調(diào)整？哪些社會關(guān)系需要法律給予獎勵性調(diào)整？又有哪些社會關(guān)系需要法律做出矯正性或制裁性調(diào)整？ 筆者把法律調(diào)整的方式一分為四，即放任性調(diào)整（針對權(quán)利）；導(dǎo)向性調(diào)整（針對義務(wù)）；獎勵性調(diào)整（針對模范道德行為）和制裁性調(diào)整（針對違法行為）四類。（參見：謝暉.法理學(xué)[M].北京：北京師范大學(xué)出版社，2010：189-210.）盡管人類常常會有一般的、普遍的價值觀念來解決這些問題，但這并不意味著一般的、普遍的價值觀念會放之四海而皆準(zhǔn)地調(diào)整所有的社會關(guān)系。事實上，即使那些一般的、普遍的價值觀念，在不同時期和不同地方，法律上也常會有完全不同的對待。

譬如賣淫、同性戀等行為及其社會關(guān)系，雖然在一般道德上人們并不予其以肯定評價，但在不同國度的法律上，具有截然不同的規(guī)定。有些國家視其為非法行為，并予以嚴(yán)厲打擊和取締，而在有些國家的法律上，卻視其為合法行為，給予必要的肯定和保護(hù)。顯然，無論選擇打擊、取締也罷，還是選擇肯定、保護(hù)也罷，都意味著立法者對這類行為或有害于社會，或無害于社會的一種假定和虛擬。再如對于“投機倒把”，曾幾何時，這是我國當(dāng)代法律史上的“重罪”，而如今，在刑法上不但取消了這一罪名，而且根據(jù)市場經(jīng)濟的一般要求，還在法律和政策上鼓勵人們長途販運、互補余缺。可見，同樣一種行為和社會關(guān)系，在同一個國家的不同時期，法律可能會給予完全不同的價值評判和規(guī)范處理。在理論上，這可以被視為“擬制”，但就其影響的時間和空間而言，我更愿意將其看作是一種虛擬，因為它自身構(gòu)成一種價值參照。除了這一價值參照，它再沒有可“視為”的參照對象。

在此意義上，毫無疑問，所有的立法活動，本質(zhì)上是一種法律虛擬活動。按照事物的本來性質(zhì)，世間本無所謂好壞與可否，所有的好壞與可否都是人類基于自我的需要而預(yù)設(shè)的現(xiàn)象。所以它并不必然體現(xiàn)那種一是一、二是二的客觀性，反之，它是經(jīng)由人類的主觀選擇而后才成為對人們具有一是一、二是二的規(guī)范功能和效力的。對此，有學(xué)者指出：

“法雖不是一門以美為目的的審美藝術(shù)，但卻是一門以善為目的的政治藝術(shù)或公正藝術(shù)。法律實現(xiàn)公正的過程，并不像科學(xué)發(fā)現(xiàn)真理的過程一樣，殊途同歸于一個正確答案，在法律公正中，不是‘條條道路通羅馬，而是‘大道條條通樂郊，羅馬在地圖上只有一個，而‘樂郊在人心中卻有許多?！兑淖印ご蟮郎稀酚醒裕骸蔡煜氯f理，皆有是非，我所不敢誣。是者常是，非者常非，亦吾所信。然是雖常是，有時而不用；非雖常非，有時而必行。故用是而失有矣，行非而得有矣。是非之理不同，而更興廢，翻為我用，則是非焉在哉？可見，認(rèn)識上的是非不同于行動上的得失，科學(xué)上的真假不同于法律上的善惡，數(shù)學(xué)運算的邏輯不同于政治統(tǒng)治的邏輯。

在科學(xué)上，事實只能是客觀事實；但在法律上，事實不過是法律事實和主觀事實。行為上的法則與良心上的事實常常是一回事……‘精確表達(dá)的最佳途徑是盡可能地搞清預(yù)測和建議、所說與所指的關(guān)系。在法學(xué)中，所說與所指之間的鴻溝，也許只有詩的語言才可能跨越，而法律擬制就是這種‘詩的語言的典型。法律擬制中那種‘好像或‘視為的邏輯過程，就是一種典型的詩性思維過程：借用某種已知的概念或原理來比喻性地解釋某種未知的法學(xué)問題；借用某種既定的法律屬性或關(guān)系來類比性地處理某種待定的法律情況。”[24]

這種把法律和詩性思維緊密勾連起來的觀點，之于立法而言尤為重要。只是詩性思維不僅關(guān)乎法律擬制，更關(guān)乎法律虛擬。如果說比較、比喻和對比等修辭方式為通過法律擬制的詩性思維提供了重要的修辭基礎(chǔ)的話，那么，預(yù)設(shè)、假定或設(shè)問作為修辭方式，則為通過法律虛擬的詩性思維提供了基本的修辭基礎(chǔ)。立法活動就是以某種價值預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)而做的虛擬活動。如果說“法律既是一門藝術(shù)，也是一門科學(xué)。作為一門科學(xué)，它是關(guān)于人類的與神明的事物之一種知識，是關(guān)于是與非的一種理論；作為一門藝術(shù)，它乃是對善與公正的事物之促進(jìn)”[25]的話，那么，立法活動，就是把藝術(shù)事項科學(xué)化的活動，把價值預(yù)設(shè)實證化的過程，把詩性思維理性化的努力。因此，它是藝術(shù)與科學(xué)、價值與實證、詩性與理性、修辭與邏輯的有機統(tǒng)一。這樣說不是要刻意掩蓋其藝術(shù)的、價值的、詩性的和修辭的面向，毋寧說正因為這一面向，才開啟了法律的科學(xué)的、實證的、理性的和邏輯的面向。這樣看來，法律虛擬是法律實證的前提，正如在演繹推理中，作為假設(shè)的大前提——修辭是邏輯的基本前提一樣。因此，只要肯定了立法活動是以價值預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)的虛擬活動，也就必然因為虛擬的修辭性質(zhì)而把立法活動帶入到制度修辭之域。所以，從立法視角看，法律虛擬決定了立法的修辭之維。

（三）從司法看法律虛擬之于制度修辭

接著再來看司法、法律虛擬與制度修辭的關(guān)聯(lián)。盡管在有些法律制度、特別是判例法制度下，司法作為判例法的創(chuàng)制活動，往往承擔(dān)著立法的職能。在這個意義上，司法和立法具有一而二、二而一的特征。但是，即便在判例法制度下，司法畢竟有“遵循先例”原則的制約，即先例在上，司法必須受制。這樣一來，司法中就很難呈現(xiàn)法律虛擬行為。只要司法者所遇到的案件不是疑難案件，就意味著其能夠在既有的法律或判例體系中找到裁判的規(guī)范根據(jù)。因此，無論在判例法體系還是制定法體系中，法官的法律虛擬行為，只有在如下三種情形下才有必要，也才有可能：

第一種情形是法律所面對的沖突，既非不同層級效力之法律間的沖突，也非水平效力之法律間的沖突，而是法律與它所要調(diào)整的社會事實——社會關(guān)系間的沖突。因此，既無法通過效力位階的識別來解決法律（層級效力）間的沖突，也無法通過利益或價值衡量來消解法律（水平效力）間的沖突，而只能通過法官以事實替代的方式來解決糾紛。所謂事實替代，是法律規(guī)范針對其所想調(diào)整的對象而“調(diào)整不能”的產(chǎn)物，其實質(zhì)上是以社會事實（社會關(guān)系）的規(guī)定性替代法律本身的規(guī)定性。我曾經(jīng)這樣描述它：

“一種法律制定之后，要么在整體上，要么其部分規(guī)范，和法律所欲調(diào)整的對象之間，達(dá)不到調(diào)整的社會效果。例如我國曾制定的‘全民所有制工業(yè)企業(yè)破產(chǎn)法、‘全民所有制工業(yè)企業(yè)法，幾乎可說在整體上對相關(guān)的社會關(guān)系沒起到調(diào)整作用。當(dāng)立法者沒有找到妥貼的解決方案時，司法者面對當(dāng)下的案件，必須尋求法律和其所欲調(diào)整的事實間的沖突解決方案。這種解決方案，我把它命名為事實替代方案。”[26]241

這種情形的出現(xiàn)表明，司法和法官此時已不是被動的法律適用者，因為當(dāng)下的案件事實無法被裝置于既有的法律規(guī)范中。法官只有面對當(dāng)下案件事實，“發(fā)現(xiàn)”其內(nèi)在規(guī)定性，并把這一發(fā)現(xiàn)虛擬為解決案件的裁判方案或裁判規(guī)范。因此，法官的法律虛擬、詩性預(yù)設(shè)在這里就和制度修辭相勾連。法官不僅是“根據(jù)法律”裁判，而且還在預(yù)設(shè)和論證“關(guān)于法律”的問題，在以修辭的方式來理解、解釋并適用法律。法官的此番作為，與立法活動無異。

第二種情形是當(dāng)法官面對法律漏洞時，在既有的法律規(guī)范中找不到可以類推適用的法律規(guī)范，從而只能把視線投向其他社會規(guī)范，如傳統(tǒng)習(xí)俗、社會道德、民間規(guī)約、社團紀(jì)律、宗教規(guī)范、法律學(xué)理、生活常理等等來解決問題。此種情形，就是司法中的法律發(fā)現(xiàn)。盡管對法官而言，法律發(fā)現(xiàn)可以有內(nèi)部發(fā)現(xiàn)（法律體系中）和外部發(fā)現(xiàn)（法律體系外）之別，但法律的內(nèi)部發(fā)現(xiàn)，仍是法官“根據(jù)法律”的思考，而非“關(guān)于法律”之思考。因此，這種思考主要遵循科學(xué)的、邏輯的面向，而不是詩性預(yù)設(shè)和制度修辭的面向。但外部發(fā)現(xiàn)卻不同。

“法律的外部發(fā)現(xiàn)是指當(dāng)法官在現(xiàn)行法律中無法找到可適用于當(dāng)下案件的具體規(guī)定時，挪移目光于法律之外，在案件事實或與案件事實相關(guān)的其他社會規(guī)范中尋找當(dāng)下案件的裁判準(zhǔn)據(jù)。”[26]329

法官之所以在法律之外尋找裁判案件的規(guī)范，并據(jù)之構(gòu)建裁判規(guī)范，其基本緣由是法律內(nèi)部沒有可妥適地裁判當(dāng)下案件的規(guī)范，因此，不得不去選擇“外部發(fā)現(xiàn)”。但“外部”的、和當(dāng)下案件相關(guān)的規(guī)范每每是多元的、沖突的。在這些沖突的規(guī)范中，法官為何最終選擇其中某一種規(guī)范以構(gòu)建裁判規(guī)范，而排斥其它規(guī)范作為當(dāng)下案件裁判的根據(jù)？法官固然會認(rèn)為其選擇與當(dāng)下案件事實最相吻合，從而做到了某種“客觀性”，但事實上，如果站在客觀真實的立場，法官的抉擇并不符合，毋寧說這一抉擇，不過是法官對客觀存在的諸多規(guī)范根據(jù)當(dāng)下案情的需要所做的主觀加工、自由裁斷的結(jié)果而已。此種情形，可謂法官根據(jù)當(dāng)下案件的一種虛擬：一方面，法官借助之構(gòu)建裁判規(guī)范；另一方面，法官在此設(shè)置了一個修辭性前提，用以作為司法推理的邏輯根據(jù)。顯然，在這里，具有想象性、藝術(shù)性的修辭預(yù)設(shè)成為司法裁判的邏輯起點，所以，司法在此種情形下的制度修辭因素昭然若揭。

第三種情形則是法官面對法律漏洞時，既無法在法律內(nèi)部找到類似的法律條文作為類比推理和裁判的根據(jù)，也無法在法律外部找到合適的規(guī)范構(gòu)造裁判規(guī)范。這時，法官只能在當(dāng)下的案件事實中尋求其內(nèi)在規(guī)定性。這種情形，我稱之為法官的“法律續(xù)造”。盡管這和拉倫茲有關(guān)法的續(xù)造觀點有所出入 拉倫茲把法的續(xù)造兩分為“法律內(nèi)的法的續(xù)造”和“超越法律的法的續(xù)造”?！胺山忉屌c法官的法的續(xù)造并非本質(zhì)截然不同之事，毋寧應(yīng)視其為同一思考過程的不同階段。此意謂：如果是首度，或偏離之前解釋的情形，則法院單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造，雖然法院多未意識及此；另一方面，超越法律界限之法官的法律續(xù)造，廣義而言亦運用‘解釋性的方法。狹義的解釋之界限是可能的字義范圍。超越此等界限，而仍在立法者原本的計劃、目的范圍之內(nèi)之法的續(xù)造，性質(zhì)上乃是漏洞填補=法律內(nèi)的法的續(xù)造；假使法的續(xù)造更逾越此等界限，惟仍在整體法秩序的基本原則范圍內(nèi)者，則屬超越法律的法的續(xù)造?！保▍⒁姡嚎枴だ瓊惔?法學(xué)方法論[M].陳愛娥，譯.臺北：五南圖書出版公司，1996：277-278.），但在我看來，這更能反映法律續(xù)造作為法官在司法中創(chuàng)造性的一面，也更能說明司法的制度修辭之維。

法官在案件事實中發(fā)現(xiàn)“事物規(guī)定性”的活動，并不像自然科學(xué)家那樣，是在客觀事實中發(fā)現(xiàn)事物的規(guī)律，而是根據(jù)當(dāng)下案情，發(fā)現(xiàn)兩造都可接受的案件處理方案。一例在當(dāng)事人之間訴求相反、舉證相反的案件，最終經(jīng)由裁判，要獲得兩造的共同認(rèn)可和接受，要么是法官完全揭示了案件的內(nèi)在規(guī)定性，當(dāng)事人屈于道理，不得不如此；要么是法官在當(dāng)事人之間做了充分博弈的工作，當(dāng)事人的接受基于法官的博弈；要么是法官運用法律規(guī)定的強制權(quán)力，通過調(diào)解或訴訟程序終了，調(diào)解或裁判在法律上業(yè)已生效，從而迫使當(dāng)事人接受。

上述三種情況，只有第一種完全屬于“客觀的”結(jié)果，后兩種則明顯都具有法官主觀介入的色彩，即法官把對案件的經(jīng)驗觀察、詩性預(yù)設(shè)作為虛擬裁判規(guī)范的前提。從而，法官針對當(dāng)下案情的創(chuàng)造性裁判，成為司法性的制度修辭。盡管它并非對邏輯的背反，甚至還是法官展開推理、裁判案件的邏輯前提，但這一前提卻是修辭性的。

四、從制度修辭的觀點看法律一直以來，法律似乎被作為理性的代名詞。如果沒有理性這一標(biāo)簽，法律似乎就不成其為法律，就無以規(guī)范紛繁復(fù)雜、品物萬類的社會關(guān)系以及人和對象的關(guān)系。在一定意義上，這是有道理的。畢竟法律是要把感性的世界結(jié)構(gòu)在相對統(tǒng)一、和諧、有序的規(guī)范體系中。這樣一來，情感必須接受形式的規(guī)范，詩性必須接受理性的約束，修辭必須接受邏輯的檢驗。因此，說法律是理性的——無論它是客觀真理意義上的理性還是主觀交涉、博弈、商談意義上的理性，都并不為過。法律固然是理性的，任何人都不能回避法律的理性屬性，問題是如何解釋理性和法律理性——這將直接決定能不能從制度修辭的觀點看法律。

（一）理性的宏大敘事與法律的制度修辭觀

什么是理性？同所有人類思想史上具有普世性的觀念（概念）一樣，這也是一個眾所紛紜的問題。但最基本的理解，理性是和感性、情感等相對的概念，是人拋開了經(jīng)驗的羈絆而能夠達(dá)到的認(rèn)識的限度?？档伦鳛槔硇匝芯康募蟪烧撸牙硇苑譃榧兇饫硇裕ㄋ急胬硇裕┖蛯嵺`理性（純粹思辨理性）兩種。他關(guān)于理性的基本觀念是：

“我的理性的全部旨趣（既有思辨的旨趣，也有實踐的旨趣）匯合為以下三個問題：

1.我能夠知道什么？

2.我應(yīng)當(dāng)做什么？

3.我可以希望什么？”[27]

對此，有學(xué)者進(jìn)一步解釋道：

“……（“我能夠知道什么？”）是純?nèi)凰急娴?。所謂‘純?nèi)凰急娴?，就是說人類理性對于能夠認(rèn)識到的什么只具有理論方面的興趣，僅僅關(guān)心我在‘何種范圍內(nèi)對‘什么能夠真正地知道……人類有限的理性只能認(rèn)識現(xiàn)象界中的‘顯象……

……（‘我應(yīng)當(dāng)做什么）是純?nèi)粚嵺`的。所謂‘純?nèi)粚嵺`的，必然是離開了單純思辨的范圍而與自由的行為相關(guān)聯(lián)，從而彰顯人類理性中純?nèi)淮嬖诘摹频呐d趣……作為意志自由的主體，人類應(yīng)該并且能夠做出出于責(zé)任的行為，也就是說，人類應(yīng)該并且必須排除一切欲望偏好（支配行為的經(jīng)驗性動機）而按照理性的純粹道德命令行事……

……（‘我可以希望什么？）既是實踐的，同時又是理論的……純粹理性全部努力所最終指向的目標(biāo)顯然不會是理性思辨使用的結(jié)果……也不會是理性之實踐使用的結(jié)果……

實踐的東西不是希望的目標(biāo)，但卻是合理地實現(xiàn)作為目標(biāo)的希望所必需的前提條件。當(dāng)人追求指向幸福的希望時，做應(yīng)當(dāng)做的，就成為人有理由期待在道德和幸福之間因果性關(guān)聯(lián)的邏輯根據(jù)……我們只有道德地行動才能成為幸福的配享者……

……將道德與感性滿足及愉悅聯(lián)合在一起的對象，指向純粹理性之唯一的、至上的永福概念，即至善……”[28]

我不憚其煩地引述他人對理性的論述，是想說明，即便法律是理性的，但理性本身卻是因為人類認(rèn)知有限性的存在才引出的一個概念。假設(shè)人類能夠如神靈般無所不知、無所不曉，無需判斷求證，就可以讓各種社會關(guān)系和社會秩序各安其位、各盡所能時，理性、科學(xué)、真理這樣的詞匯也就可以焚之一炬了。恰恰因為理性的這一條件約束和限制，才需要人們在處事交往時，格外關(guān)注理性，盡量摒棄意氣用事，克服人性的弱點。以道德的理性與善行通達(dá)感性的幸福和愉悅。以“克己復(fù)禮”的精神去關(guān)照“男女飲食”的欲望。

不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)這樣理解理性的時候，理性本身就是一個與感性、虛擬、詩性、以及修辭伴生的概念。進(jìn)而法律并不只是秉有理性和邏輯這一面向，而且它同時還秉有詩性與修辭這一面向。無論從法律作為一種宏大的制度設(shè)計而言，還是就法律作為一種和人們交往行為息息相關(guān)的微觀層面的權(quán)利義務(wù)規(guī)范而言，都是如此。作為一種制度設(shè)計，法治具有一種神話般的屬性：

“從源流上看，法治確實發(fā)源于神圣的宏大敘事，如為了維護(hù)人類的正義體系、人類的與生俱來不可剝奪的天生權(quán)利、神圣的上帝意志的體現(xiàn)，等等，從這個意義上來說，它具有神話性質(zhì)……圍繞法律的一切設(shè)置和制度安排無不體現(xiàn)出一種莊嚴(yán)、神秘、崇高的氣氛。黑袍加身、假發(fā)披冠的英國法官固然給人一種作秀的感覺，身穿官服、高坐公堂、由手持殺威棒的衙役兩邊伺候的中國古代官老爺又何嘗不是被一種劇場化的效應(yīng)烘托著？”[29]

這種神話般的設(shè)計，并不意味著設(shè)計本身就一定符合真實、真理，也不意味著設(shè)計一定是理性的，毋寧說如此這般明顯具有詩性和修辭特征的設(shè)計，是為了尋求一種法律控制的社會效果，也是為了給人們的交往行為提供一種便利或方便。這種便利或方便，源于人們根據(jù)規(guī)范就能對未來的交往行為及其后果有基本準(zhǔn)確的預(yù)知。就能夠避免沒有預(yù)設(shè)、沒有虛擬、缺乏共識、前路一片混沌所帶來的心理恐懼。所以，與其說宏大的法治設(shè)計是人類認(rèn)識的真理之結(jié)果，不如說它不過是人們利害權(quán)衡，兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重的結(jié)果。

這種對法律發(fā)生學(xué)的理解，必然使其投向詮釋學(xué)境域，而不是科學(xué)境域。始終把法律和法治置于科學(xué)的觀念下打量，法律或許呈現(xiàn)于人們面前的是百般不是；只有把法律和法治置于詮釋學(xué)觀念下打量，才有可能讓其通過嚴(yán)格論證、認(rèn)真博弈、嚴(yán)肅商談，而漸趨科學(xué)的境界。因為在法律世界中，在其沒有制定前，人人都期望法律更多地表現(xiàn)自身的利益追求，從而人們很容易以自身的利益追求揣測、把握或模擬天下人的利益追求。但法律畢竟不是某個人利益追求的表達(dá)，它必須在無數(shù)人的利益追求、意義寄托中尋求這些利益得以共存，這些意義能被共同接受的支撐點。這一支撐點雖具有慎重抉擇的科學(xué)、理性和邏輯面向，但歸根結(jié)底，它又主要是一種利益權(quán)衡、交涉博弈的詮釋、詩性和修辭面向。即便在人和對象的關(guān)系領(lǐng)域，法律也很難做到整齊劃一的科學(xué)境界。否則，就難以理解為何都是汽車尾氣排放的法定標(biāo)準(zhǔn)，歐標(biāo)、美標(biāo)和我國國標(biāo)會有那么大的區(qū)別；也難以理解為何同樣是飲用水的法定標(biāo)準(zhǔn)，為何有些國家自來水管流淌的水，可以隨便飲用而無虞，但有些國家自來水管流出來的水，必須煮沸了才能飲用，不然會遺禍無窮。這不正說明法律產(chǎn)生的詮釋學(xué)性質(zhì)嗎？這不正說明即便看上去很合乎科學(xué)的立法內(nèi)容，也具有明顯的詮釋的、詩性的、修辭的性質(zhì)嗎？

（二）權(quán)利的價值開放與法律的制度修辭觀

即便法律已經(jīng)制定，人們對它也寄予著多重意義，換言之，并不是說法律一旦制定，人們的意義追求也就定于一律。眾所周知，法律的微觀結(jié)構(gòu)由權(quán)利和義務(wù)兩方面構(gòu)成，法律就是由權(quán)利和義務(wù)共同構(gòu)造的一個意義共同體。如果說義務(wù)更多地趨向于意義統(tǒng)一的話，那么，權(quán)利這個概念自來展現(xiàn)的就是對主體意義的開放性，對主體不同價值追求的兼收并蓄。因此，它更趨向于展現(xiàn)現(xiàn)實世界里人們的多元意義追求。這種情形，在技術(shù)上是由權(quán)利這個概念本身的選擇特征和自由特征所決定的。權(quán)利作為主體交往行為的選擇性規(guī)范，其基本要義就在于自由。規(guī)范只有賦予人們自主選擇的資格，才可能趨向自由。進(jìn)言之，只有在主體自主的選擇中，才會實現(xiàn)人們的“蘿卜白菜，各有所愛”，才會釋放主體完全不同的意義追求。所以，法律規(guī)定權(quán)利，其實就是在法律中開放了詮釋學(xué)，開放了人們自由選擇的詩性修辭。德沃金的原則理論 與法律權(quán)利一樣，法律原則也是法律中的一種開放性機制，也會實現(xiàn)詩性的修辭開放效果。因為和法律規(guī)則的確定性相比較，法律原則具有明顯彈性和可供司法者、法律適用者能動處理不同利益主張、價值追求和意義選擇的修辭空間，因此，它為法律運行中的修辭進(jìn)入提供了條件。不過法律原則的修辭開放性和法律權(quán)利的修辭開放性畢竟還有所不同。一方面，后者作為一種開放機制，在法律中是天經(jīng)地義的，如果權(quán)利不向不同的利益主張、價值追求、意義選取開放，意味著權(quán)利是假的；與此同時，另一方面，權(quán)利的修辭開放性面對所有權(quán)利主體；再一方面，權(quán)利的修辭開放性主要針對權(quán)利主體的選擇。而法律原則的修辭開放性則要受到更多的制約。所以：1.法律原則在具有修辭開放性的同時，也具有義務(wù)強制性；2.盡管主體可以在法律原則的空間內(nèi)交涉、博弈，實現(xiàn)或部分實現(xiàn)自己的修辭選擇，但并不能借口任何理由而放棄、否定法律原則；3.法律原則的修辭開放性更多地面向權(quán)力主體的選擇（自由裁量）——因為作為具有義務(wù)性的法律規(guī)定，法律原則更需要權(quán)力主體出面尋求保障其落實的可選擇方案。當(dāng)然，這并不意味著它反對或排除權(quán)利主體根據(jù)之而進(jìn)行博弈、商談與交涉。就近乎這里的詩性修辭：

“通過把我們的法律原則建筑在道德原則基礎(chǔ)之上，我們允許法律在面對一個問題時考慮道德因素。在此問題上，權(quán)利理論給那些主張即使是在明顯違背道德時也應(yīng)該服從法律的法學(xué)家們提供了一個答案。當(dāng)法律規(guī)則和道德看起來是相互矛盾的時候，法律必須權(quán)衡所有有關(guān)的原則，而不應(yīng)該機械地服從法律規(guī)則。權(quán)利理論也給以犧牲道德判斷來促進(jìn)法律思考，因而對法律的運用具有疑問的懷疑論者提供了一個答案。法律原則允許我們把法律思想和道德思想聯(lián)系起來，它們允許我們保證我們的法律發(fā)展和道德發(fā)展攜手共進(jìn)?！盵30]

這種把道德引進(jìn)法律、以價值作用于法律的理念，毫無疑問，更加開放了人們在法律運用中的選擇、權(quán)衡空間，因此，與其說權(quán)利理論是一種理性的邏輯論證，不如說它是一種詩性的修辭論辯，它把道德原則和價值判斷作為權(quán)衡地運用法律原則的基礎(chǔ)，就事實上在法律中擴展了詮釋學(xué)被廣泛運用的空間。這或許是德沃金同時也十分關(guān)注法律闡釋問題，并強調(diào)“法律是一種闡釋性概念”[31]的緣由吧？

可見，法律權(quán)利、法律原則的開放性、包容性以及與此相關(guān)的法律權(quán)利和法律原則對不同道德追求和價值選擇采取的是“交涉性求解”，而不是“強制性決斷”。所謂“交涉性求解”是指對參與交涉的主體而言，透過權(quán)利的行為交涉所能達(dá)到的只是其相對的意義追求，這種獲得在本質(zhì)上即所謂的“舍得”——有舍才有得。如果說這里所呈現(xiàn)的也是一種理性，那只能是所謂“交往理性”，而不是“科學(xué)理性”。進(jìn)而意味著這一過程并不是符合邏輯或科學(xué)要求的一加一等于二，而是符合修辭或詮釋要求的善和包容。因為交往理性的實質(zhì)是“上帝死了”，從而“理性下移”的產(chǎn)物，它不是任何一位神圣者的命令和旨意，反而存在于“主體間性”中，存在于人與人的互需與共養(yǎng)、多元與一體、個性與共性同在的交往關(guān)系中：

“共識并不……必定會抹殺個性，取消話語的多元性，相反，是建筑在對個性和多元性的承認(rèn)之上的。但承認(rèn)多元性和個性決不意味著異質(zhì)多元的話語可以不遵守任何規(guī)則，可以超越語言交往的有效性要求。問題的實質(zhì)在于，通過何種途徑來達(dá)到差異中的同一。真正的共識絕不會否定差異，取消多元性，而是要在多元的價值領(lǐng)域內(nèi)，對話語論證的形式規(guī)則達(dá)成主體間認(rèn)識的合理的一致，并將這一前提引入語言交往。因此，它所依據(jù)的乃是建筑在邏輯合理性之上的話語規(guī)則的統(tǒng)一，目的是使論證的有效性要求在形式和程序上的實現(xiàn)獲得保證。換句話說，符合有效性要求的、在平等的主體間達(dá)成的共識，強調(diào)的是一種程序和規(guī)則的合理性，它所反對的恰恰是社會壓制，所追求的恰恰是這種壓制的否定和摒棄，它所努力尋找的恰恰是一條將人從社會壓制下解放出來的道路。”[32]

在這種符合“理想言談情境”的程序性對話體系中，人和對象的關(guān)系越來越被遮蔽，但人和人之間的關(guān)系，或主體和主體之間的關(guān)系卻越來越被突出，越來越被置于前臺。即使人與對象的關(guān)系，也需要借助人與人的關(guān)系的解決才能進(jìn)一步彰顯。可見，人類越來越多地生活在“精神現(xiàn)象”界，人與對象的關(guān)系，反倒退居其次。人在“精神現(xiàn)象”界的這種生活，歸根結(jié)底又典型地、突出地表現(xiàn)為言語交往。因此，言語這種本來是工具的現(xiàn)象，如今卻凌駕于主體之上，成為支配主體交往行為的異化力量。進(jìn)言之，所有言語交往，只有被置于符合邏輯理性的交往——言談形式或程序中時，言談才是有意義的。這樣，言談的形式和程序再次凌駕于主體之上。要獲得有效的言談，所有主體就必須遵守形式和程序。只有這樣，才能導(dǎo)致“主體間性”的真正有效，實現(xiàn)人們交往行為及其效果的相互性。

“主體間性所形成的認(rèn)識論對于制度分析的啟發(fā)在于，制度不僅有效反映了個體行為與群體維系的內(nèi)在機制，也提供了個體互動從而保持群體存續(xù)的行為規(guī)則結(jié)構(gòu)。而另一方面，在主體行為與知識傳統(tǒng)之間，能夠充當(dāng)橋梁的介質(zhì)，恰好就是規(guī)約人類互動行為的規(guī)制和制度……正是主體間性的關(guān)系場和認(rèn)識論前提才引致了制度的產(chǎn)生?！盵33]

以上論述，恰切地表達(dá)了法律、特別是現(xiàn)代法律面對復(fù)雜的交往關(guān)系時，必須解決的“現(xiàn)象世界”的理性。此種現(xiàn)象世界，即所謂“精神現(xiàn)象”或“心理事實”；此種理性，即所謂“實踐理性”——“一般實踐理性批判有責(zé)任阻止以經(jīng)驗性為條件的理性想要單獨充當(dāng)唯一對意志進(jìn)行規(guī)定的根據(jù)的僭妄?！盵34]所以，只要法律無法不去包容人們完全不同的利益主張、價值追求和意義選取，那么權(quán)利設(shè)定就對交往行為中所有主體的利益、價值、意義而言是不可或缺的。但與此同時，只要法律不能斬釘截鐵地判定誰的利益主張、價值追求、意義選取是“正確的”，反而必須包容完全不同的利益主張、價值追求和意義選取，就十足地表明法律權(quán)利本身是對“精神事實”和“實踐理性”合法性的一種虛擬，進(jìn)而表明權(quán)利之修辭性質(zhì)。

（三）義務(wù)的主觀確證、時代變遷與法律的制度修辭觀

法律權(quán)利的自由開放性特征是權(quán)利合法性虛擬的證成基礎(chǔ)，也是法律權(quán)利必然勾連制度修辭的證成根據(jù)。那么，這是否意味著法律義務(wù)之“丁是丁、卯是卯”的特征，就必然是科學(xué)的，不容置疑的規(guī)定？換言之，在法律義務(wù)視野，存在不存在制度修辭問題？這是需要繼續(xù)探究的重要話題，否則，說法律是一種制度修辭就在邏輯上得不到圓滿的貫徹。

誠然，義務(wù)規(guī)范作為法律中的必行性、強制性或禁止性內(nèi)容，在貫徹落實過程中，必須強調(diào)義務(wù)法定原則，即沒有法律的明令，任何個人、組織不得為其他公民和組織設(shè)定具有一般性和普遍性的義務(wù)。這表明，公民之間、法人之間以及公民與法人之間，盡管可以約定合同性的義務(wù)，但這種約定義務(wù)的范圍，僅僅限于合同有效的時空范圍和主體范圍，而不能推演為公民的一般性義務(wù)。此種情形，不禁使人感到義務(wù)的肯定性、明確性和不容選擇性。然而，一方面，這僅僅是立法之后義務(wù)法定的后果，它不能表明法律制定過程中立法者的權(quán)衡和選擇過程；另一方面，它也不能表明即使法定的義務(wù)，也不是個“天不變、道亦不變”的靜態(tài)的固定結(jié)構(gòu)，而是一個隨著社會變遷而變遷的動態(tài)的變遷結(jié)構(gòu)。

前一問題表明，在立法者眼里，究竟什么才能成為義務(wù)，這是一個需要認(rèn)真考量的問題。畢竟在法律的世界，義務(wù)有時比權(quán)利更為重要，因為義務(wù)關(guān)聯(lián)著人類交往之基本秩序的建立。義務(wù)不存，秩序也就不在。權(quán)利在秩序體系中只決定著秩序的管控或調(diào)整程度，而義務(wù)則決定著秩序的性質(zhì)和有無。如果說法律具有自由和秩序的雙重價值的話，那么，權(quán)利更多指向自由價值，義務(wù)更多指向秩序價值。 參見：謝暉.法律雙重價值論[J].法律科學(xué)，1991（6）.自由和秩序兩者，究竟何者居先？究竟豪邁的“不自由、毋寧死”居先還是略顯消極的“好死不如賴活著”居先？這或許是個人言言殊，難以定論的話題。但對絕大多數(shù)普通民眾而言，能夠有秩序地活著，或許是生存的底線，至于活的質(zhì)量高低，自由與否，是在這一底線基礎(chǔ)上的發(fā)展問題。如果這一假定沒錯，那么，說“有秩序聊勝于無自由”也就言之不虛，進(jìn)而義務(wù)優(yōu)先于權(quán)利，也就不難理解。

“……在自由與秩序兩種基本價值中，法律追求的首要目標(biāo)不是自由，而是秩序”；

“秩序之所以是人類社會的首要價值，是因為這種生活狀態(tài)滿足著社會成員的基本需要，從而對社會成員有益”；

“‘義務(wù)重心說是指，法作為社會控制、規(guī)范手段，主要通過義務(wù)性規(guī)范來實現(xiàn)自己試圖達(dá)到的目的。也就是說，當(dāng)法的價值目標(biāo)確定之后……立法者應(yīng)將側(cè)重點、注意力放在法的義務(wù)規(guī)范、以及違反這些義務(wù)規(guī)范所要遭致的不利后果的精心設(shè)計上，以便使法具有可操作性……法律作為一種實用性很強的社會控制工具，就在于它的可操作性。這正是它和道德、習(xí)慣規(guī)范相區(qū)別的根本點之一。離開這種可操作性，將使其價值下降到和道德習(xí)慣規(guī)范幾乎無區(qū)別的地步。”[35]

進(jìn)而需要考慮的是，義務(wù)雖不排除立法者根據(jù)某種科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定，但它并不總是根據(jù)科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定的。在很多時候，究竟哪種行為被立法者宣布為義務(wù)，哪種行為不宜納入義務(wù)規(guī)范，是立法者以及其他社會主體間交涉權(quán)衡的產(chǎn)物，它往往只能是詮釋性的權(quán)衡，而非科學(xué)性的決斷。至于這種權(quán)衡符合人們的需要、符合社會發(fā)展的要求等等，都不過是立法者的虛構(gòu)和預(yù)設(shè)。它是預(yù)設(shè)性的，未必一定符合科學(xué)；它是詩性的，未必純粹合乎理性；因此，它是修辭性的，未必必然符合邏輯。這正決定了義務(wù)設(shè)定的制度修辭之維。

后一問題表明，法律義務(wù)經(jīng)由立法者制定后，絕非一成不變的事物，反而隨著時移世易、風(fēng)俗變化，法律義務(wù)的變遷是毋庸置疑、自然而然的事。所以，在我國歷史上，一系列偉大的思想家都對此做出了論述。如管仲云：“以其理動者，雖覆屋不為怨；不以其理動者，下瓦必笞”；莊周云：“禮義法度者，應(yīng)時而變者也”；商鞅云：“禮法以時而定，制令各順其宜”；韓非云：“不期修古，不法?？伞保粍苍疲骸笆喇悇t事變，時移則俗易。故圣人論世而立法，隨時而舉事”…… 參見：《管子·形勢解》；《莊子·天運》；《商君書·更法》；《韓非子·五蠹》；《淮南子·齊俗訓(xùn)》。這種理念，在西方法學(xué)家的筆下亦是，如：

“有科學(xué)精神的法律學(xué)家，不能忽視一種事實，那就是法律的本身含有一種種籽，使它的發(fā)展按照社會接受的價值系統(tǒng)前進(jìn)?！盵36]

不但法學(xué)家對法律以及法律義務(wù)因時而變、因地而宜的理念多有論述，而且法律發(fā)展的事實早已昭告天下：法律上盡管存在不變的義務(wù)，但并不是所有法律義務(wù)都一定永遠(yuǎn)、一成不變。但法律義務(wù)因何而變？究竟哪些需要變，哪些無需變？這也并沒有一個精確到分毫不差的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。它只是立法者根據(jù)自己對社會變遷的判斷所作出的一種詮釋性確信，而非科學(xué)性斷定。那么，這是否意味著人類不存在永恒的價值和永恒的義務(wù)？當(dāng)然不是。所以，似乎可以把法律義務(wù)以能否變遷變化為標(biāo)準(zhǔn)分為三個層面：

第一層面是不能變遷的法律義務(wù)。不能變遷的緣由在于這樣的義務(wù)，表達(dá)和記載的是人類永恒的價值。即使一種法律在整體上變遷了，這樣的價值及其義務(wù)載體也不會發(fā)生變化——除了義務(wù)表述方式之外，其它皆永恒存在。例如尊老愛幼、敬畏自然、順天應(yīng)民、愛護(hù)生命等等，是在古今中外法律中皆可見到的加于所有主體的義務(wù)內(nèi)容。

第二層面是因地而變遷的法律義務(wù)。即對同樣的行為，在不同的地方或以義務(wù)對待，或不以義務(wù)對待。這不特指在不同的國家立法中是如此，也指即使在同一國家的不同區(qū)域，對同樣的行為是否以義務(wù)對待，也會有不同的規(guī)定。前者自不待言。后者例如我國清代在全國統(tǒng)一法律之外，對苗疆六廳根據(jù)苗俗治理的規(guī)定可謂典型。 參見：周相卿.清代黔東南新辟苗疆六廳地區(qū)的法律控制[J].法學(xué)研究，2003（6）.類似的對不同地區(qū)或不同主體區(qū)別化安排的治理規(guī)范，在有清一代，多有體現(xiàn)。（參見：成崇德.清代邊疆民族研究[M].北京：故宮出版社，2015：201-344；杜文忠.邊疆的法律——對清代治邊法制的歷史考察[M].北京：人民出版社，2004：132-218.）當(dāng)然，歷史上對待邊疆少數(shù)民族地區(qū)的政策舉措并非只“區(qū)別對待”這一種，除此之外，還有其它更多的舉措。對此，可參見：王明珂.華夏邊緣——歷史記憶與族群認(rèn)同[M].杭州：浙江人民出版社，2013：61-306.而在當(dāng)下，在全國統(tǒng)一的法律之下，針對民族自治地方、特別行政區(qū)等實行的法律治理，也形成了區(qū)別對待的、獨特的義務(wù)和憲制安排。 參見：常安.統(tǒng)一多民族國家的憲制變遷[M].北京：中國民主法制出版社，2015：147-256.

第三層面是因時而變遷的法律義務(wù)。法律義務(wù)的變遷，更多地體現(xiàn)為因時而變。這不僅體現(xiàn)在不同性質(zhì)法律的變遷中，而且也體現(xiàn)在同一性質(zhì)之法律的變遷中。前者如子女對父母的絕對服從義務(wù)在權(quán)利平等時代完全被解構(gòu)，父母子女在法律人格、人身和自由等方面都具有平等地位。后者如前面提及的刑法上對投機倒把行為的除罪化處理等。當(dāng)然，這只表明了義務(wù)向權(quán)利的變遷。其實，要強調(diào)義務(wù)的因時而變，還必須得關(guān)注義務(wù)在一個國家不同時期的增量問題。這一問題的實質(zhì)是立法者把權(quán)利義務(wù)化的過程。

從此不難看出，所謂法律義務(wù)的變遷，實質(zhì)上是立法者針對人們同一的行為或者同一的關(guān)系，在不同時空里把其從“義務(wù)虛擬”變?yōu)椤皺?quán)利虛擬”，或者相反，從“權(quán)利虛擬”變?yōu)椤傲x務(wù)虛擬”的活動。既然是一種虛擬活動，則即使立法者也會盡量尋求它得以證成的科學(xué)根據(jù)和邏輯基礎(chǔ)，但歸根結(jié)底，這是一個在不同時期，依靠立法者的詩性詮釋和修辭預(yù)設(shè)而建立的規(guī)范體系。因此，在實質(zhì)上，義務(wù)變遷是一個虛擬性的制度修辭活動。ML

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Abstract：Legal fiction and legal virtualization are two different concepts of law， as an important way of legislation and application of law， both of which itself indicate rhetoric characteristic of law. Legal fiction and legal virtualization respectively colludes with legislation and judiciary， which can be further divided into legislative fiction and judicial fiction， legislative virtualization and judicial virtualization in the conceptual system. These concepts are indicating that the law is not only a scientific， rational， logical system of rules， but also the interpretable， poetic， rhetoric preset system. Therefore， the law can be treated not only from a scientific， rational and logical point of view， but also from the interpretable， poetic and rhetoric viewpoint. Only the law is regarded as institutional rhetoric， can logic inference of law have the precondition to expand.

Key Words： legal fiction； legal virtualization； institutional rhetoric