李雨峰

主持人語：“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略布局的提出，標志著互聯(lián)網(wǎng)向各個領域的滲入。至此可以說，中國社會將完全進入互聯(lián)網(wǎng)時代，中國經(jīng)濟將進入互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟與傳統(tǒng)的經(jīng)濟模式分享著共同的交易規(guī)律，也存在著重要的區(qū)別。有人說，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是眼球經(jīng)濟，用戶的點擊率是重要因素；有人說，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是“羊毛出在狗身上”的經(jīng)濟，消費者在享受服務的同時，由廣告商買單。與此相關，在互聯(lián)網(wǎng)領域，競爭者之間的關系、企業(yè)與消費者之間的關系、創(chuàng)造者與傳播者之間的關系就值得我們反思。就競爭者之間而言，如何構建他們之間競爭行為的規(guī)范性，如何構建一個健康的互聯(lián)網(wǎng)競爭市場，如何判斷競爭者之間行為的正當性，國家如何在放任與干預之間進行選擇，就成了一個我們必須面對的問題。就企業(yè)與消費者之間的關系，消費者利用互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供的平臺從事違法行為時，互聯(lián)網(wǎng)平臺的注意義務如何界定，它是否應當承擔事先審查的義務？當發(fā)生了與此有關的糾紛后，司法應當發(fā)揮什么樣的功能？本組選取的幾篇涉及互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權的文章試圖對上述問題進行探討，希望對我國當前面臨的知識產(chǎn)權問題給出自己的解釋。當然，涉及互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權的問題范圍非常寬泛，本組選取的文章只是對其中某些問題的討論，是對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權話語的部分實踐性支持。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為具有與傳統(tǒng)不正當競爭行為不同的特點，應對其進行類型化。把行為違反了客觀規(guī)范作為判斷互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的起點較為符合法律思維。我國《反不正當競爭法》中的一般性條款可以用來作為判斷不正當競爭行為的依據(jù)，無需創(chuàng)造新的規(guī)則。在判斷要素的衡量上，至少應當包括商業(yè)模式、對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響、流量與數(shù)據(jù)、行業(yè)與自律規(guī)范。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；新型不正當競爭行為；類型化；考量要素

中圖分類號：D992.294文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2016）01-0025-06

對于現(xiàn)代人而言，互聯(lián)網(wǎng)不僅是交流的工具，而且已變成了一種嶄新的生活方式?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”行動計劃的提出彰顯了互聯(lián)網(wǎng)在人類日常生活中的基礎作用。與之相應的問題是，規(guī)制傳統(tǒng)生活的法律規(guī)范對互聯(lián)網(wǎng)領域是否依然適用？就傳統(tǒng)的市場行為而言，反不正當競爭法規(guī)制的類型包括仿冒行為、虛假宣傳、商業(yè)詆毀、侵犯商業(yè)秘密等。這些行為在市場上損害了競爭者的利益，也擾亂了市場秩序，歷為各國所規(guī)制。對此，我國《反不正當競爭法》也做如此規(guī)定。隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)領域出現(xiàn)了大量影響重大的不正當競爭行為。這些行為有些是傳統(tǒng)不正當競爭行為的延伸，是不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領域的具體體現(xiàn)，如在互聯(lián)網(wǎng)上對競爭對手進行詆毀或者在互聯(lián)網(wǎng)上進行虛假宣傳，對此類案件，適用傳統(tǒng)的競爭法理論應無障礙。但在互聯(lián)網(wǎng)領域，還出現(xiàn)了一些新型的帶有互聯(lián)網(wǎng)自身特點的競爭行為，這些行為既不屬于傳統(tǒng)競爭法明確規(guī)制的行為類型，在行為性質上也存在爭議之處。如何認定這些行為的性質、厘析這些行為的法律構造就為競爭法提出了問題。近年來，奇虎公司與騰訊公司的3Q大戰(zhàn)、奇虎公司與百度公司的3B大戰(zhàn)、奇虎公司與搜狐公司的3S大戰(zhàn)更加引發(fā)了專家學者們對互聯(lián)網(wǎng)秩序的思考。本文的討論就以互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為的判定為中心。一、互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的類型化類型化是對林林總總的各類不同事物區(qū)分出共同的特征、關系、比例并予以賦名的過程，是去除事物個別特征進行概括的思維邏輯，但遠不及概念體系那么抽象。類型化的最大優(yōu)點在于把握各類不同事物的屬性，對同類事物進行總結，并依此與不同類事物行為進行區(qū)別，畢竟，分類是人類自原始社會以來認識世界的基本途徑 [1]。就互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭行為而言，其面臨的問題是如何類型化？一種方法是去除互聯(lián)網(wǎng)領域的特點，直接將互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)生的行為與互聯(lián)網(wǎng)外發(fā)生的行為進行比對，移除行為發(fā)生的背景，直接關涉行為本身的特點，從行為的構成去類型化 [2]。具體而言，這種方法有可能把互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)生的行為均納入我國現(xiàn)有《反不正當競爭》規(guī)定的具體類型中。另外一種方法則是強調互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，認為互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)生的諸多行為與互聯(lián)網(wǎng)外存在著重大不同，傳統(tǒng)不正當競爭行為的類型與互聯(lián)網(wǎng)領域存在較大分歧，互聯(lián)網(wǎng)市場與傳統(tǒng)市場適用不同的規(guī)則。由于商業(yè)模式不同、行為指向的重點與用戶群不同、競爭手段不同，不應當將傳統(tǒng)的不正當競爭行為簡單地納入互聯(lián)網(wǎng)領域。換句話說，應當探討互聯(lián)網(wǎng)領域新型不正當競爭行為的共同性，并側重其與傳統(tǒng)行為的不同，以適用不同的競爭規(guī)則。由于互聯(lián)網(wǎng)構成了我們生活的基本條件，由于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)模式與之前發(fā)生了重大變化，本文遵循第二種類型化的思路，側重互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的特殊性。

有學者將互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為分為不當滋擾行為和不當妨礙營業(yè)行為，在此基礎上又進行了細化 [3]。這種分類方式的好處是比較清晰明了，但無法體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的特點。因此，有學者基于互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的特殊性，將其劃分為涉及搜索引擎的不正當競爭行為，涉及軟件安全的不正當競爭行為，以及涉及瀏覽器的不正當競爭行為 [4]。本文基本贊同這種觀點，由于涉及同一對象的不同行為可能又呈現(xiàn)出較大區(qū)別，故在上述分類的基礎上進行了修正。

（一）人工干涉關鍵詞服務

關鍵詞檢索是搜索引擎服務商提供的供用戶通過獲得信息的一種便捷方式。被檢索的內容排名越靠前，被用戶點擊的次數(shù)就可能越多，商業(yè)機會就越多。為此，很多企業(yè)都想使自己的企業(yè)信息排名靠前。于是就產(chǎn)生了人工干預關鍵詞服務。這種關鍵詞服務最大的特點是改變了關鍵詞自然狀態(tài)下的指示方向與順序，而這種改變還涉及了他人的商業(yè)標志。在著名的上海大眾交通公司訴百度公司案中，上海大眾交通公司許可上海大眾搬場物流有限公司獨占使用“大眾”商標，當原告上海大眾交通公司在百度搜索欄鍵入“上海大眾搬場物流有限公司”關鍵詞后，所得搜索結果，首頁左側出現(xiàn)13個包括關鍵詞的鏈接，這些網(wǎng)站網(wǎng)頁的突出位置突出顯示“上海大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”，但網(wǎng)頁內容與原告無關參見上海市第二中級人民法院民事判決書（2007）滬二中民五（知）初字第147號。。這種情況下，搜索引擎服務商接受了第三方網(wǎng)站的競價排名，擅自使用他人的商業(yè)標志指示了與該商業(yè)標志無關的第三人。這種通過人工方式借助他人商業(yè)標志改變關鍵詞排名的行為干擾了正常的競爭秩序，屬于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的不正當競爭行為。

（二）將他人的商業(yè)標志注冊為域名

為商業(yè)目的，惡意將他人的商業(yè)標志特別是馳名商標注冊為域名，是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下常見的損害他人利益的行為。如果注冊的域名是他人的馳名商標或者馳名商標的主要部分，有可能引起消費者的混淆或者誤認，會構成對競爭市場的擾亂。對此行為是構成商標侵害，還是構成不正當競爭行為存在不同認識。本文認為構成不當競爭。其原因在于，域名的功能類似企業(yè)名稱，提供的是企業(yè)信息而非產(chǎn)品信息，而商標恰恰提供的是產(chǎn)品信息。按照最高人民法院的解釋，提出使用企業(yè)名稱字號而與他人在先注冊商標構成沖突的，按照商標侵權處理，未突出使用而足以引起市場混淆的，按照不正當競爭行為處理參見最高人民法院關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見（法發(fā)[2009]23號）。 。當突出使用時，這時企業(yè)名稱實際上是作為未注冊商標使用了，指示了產(chǎn)品信息，破壞了相對應商標的指示功能。與此類似，由于域名僅能起到指示企業(yè)信息的功能，它有可能引起市場混淆，但不會破壞被注冊商標的來源識別功能，作為不正當競爭行為處理較好。

（三）通過軟件滋擾他人

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)之間在商業(yè)模式上存在較大區(qū)別。互聯(lián)網(wǎng)市場無進入壁壘，市場進出自由，需求價格彈性較大。很多企業(yè)采取提供免費產(chǎn)品和服務，以增加用戶數(shù)量，通過廣告獲得盈利的商業(yè)模式。如此，用戶的訪問量就變成互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的主要競爭對象。此時，如果有的企業(yè)通過軟件干擾其他企業(yè)的網(wǎng)站，讓本來訪問其他網(wǎng)站的用戶放棄了訪問機會而轉向訪問自己的網(wǎng)站，其他網(wǎng)站就喪失了商業(yè)機會，這種行為就有可能構成不正當競爭。在百度在線網(wǎng)絡技術（北京）有限公司訴北京三七二一科技有限公司案中，被告系統(tǒng)含有cnsminkp文件，當用戶安裝“3721網(wǎng)絡實名”軟件后，再登陸百度網(wǎng)站，無法通過點擊鼠標左鍵正常下載“百度IE搜索伴侶”軟件，僅可通過點擊鼠標右鍵另存為方式下載該軟件，但無法安裝；刪除cnsminkp文件后，仍僅可通過點擊鼠標右鍵下載“百度搜霸”，但可以安裝。審理該案的北京市朝陽區(qū)人民法院認為，網(wǎng)絡經(jīng)濟作為市場經(jīng)濟的一種形式，為經(jīng)營者提供了廣闊的競爭市場。地址欄搜索技術系網(wǎng)絡技術發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，該產(chǎn)品的產(chǎn)生使網(wǎng)絡搜索更加便捷。作為市場主體的經(jīng)營者需要公平的競爭環(huán)境和良好的交易秩序，應遵循誠實信用的競爭規(guī)則，在爭取交易機會、獲取競爭優(yōu)勢時，不得采取不正當手段損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。就該案而言，三七二一公司的行為雖然沒有使“百度IE搜索伴侶”無法下載、安裝，但卻為用戶的正常使用設置了不必要的技術障礙，使用戶有可能放棄“百度IE搜索伴侶”，由此被告行為減少了百度公司的交易機會，以不正當?shù)氖侄沃\取競爭優(yōu)勢，違反了公平、誠實信用的原則，構成了不正當競爭行為參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2004）海民初字第19802號。 。

（四）網(wǎng)頁抄襲行為

網(wǎng)頁的安排排列存在很多類似之處，其能否構成著作權法的作品在個案判斷中做法不一。有些網(wǎng)頁上的文章由運行網(wǎng)站的公司員工采編而成，其重要的價值是傳遞信息，而不是欣賞。此時，如果競爭對手對整個或者主要的網(wǎng)頁內容抄襲，該行為就有可能造成對其他公司信息的不當利用。嚴格說來，網(wǎng)頁抄襲行為的特殊性并不明顯，它有點類似對他人匯編數(shù)據(jù)的不當利用。

（五）干擾他人瀏覽器行為

這種行為表現(xiàn)為對其他互聯(lián)網(wǎng)運營商瀏覽器的顯示進行干擾，使互聯(lián)網(wǎng)公司與其用戶之間原有的關系被改變。如在百度公司訴360公司插標案中，360安全衛(wèi)士在百度搜索結果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標作為警告標識，以警示用戶該搜索結果對應的網(wǎng)站存在風險，并通過插標逐步引導用戶點擊安裝360安全瀏覽器參見北京市東城區(qū)人民法院民事判決書（2013）東民初字第08310號。 。在優(yōu)酷公司訴金山獵豹瀏覽器案中，獵豹瀏覽器向用戶提供“頁面廣告過濾”功能，用戶打開該功能后訪問優(yōu)酷網(wǎng)，其投放的視頻廣告內容會被過濾掉，無法播放參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2014）一中民終字第3283 號。 。這些行為的共性是，競爭者通過軟件干擾競爭對手的瀏覽器顯示。而瀏覽器是互聯(lián)網(wǎng)公司與用戶交流的最直接媒介。這些干擾行為改變了互聯(lián)網(wǎng)公司與用戶之間的既有關系，使用戶具有了離開原瀏覽器的可能性，行為具有不當性。

當然，上述行為并不必是互相獨立的。事實上，在一則互聯(lián)網(wǎng)案件糾紛中，有可能存在多種不正當競爭行為。在最高人民法院審理的騰訊公司與奇虎公司的不正當競爭案中，就同時涉及了通過軟件干擾他人、屏蔽他人的客戶廣告等多種行為參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號。 。二、互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的判定起點：法益還是客觀規(guī)范？關于互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的判定，其始點為何？目前，對此有兩種不同的進路。一種進路認為，反不正當競爭法和知識產(chǎn)權法的邊界就是權利和利益的區(qū)別，知識產(chǎn)權法保護的是權利，權利是法律確定要保護的成熟的利益，具有穩(wěn)定性；而利益則不同，具有不穩(wěn)定性，反不正當競爭法保護的是那些應當保護的但還沒有上升為權利的利益。這種思路來自于傳統(tǒng)民法上權利與利益的劃分。法律上保護的權益包括權利和利益，權利是穩(wěn)定的利益，是法律必須保護的利益；而利益是不穩(wěn)定的，要結合個案而定。從利益的出現(xiàn)到利益的法律保護再到上升為權利，有一個發(fā)展過程 [5]。區(qū)分權利和利益的意義在于，二者的保護要件不同。若保護的是權利，侵權人主觀上的狀態(tài)可為故意，也可為過失；而若侵害的是利益，則要求行為人主觀上具有故意，還必須以違反善良風俗的方式進行。不正當競爭法保護的就是利益，意即，界定不正當競爭行為的始點是它所針對的利益。如果利益已經(jīng)確定，經(jīng)過衡量是法律欲保護的利益，則侵害它的那種行為就構成了不正當競爭行為 [6]146。

第二種思路認為判定不正當競爭行為的起點不是利益，而是客觀規(guī)范。通常的理解為，知識產(chǎn)權法保護的是權利，而不正當競爭法規(guī)范的是行為，從法律體系上看，知識產(chǎn)權法的規(guī)范以權利的取得、內容和保護為體系結構；相反，反不正當競爭法則從一般性條款和特別規(guī)范的體系對競爭市場不欲認可的行為進行明確列舉，沒有明確列舉的行為，只能結合一般性條款以及具體的行為情節(jié)、行為后果等進行判斷。

利益進路為認定一種行為的性質提供了正當性基礎。當界定某一行為是否具有不正當?shù)膶傩詴r，從該行為涉及的對象為視角進入討論。由于某種行為侵害了他人的權益，這種權益具有準財產(chǎn)的屬性，因此，按照財產(chǎn)的進路，當一項財產(chǎn)受到干擾的時候，這種干擾行為的性質就具有了不正當性。但是，從法理上看，利益進路也存在一定的問題。因為當我們界定某種行為是否侵權的時候，將標準脫離了行為本身而指向了行為的對象。如此，按照哈特的內部規(guī)則的概念，將一種行為、一種事物的正當性和判斷標準界定在外部的進路不是法學的視角，而是一種政治哲學的視角，這種視角并不能從法律上提供合法性。相反，客觀規(guī)范進路反而為不正當競爭行為的判斷提供了一種內在視角。

三、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的判定依據(jù)

我國《反不正當競爭法》關于不正當競爭行為的規(guī)制采取了一般性條款與具體規(guī)定相結合的立法模式。該法第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！蓖瑫r又在第2章中對不正當競爭行為進行了羅列。在適用法律上，若所涉案件屬于第2章具體羅列的行為類型，則僅在法律構造上進行判斷，不適用一般性條款。只有在所涉行為不屬于法律的具體規(guī)定時，才考慮第2條的適用。由于我國制定反不正當競爭法時互聯(lián)網(wǎng)還不發(fā)達，沒有關于互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的具體條款，因此，就涉及如何判定不正當競爭行為的問題。

司法實踐中，在判斷涉案行為是否構成不正當競爭行為時，存在著如下幾種思路。第一種思路以誠信原則和公認的商業(yè)道德作為判定的依據(jù)。該思路認為，無論相關的國際條約還是德、日這樣的發(fā)達國家，都將不正當競爭行為作為違反誠信的行為，我國反不正當競爭法亦是如此。商業(yè)倫理和道德維護的是商業(yè)社會或者市場競爭的公平性，與日常生活道德不同。反不正當競爭法維護的商業(yè)道德是公認的商業(yè)道德，具有公認性和一般性，是特定商業(yè)領域普遍認可和接受的行為標準 [6]68。按此，如果一種互聯(lián)網(wǎng)領域的行為違反了誠信原則和公認的商業(yè)道德，就有可能被認定為不正當競爭行為。該思路在山東食品公司與馬慶達等不正當競爭案中確立參見最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第1065號。 ，并在著名的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案騰訊公司與奇虎公司“扣扣保鏢”案的終審判決中得到重審參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第5號。 。實踐中，有法官認為，判斷互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的公認的商業(yè)道德標準日漸客觀化 [7]，以互聯(lián)網(wǎng)領域的行業(yè)規(guī)范和自律規(guī)范作為重要的參考。第二種思路認為，結合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的特點，我國反不正當競爭法在規(guī)范網(wǎng)絡服務提供者的行為時實際上確立了公平競爭、和平共處、自愿選擇、誠實信用四個原則?；蛟S是認為這些原則的過于籠統(tǒng)，有法官認為，在涉及互聯(lián)網(wǎng)領域的案件時，“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務應當和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或者服務，應當取決于網(wǎng)絡用戶的自愿選擇。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務之間原則上不得相互干擾。確實出于保護網(wǎng)絡用戶等社會公眾利益的需要，網(wǎng)絡服務經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡用戶知情并主動選擇以及經(jīng)其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的運行，但是，應當確保并證明干擾手段的必要性和合理性。否則，應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務競爭應當遵守的基本商業(yè)道德，應當承擔相應侵權責任或不正當競爭責任。前述規(guī)則可以簡稱為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務競爭的非公益必要不干擾原則?！?[8]在理論上，有學者對此原則進行了質疑，認為適用該原則會導致裁判過程中價值判斷和利益衡量出現(xiàn)明顯偏誤，且會出現(xiàn)司法抑制競爭的客觀效果 [9]。第三種思路是最高人民法院民三庭最近倡導的比例原則。按照這一思路，比例原則包括適當性、必要性和均衡三個子原則，是知識產(chǎn)權保護中的基本原則，它認為知識產(chǎn)權的保護范圍和強度應當與特定知識產(chǎn)權的創(chuàng)新和共享程度相適應。在貫徹這一原則時，應注意侵權人的性質、作用和主觀惡性程度，區(qū)分不同情況，恰如其分地進行保護 [10]。第四種思路認為，出于對我國目前道德資源的擔憂以及法院職能的分析，認為司法應當保持最大限度的謹慎與克制，充分顧及不同產(chǎn)業(yè)、市場主體的需要，考慮道德生成的博弈主體、時間長度、廣泛性等，應當從解決案件的技術性手段方面下工夫，而不應泛泛地適用原則，更不應當?shù)赖聠栴}“法典化” [11]。四、互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為判定的考量要素本文按照客觀規(guī)范進路，主張從一般性條款出發(fā)，界定互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為。然而，這些原則性規(guī)定只為法院解決所涉行為是否構成不正當競爭行為提供了思路，這一思路還必須借助于具體要素來衡量。本文認為，除了傳統(tǒng)要素之外，就互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭行為的認定，至少還要考量下列要素。

（一）商業(yè)模式

互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)模式不同于傳統(tǒng)的商業(yè)模式。傳統(tǒng)的商業(yè)模式中，企業(yè)在提供產(chǎn)品或者服務的時候，就會通過產(chǎn)品或者服務本身盈利。例如，一個銷售手機的企業(yè)，通過向消費者提供成品手機，就可以從這種銷售中收回成本并獲得利益。而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，企業(yè)向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供產(chǎn)品或者服務時往往是免費的，如騰訊公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供免費的軟件、提供即時通訊服務等，在這個環(huán)節(jié)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不能從用戶中直接獲得利益。企業(yè)收回成本獲得利益的主要途徑是廣告，也就是說，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在向用戶提供免費軟件和服務的時候，中間插播廣告，而廣告費由廣告主承擔。為此，有人戲稱“羊毛出在狗身上”。如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭對手破壞了這種商業(yè)模式，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能就無法實現(xiàn)盈利之目的，競爭對手的行為很有可能就構成了不正當競爭行為。在獵豹案中，就涉及了這個問題。

（二）對互聯(lián)網(wǎng)用戶的影響

對于不正當競爭行為，早期的界定要求經(jīng)營者之間必須具有競爭關系。沒有競爭關系的經(jīng)營者之間，由于不存在利益上的沖突，不可能產(chǎn)生競爭關系。但是，現(xiàn)代生活中，企業(yè)發(fā)展出現(xiàn)了多元化趨勢，存在直接競爭關系的經(jīng)營者之間有可能產(chǎn)生競爭優(yōu)勢的影響。但是，在某些情況下，有些經(jīng)營者目前沒有進入某一行業(yè)并不意味著以后不進入某一行業(yè)，這樣就會影響原有經(jīng)營者競爭機會的喪失。由此，競爭關系由狹義的競爭關系擴大到廣義的競爭關系，與此相關，對消費者的影響也被納入認定某一行為是否正當?shù)囊曇啊＞突ヂ?lián)網(wǎng)領域的行為而言，它包括了兩個方面的內容。第一個方面，如果某行為沒有對競爭經(jīng)營者造成損害，但影響了消費者的利益，這種行為也有可能構成不正當競爭行為。第二個方面，在判斷某一個行為是否構成不正當競爭行為時，因為競爭對手的行為使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶訪問量減少，就構成了對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的損害。因為，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是注意力經(jīng)濟，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營模式不是直接盈利，而是通過廣告提供產(chǎn)品或服務。而用戶的訪問量就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與廣告主之間就廣告費的一個談判砝碼。試想，作為一個廣告主，如果其花費高昂的費用宣傳的產(chǎn)品，互聯(lián)網(wǎng)用戶卻不能看到，就會喪失其選擇廣告的積極性。由此，會影響到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供服務的可能性。沒有了互聯(lián)網(wǎng)用戶，就沒有了廣告，沒有了廣告費用，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就不會提供免費的產(chǎn)品或服務，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟就會被破壞。

（三）網(wǎng)站流量與數(shù)據(jù)

網(wǎng)站流量反映了訪問一個網(wǎng)站的用戶數(shù)量以及用戶所瀏覽的頁面數(shù)量等指標，是判斷一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)人氣的重要內容，流量之于互聯(lián)網(wǎng)的地位類似收視率之于電視臺的地位。進入大數(shù)據(jù)時代之后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與用戶之間的聯(lián)系更為密切。用戶為了獲得某種服務而注冊的信息與數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的價值劇增。因為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以借助定位技術根據(jù)用戶數(shù)據(jù)向用戶推薦新產(chǎn)品、新服務。有人戲稱，“在PC時代，流量為王；在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)為王”。為此，爬取其他網(wǎng)站的流量與數(shù)據(jù)，就成了某些不法網(wǎng)站竊取商業(yè)機會的重要途徑。這些網(wǎng)站不是自己通過努力去吸引訪客，而是從其他網(wǎng)站截取訪客。這種搭便車行為具有手段的不正當性，構成了不正當競爭行為。

（四）行業(yè)規(guī)范與自律規(guī)范

互聯(lián)網(wǎng)領域商業(yè)模式同質化嚴重，盈利模式趨同。為避免競爭惡化，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會借助國際行業(yè)慣例形成了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》和《互聯(lián)網(wǎng)終端安全服務自律公約》。這些行業(yè)內部的規(guī)范，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為方面發(fā)揮了重要作用。行業(yè)協(xié)會的會員及自愿參加這些規(guī)范的從業(yè)單位，都應當遵守這些規(guī)范。問題是，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如果違反了這些行業(yè)規(guī)范與自律規(guī)范，是不是就必然構成了不正當競爭行為？在百度訴360公司“Roboots協(xié)議”中參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民初字第2668號。 ，法院的態(tài)度似乎是肯定的。但行業(yè)規(guī)范、自律規(guī)范畢竟不是法律，不是商業(yè)道德，有時行業(yè)規(guī)范還與法律相沖突，此時，依照行業(yè)規(guī)范認定不正當競爭行為顯然存在問題。因此，筆者認為，行業(yè)規(guī)范與自律規(guī)范只是互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為認定的參考，而不是依據(jù)。在與法律不沖突的前提下，人民法院可以參照行業(yè)規(guī)范對涉案行為進行考量，但不能直接依據(jù)這些規(guī)范判案。就像有的學者所指出的，“若僅依行業(yè)達成共識的規(guī)則認定商業(yè)道德，從而判定行為是否具有正當性，未免過于草率。即使是經(jīng)過反復實踐的行業(yè)規(guī)范，也可能違反競爭秩序” [12]。

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（編輯：劉仲秋）