何煉紅　鄧欣欣

摘要：當(dāng)前我國電子商務(wù)平臺的法律定位十分不明確，首先體現(xiàn)為法律概念表述混亂，其次體現(xiàn)為法律關(guān)系界定模糊，再次體現(xiàn)為裁判角色資格存疑，最后體現(xiàn)為義務(wù)標(biāo)準適用籠統(tǒng)?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的到來，需要對我國電子商務(wù)平臺的法律定位進行反思與重解，從法律概念的重新規(guī)范、法律關(guān)系的重新審視、裁決身份的重新考量以及審查義務(wù)的重新確立四個方面完善我國電子商務(wù)平臺的相關(guān)制度和規(guī)定，從而推動我國電子商務(wù)行業(yè)的健康長遠發(fā)展。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)平臺；法律概念；法律關(guān)系；裁決身份；審查義務(wù)

中圖分類號：D923；F713.36文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8268（2016）01-0031-07

得力于信息網(wǎng)絡(luò)的普及和推廣，電子商務(wù)作為一種新興業(yè)態(tài)在我國迅速發(fā)展起來，隨之而來的是諸如淘寶網(wǎng)、京東商城、1號店等各類大型電子商務(wù)平臺的建立，以及B2C、B2B、C2C、C2B、O2O等多種商業(yè)模式的形成。然而，由于電子商務(wù)本身的復(fù)雜多變性和相關(guān)法律法規(guī)的滯后不健全，我國電子商務(wù)平臺的法律定位一直處于相當(dāng)模糊的視域，業(yè)已成為電子商務(wù)領(lǐng)域一系列規(guī)則制定和適用過程中不得不予以回應(yīng)的問題。2015年7月1日，國務(wù)院印發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》明確將“電子商務(wù)”作為“互聯(lián)網(wǎng)+”的十一個重點行動領(lǐng)域之一，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的來臨，更加催促我們重新反思和揭示電子商務(wù)平臺在現(xiàn)行法律體系下應(yīng)有的位置和歸屬。

一、法律概念的重新規(guī)范

法律概念是法律體系這座大廈最原始的構(gòu)成要素，同時也是我們認識一項事物法律屬性最基本的切入點。故此，對于電子商務(wù)平臺法律定位的反思和重解，我們也將從對其法律概念的梳理中展開。

法律術(shù)語使用混亂和法律定義表述模糊，是電子商務(wù)平臺法律定位不明確的首要體現(xiàn)。目前在我國，有關(guān)電子商務(wù)平臺的規(guī)定主要集中在部門規(guī)章和地方性立法文件中國務(wù)院 2000 年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》并沒有對“電子商務(wù)平臺”作出專門規(guī)定，但由于電子商務(wù)平臺通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息，因此，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中對于“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”的法律規(guī)定同樣適用于電子商務(wù)平臺。此外，為明確電子商務(wù)主體各方權(quán)利義務(wù)，保障電子商務(wù)健康有效發(fā)展，一些電子商務(wù)發(fā)達的地區(qū)應(yīng)社會發(fā)展需要，在其頒布的電子商務(wù)方面的法規(guī)中對“電子商務(wù)平臺”相關(guān)規(guī)范進行了一些有益的探索，如 2003 年施行的《廣東省電子交易條例》和2009 年生效的《上海市促進電子商務(wù)發(fā)展規(guī)定》。 ，國家商務(wù)部和國家工商總局是最具代表性的兩個部門。國家商務(wù)部在2007年發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)上交易的指導(dǎo)意見（暫行）》中使用了“網(wǎng)上交易平臺”這一名稱，并對其定義進行了闡釋，即“網(wǎng)上交易平臺是平臺服務(wù)提供者為開展網(wǎng)上交易提供的計算機信息系統(tǒng)，該系統(tǒng)包括互聯(lián)網(wǎng)、計算機、相關(guān)硬件和軟件等”值得注意的是，因該意見同時規(guī)定：“生產(chǎn)企業(yè)自主開發(fā)網(wǎng)上交易平臺，開展采購和銷售活動，也可視為網(wǎng)上交易服務(wù)提供者。”故此處關(guān)于網(wǎng)上交易平臺的稱呼和定義并沒有區(qū)分第三方和非第三方。 。2009年，商務(wù)部接連發(fā)布了三個國家標(biāo)準，即《電子商務(wù)模式規(guī)范》、《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)規(guī)范》和《第三方電子商務(wù)服務(wù)平臺服務(wù)及服務(wù)等級劃分規(guī)范》分別為SB/T105182009、SB/T105192009和GB/T24661.22009。 ，分別采用“電子商務(wù)平臺”、“網(wǎng)絡(luò)交易平臺”和“第三方電子商務(wù)服務(wù)平臺”三種不同的用語表達。其中，《電子商務(wù)模式規(guī)范》將我國的電子商務(wù)劃分為B2C（Ⅰ）——網(wǎng)上商廈、B2C（Ⅱ）——網(wǎng)上商店、B2B（Ⅰ）——網(wǎng)上交易市場、B2B（Ⅱ）——網(wǎng)上交易、C2C——網(wǎng)上個人交易市場等五種主要模式，并對每一種模式進行了相應(yīng)的定義B2C（Ⅰ）——網(wǎng)上商廈 web mall，指提供給企業(yè)（或其他組織機構(gòu)）法人或法人委派的行為主體在互聯(lián)網(wǎng)上獨立注冊、開設(shè)網(wǎng)上商店，出售實物或提供服務(wù)給消費者的由第三方經(jīng)營的電子商務(wù)平臺。B2C（Ⅱ）——網(wǎng)上商店 web store，指企業(yè)（或其他組織機構(gòu)）法人或法人委派的行為主體在互聯(lián)網(wǎng)上獨立注冊網(wǎng)站、開設(shè)網(wǎng)上商店，出售實物或提供服務(wù)給消費者的電子商務(wù)平臺。B2B（Ⅰ）——網(wǎng)上交易市場 web trade market，指提供給企業(yè)（或其他組織機構(gòu)）法人或法人委派的行為主體間進行實物和服務(wù)交易的由第三方經(jīng)營的電子商務(wù)平臺。B2B（Ⅱ）——網(wǎng)上交易 web business，指企業(yè)（或其他組織機構(gòu)）法人或法人委派的行為主體在互聯(lián)網(wǎng)上建立網(wǎng)站，向其他企業(yè)（或其它組織機構(gòu)）法人或法人委派的行為主體提供實物和服務(wù)的電子商務(wù)平臺。C2C——網(wǎng)上個人交易市場 web market for consumers，指提供給個人間在網(wǎng)上進行實物和服務(wù)交易的由第三方經(jīng)營的電子商務(wù)平臺。 ?！毒W(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)規(guī)范》對“網(wǎng)絡(luò)交易平臺”給出的定義是：“為網(wǎng)絡(luò)交易提供商品或服務(wù)交易的系統(tǒng)?！薄兜谌诫娮由虅?wù)服務(wù)平臺服務(wù)及服務(wù)等級劃分規(guī)范》則將“第三方電子商務(wù)服務(wù)平臺”定義為：“基于通信技術(shù)和信息技術(shù)，由供方、需方之外的第三方為供需雙方提供電子商務(wù)活動的平臺?！?011年，商務(wù)部又發(fā)布《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》，其中規(guī)定：“第三方電子商務(wù)交易平臺，是指在電子商務(wù)活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關(guān)服務(wù)的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)總和。”2014年頒布的《網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺交易規(guī)則制定程序規(guī)定（試行）》又提出“網(wǎng)絡(luò)零售第三方平臺”這一稱呼。相比國家商務(wù)部在電商平臺相關(guān)規(guī)范更迭上的頻繁緊湊和體系上的龐大復(fù)雜，國家工商總局出臺的規(guī)章寥寥可數(shù)但也具有重要價值。2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》籠統(tǒng)地表述為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者”參見《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第3條第2款。 ，雖然沒有明確提出電子商務(wù)平臺的有關(guān)概念，但其為之后電子商務(wù)行業(yè)相關(guān)標(biāo)準和規(guī)范的制定提供了重要的參考。2014年，國家工商總局頒布《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》，其中使用了“第三方交易平臺”這一術(shù)語并對其概念進行了界定：“第三方交易平臺，是指在網(wǎng)絡(luò)商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)?！庇纱丝梢?，官方機構(gòu)對電子商務(wù)平臺概念的表述和界定，要么是前后文件各異，要么是部門之間分歧，始終缺乏必要的用語規(guī)范。

而在更高層級的行政法規(guī)和法律中，比如2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》和2009年的《侵權(quán)責(zé)任法》，采用的是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一籠統(tǒng)表述，包括網(wǎng)絡(luò)上的一切提供設(shè)施、信息和中介、接入等技術(shù)服務(wù)的個人用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及非營利組織，具體分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者。2014年正式實施的《消費者權(quán)益保護法》首次加入“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者”的規(guī)范條款。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者雖然涵蓋在“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范疇，屬于“網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者”，相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任也適用侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，但相較于其他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者所處的地位更加特殊、承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)也更為個性，法律對其用語的混亂甚至弱化，不僅在形式上破壞成文法的邏輯美感，在實質(zhì)上也直接導(dǎo)致電子商務(wù)平臺的法律定位模糊，不利于實踐中為有關(guān)行為提供清晰的規(guī)則指引。

電子商務(wù)平臺是整個虛擬市場交易活動的重要支撐，為了避免實踐中交易主體在相關(guān)法律規(guī)則的理解及適用上產(chǎn)生諸多的困惑和爭執(zhí)，本文建議立法部門統(tǒng)一規(guī)范電子商務(wù)平臺的術(shù)語和定義，即在今后出臺的各類法律法規(guī)和規(guī)章制度甚至日常文件中，在涉及電子商務(wù)平臺的表述時應(yīng)該采用一致的用語和含義，以形成一種強烈的信號和權(quán)威的表率，引導(dǎo)全社會規(guī)范使用法律術(shù)語及法律概念。本文傾向于采納《第三方電子商務(wù)交易平臺服務(wù)規(guī)范》中“第三方電子商務(wù)交易平臺”這一稱呼，同時認可《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》中作出的定義。此外本文還建議，鑒于我國正在進行《電子商務(wù)法》的起草工作，且《電子商務(wù)法》作為我國電子商務(wù)領(lǐng)域的一部基本法，法律位階較高，統(tǒng)攝性較強，因此可由《電子商務(wù)法》完成規(guī)范電子商務(wù)平臺的用語表達和概念界定這一重要使命。

二、法律關(guān)系的重新審視

電子商務(wù)平臺法律定位不明確，其次體現(xiàn)為法律關(guān)系的界定，即電商平臺經(jīng)營者與相關(guān)交易主體處于什么樣的法律關(guān)系中。目前學(xué)理上有“賣方或合作經(jīng)營法律關(guān)系”、“委托或代理法律關(guān)系”、“信托或行紀法律關(guān)系”、“居間合同法律關(guān)系”、“柜臺出租法律關(guān)系”、“技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系”等觀點[1-6]。其中居間合同法律關(guān)系、柜臺出租法律關(guān)系及技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系三種說法較為普遍。

首先可以明確否定為“賣方或合作經(jīng)營者法律關(guān)系”，賣方說將電子商務(wù)平臺經(jīng)營者視為交易活動的一方當(dāng)事人，認為其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)買賣合同中賣方的義務(wù)和責(zé)任，這種觀點混淆了虛擬市場與實體市場的區(qū)別，與實踐中電子商務(wù)的一般模式相去甚遠，已被大多數(shù)學(xué)者否定。而合營說強調(diào)電商平臺與商家共同的銷售意思表示以及共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧，實質(zhì)上也將電商平臺經(jīng)營者置于與賣家相同的“銷售者”的地位，而虛擬市場中買賣合同只存在于賣家和消費者之間，因此電商平臺不是入駐賣家的合營者，不存在合作經(jīng)營法律關(guān)系。其次也不是“委托或代理法律關(guān)系”，原因在于：委托關(guān)系是委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務(wù)的民事法律關(guān)系，委托合同屬于雙方法律關(guān)系，必須有受托人的承諾才能成立。而在虛擬市場中，電商平臺并不需要替賣家處理交易事宜，僅僅提供一個交易的平臺，具體交易的商洽達成得由賣家和買家去談判，因此可以肯定不是委托關(guān)系。至于代理關(guān)系則是代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律關(guān)系。代理關(guān)系的成立屬于單方法律行為，即只要被代理人作出授權(quán)表示即可，無須經(jīng)過代理人的承諾，同時代理關(guān)系必須有三方當(dāng)事人的存在，若只有雙方當(dāng)事人則不成立代理關(guān)系。從代理關(guān)系的構(gòu)成要件來看，電子商務(wù)平臺與入駐賣家顯然不符合，一是電商平臺經(jīng)營者與賣家之間一般會有入駐協(xié)議或用戶協(xié)議，入駐者的單方意思表示不能視為入駐協(xié)議達成，二是電商平臺不參與具體的交易過程，更不存在以賣家的名義去與消費者交易的情形，因此代理關(guān)系也不成立。再次也不是“信托或行紀法律關(guān)系”，信托關(guān)系一般需要委托人將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人并要求受托人為受益人的利益或者特定目的管理和使用該信托財產(chǎn)，而行紀關(guān)系要求行紀人以自己的名義為委托人的利益從事民事行為，這兩種關(guān)系均不符合電子商務(wù)交易的情形。

至于“居間合同法律關(guān)系”、“柜臺出租法律關(guān)系”和“技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系”三種觀點，均有各自的可取之處，可以在一定程度上解釋電子商務(wù)交易中的法律關(guān)系，但又都有失偏頗。比如居間雖然是一種居間人向委托人報告合同訂立的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)的活動，這一點與電商平臺為平臺上賣家和買家之間搭建虛擬交易空間并提供相關(guān)技術(shù)服務(wù)促成交易的行為十分類似，但前提是居間合同中往往對報告的事項或提供的服務(wù)內(nèi)容作出了明確的約定，而在平臺與賣家簽訂的協(xié)議中一般不會約定此項條款，而且本質(zhì)上，促成交易并不是電商平臺的義務(wù)，其一般不會主動為賣家尋找交易機會，更不會為了雙方之間達成買賣合同而進行額外的努力，故此將其定位為居間合同法律關(guān)系顯得有些牽強。但對于進行了推薦、競價排序的 C2C 平臺服務(wù)模式，通過對平臺上的交易信息進行推介，將某些賣家置于平臺上的顯著位置，使得平臺與賣家的關(guān)系更為密切和利益一體化，在此種情形下似乎又具有了居間合同的特征，還需要重新審視雙方之間的關(guān)系。再比如關(guān)于很多學(xué)者推崇的柜臺出租說認為，傳統(tǒng)實體店鋪或超市將柜臺出租給部分賣家經(jīng)營并收取租金的行為，與電商平臺將自己虛擬空間的“鋪位”提供給平臺賣家進行經(jīng)營收取登錄費的行為極為相似，因而適用《消費者權(quán)益保護法》第43條關(guān)于租賃柜臺的條款規(guī)定。雖然這種見解有一定的合理性，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)嚴重、消費者權(quán)益保障難的現(xiàn)狀下，對消費者順利實現(xiàn)索賠而言極為有利，但實際上電子商務(wù)平臺提供虛擬空間服務(wù)與現(xiàn)實中的柜臺租賃并非一回事，兩者的權(quán)利義務(wù)由于所處空間的不同存在一定的差異，將平臺提供商完全等同于實體市場中的“柜臺出租方”進行法律適用將導(dǎo)致極大的不公平。至此，似乎只剩下技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系表述更為準確了，即當(dāng)事人一方以技術(shù)知識為另一方解決特定技術(shù)問題訂立合同所形成的法律關(guān)系，但技術(shù)合同一般只圍繞技術(shù)展開相關(guān)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，而電商平臺除了提供交易應(yīng)有的技術(shù)支持外，還需要在規(guī)則制定、平臺管理、糾紛處理等方面提供多樣全面的服務(wù)，這些內(nèi)容并不能為技術(shù)合同法律關(guān)系所覆蓋，因此將其定位為技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系也不妥當(dāng)。

以上說法從不同的角度審視了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與相關(guān)主體的法律關(guān)系，具有一定的合理之處，但其共同的缺陷在于以傳統(tǒng)市場的法律思維和法律框架套用于虛擬市場，忽視了電子商務(wù)平臺本身的特殊性及與相關(guān)交易主體法律關(guān)系的多元性，在邏輯自洽上不能消除抵牾，在詮釋現(xiàn)實時存在沖突。對此，本文認為，電子商務(wù)平臺本身是一種集多種功能于一體的綜合性服務(wù)平臺，因而其經(jīng)營者與相關(guān)主體之間的法律關(guān)系并非單一且固定，應(yīng)當(dāng)視其提供的服務(wù)不同而進行具體情形下的具體認定。比如，在電商平臺開展自營業(yè)務(wù)時其實質(zhì)上與“賣家”無異，此時適用買賣合同法律關(guān)系；在其進行競價排名，首頁展示等有針對性地推薦賣家時，實際上行使的是一種居間撮合的功能，屬于居間合同法律關(guān)系；在其提供會員注冊、電子簽名、安全認證以及數(shù)據(jù)隱私等相關(guān)技術(shù)支撐時，則又形成技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系。此外，隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，電子商務(wù)這一應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)而生存和發(fā)展的行業(yè)必將在更廣闊的領(lǐng)域拓展自身的業(yè)務(wù)范圍和服務(wù)空間，電子商務(wù)平臺也將擔(dān)任起更多的角色，面臨的交易情形更為復(fù)雜和多變，隨機應(yīng)變以及與時俱進是我們審視其法律關(guān)系時應(yīng)始終秉承的理念和方法。

三、裁決身份的重新考量

電子商務(wù)平臺法律定位不明確，還體現(xiàn)在法律角色的擔(dān)任上，即電商平臺經(jīng)營者是否具備成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛裁決者的身份和資格。根據(jù)權(quán)責(zé)相一致的法律精神，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款雖然規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵權(quán)行為發(fā)生時的義務(wù)和責(zé)任，但同時也成為了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者具有初步認定侵權(quán)行為成立與否的權(quán)力來源。這一看似簡單易行的規(guī)定在實踐中操作起來卻并不容易，遇到了很多障礙。由于我國現(xiàn)行的三大知識產(chǎn)權(quán)法沒有進一步明示這一規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的具體適用，同時我國當(dāng)前電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決機制也不太完善，導(dǎo)致實踐中很多電子商務(wù)平臺經(jīng)營者常常充當(dāng)了本平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛的裁決者。我們思考的是，法律賦予電商平臺經(jīng)營者這種認定侵權(quán)行為成立與否的權(quán)力或者這種作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛裁決者的身份究竟合不合理？

從嚴格意義上而言，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不是法定的糾紛解決主體，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的處理上缺乏足夠的主體資格和明確的法律授權(quán)?？偨Y(jié)人民法院、行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)和人民調(diào)解機構(gòu)這四類法定糾紛解決主體的特點，我們可以發(fā)現(xiàn)其共性在于：（1）主體資格來源于法律規(guī)定的職責(zé)或明確的授權(quán)；（2）本身獨立于糾紛之外進行居中裁判；（3）糾紛的解決遵循法定的程序和規(guī)則；（4）做出的裁決具有公定力和執(zhí)行力。而電商平臺在上述每一點上都顯得有些特立獨行。首先是裁決權(quán)力的來源?！巴ㄖ獎h除規(guī)則”雖然是電商平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的豁免事由，但本質(zhì)上刪除、屏蔽、斷開等必要措施實際相當(dāng)于行政和司法機關(guān)頒布的侵權(quán)禁令。以阿里巴巴2015年1月1日發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理規(guī)則》為例，其對平臺的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)者采取的是“區(qū)別對待”原則，首先是區(qū)別一般侵權(quán)行為和嚴重侵權(quán)行為，其次是區(qū)別免費用戶和誠信通用戶。對于平臺免費用戶被投訴的侵權(quán)信息采取直接刪除的手段，即只要有權(quán)利人投訴，阿里巴巴即采取先行停止侵權(quán)行為的做法，此措施類似于法院發(fā)布的訴前禁令，不同的是，權(quán)利人向法院申請訴前禁令，必須提供擔(dān)保，而權(quán)利人向電商平臺投訴只要提交相關(guān)的權(quán)屬證明和侵權(quán)信息等初步證據(jù)即可。對于平臺的誠信通用戶，阿里巴巴設(shè)置了反通知程序，允許被投訴的誠信通用戶在3日內(nèi)提交反通知，視反通知成立與否再來采取相應(yīng)的措施，有點類似美國初步禁止令發(fā)布前的聽證程序。誠然，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，電商平臺在實踐中進行積極的有益探索，對于法律的完善和糾紛的解決均有促進意義。但缺乏法律授權(quán)和法律規(guī)制的行為，往往會帶來權(quán)力的濫用。侵權(quán)責(zé)任法以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例規(guī)定的“通知刪除”規(guī)則，之所以從賦予義務(wù)責(zé)任的角度進行法條表述，其立法本意應(yīng)該在于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對發(fā)生在本平臺的侵權(quán)行為置之不理的現(xiàn)象，希望借助“通知刪除”這一事前的私力救濟措施，將侵權(quán)行為抑制在公力救濟介入之前，避免權(quán)利人損失的擴大化。如果立法在此并無意賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以更大的權(quán)限，即充當(dāng)電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛裁決者的角色，那么電商平臺現(xiàn)行的做法便缺乏足夠的法律依據(jù)。其次是裁決者本身的屬性。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的角色究竟是“當(dāng)事人”還是“第三者”，一直是理論上爭議的焦點問題，認為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商具有中介性的學(xué)者主要基于兩點理由：（1）提供平臺服務(wù)，不是信息的直接提供者；（2）僅是物色交易的場所，不是交易的雙方，不參與交易的過程[7]。不贊成將電商平臺視為“第三者”的學(xué)者其理由在于：（1）電商平臺對于虛擬市場中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛沒有管轄權(quán)，其所提供的投訴和申訴等渠道或機制更多地是一種售后服務(wù)性質(zhì)，而不是對糾紛本身進行裁決；（2）電商平臺做出的糾紛解決方案沒有強制力來保障執(zhí)行，對爭議雙方缺乏法律上的約束力；（3）電商平臺和虛擬市場交易的各方主體均具有不可分割的聯(lián)系，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中其也承擔(dān)一定的法律義務(wù)和法律責(zé)任，無法做到獨立于爭議之外[3]。對此筆者更傾向于后者的觀點，即電商平臺經(jīng)營者在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的處理中并不完全具備中立性，很多時候甚至構(gòu)成共同侵權(quán)，基于自身利益的考量而做出的侵權(quán)認定結(jié)果確實值得質(zhì)疑。再次是裁決規(guī)則的法定性。誠然像阿里巴巴、淘寶網(wǎng)這樣的國內(nèi)大型電子商務(wù)平臺，其平臺的管理較為完善，在長期的平臺治理和打假斗爭中積累沉淀了一系列的經(jīng)驗并形成了一套完整的規(guī)則，2014年，更是出臺了號稱史上最嚴的打假網(wǎng)規(guī)——“三振出局”2014 年 11 月 4 日，淘寶網(wǎng)發(fā)布《淘寶網(wǎng)出售假冒商品規(guī)則變更公示通知》，針對賣家出售假冒、盜版商品且情節(jié)特別嚴重的認定，增加了一種情形：同一淘寶網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護平臺用戶就同一權(quán)利對同一賣家的投訴成立達三次及以上（特殊情形不計次，賣家在 3 天內(nèi)出現(xiàn)的通過信息層面判斷出售假冒、盜版商品的行為視為 1 次），則賣家會被“三振”出局。 。但更多的電商平臺在規(guī)則的建設(shè)上還遠遠達不到規(guī)范化的程度，同時由于各個電商平臺相互獨立，現(xiàn)有的糾紛處理規(guī)則也只是在平臺內(nèi)部適用，沒有一個法定的糾紛解決程序和規(guī)則，導(dǎo)致實踐中相似的侵權(quán)案件在不同的電商平臺可能得到不同的回應(yīng)和處理。最后是裁決結(jié)果的可執(zhí)行性。相對于行政裁決和司法裁判結(jié)果有國家強制力保障實施，電商平臺對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛雖然有自己的一套處理規(guī)則，但只是平臺的一種自治措施，這些懲治措施并不具有法律意義上的強制力，也并非終局性的解決方案，爭議雙方不服平臺處理結(jié)果可以對雙方的爭議提起侵權(quán)訴訟，也可以針對電商平臺采取處罰措施不當(dāng)而造成的損失提起訴訟。

綜上，不論是從裁決權(quán)力的來源、裁決者本身的屬性而言，還是裁決規(guī)則應(yīng)具有的法定性和裁決結(jié)果的可執(zhí)行性考量，電商平臺經(jīng)營者作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與否的認定者以及爭議糾紛的裁決者的法律身份都存在理論和法律上的障礙。本文認為，侵權(quán)責(zé)任法第36條第2款的“通知與移除”規(guī)則，其根本目的在于提高對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的保護效率，只是解決權(quán)利人與服務(wù)對象之間侵權(quán)糾紛的簡易程序，并不能從根本上解決兩者的民事糾紛，也不能作為電子商務(wù)平臺裁決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的權(quán)力來源；同時在現(xiàn)行條件下，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛尤其是涉及專利侵權(quán)這類專業(yè)性極強的糾紛，電子商務(wù)平臺自身并沒有足夠的能力去判斷到底侵權(quán)與否，貿(mào)然行使裁決權(quán)或?qū)⒚媾R一定的法律風(fēng)險和經(jīng)濟風(fēng)險。對于實踐中類似淘寶《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理規(guī)則》這樣的先行探索，著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法應(yīng)該予以跟進，或承認或否定，總之法律應(yīng)對這一灰色地帶作出明確界定。

四、審查義務(wù)的重新確立

電子商務(wù)平臺法律定位不明確，最后體現(xiàn)為法律義務(wù)尤其是知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的確立，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為履行何種標(biāo)準的審查義務(wù)。關(guān)于電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的規(guī)定，散見于我國的法律法規(guī)、部門規(guī)章甚至是一些政府指導(dǎo)意見、行業(yè)規(guī)范中，至今沒有一部具體的法律或者一款完整的條文予以總結(jié)和落實，實務(wù)中主要適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的籠統(tǒng)規(guī)定。總結(jié)現(xiàn)有的觀點，按照義務(wù)履行階段的不同可以分為事前審查義務(wù)和事后審查義務(wù)。

事前審查義務(wù)是指電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)該事先對本平臺賣家發(fā)布的信息和商品進行知識產(chǎn)權(quán)合法性審查并制止相應(yīng)侵權(quán)行為的義務(wù)。贊同電子商務(wù)平臺負有事前審查義務(wù)的學(xué)者，大多援引《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定即“紅旗標(biāo)準”作為依據(jù)，盡管關(guān)于此處的“知道”究竟只包括“明知”這一種情形，還是包括“明知”和“應(yīng)知”兩種情形學(xué)界一直有所爭論目前學(xué)界的共識是“知道”包含“明知”，但是否應(yīng)包含“應(yīng)知”則存在爭議。以王利明、張新寶、楊立新為代表的學(xué)者主張排除“應(yīng)知”，其理由是：“應(yīng)知”作為標(biāo)準會加重ISP負擔(dān)，承認“應(yīng)知”就等于承認ISP負有對網(wǎng)絡(luò)信息事前審查義務(wù)，這違背技術(shù)中立的主旨，并且實務(wù)中法官以何種標(biāo)準來判斷“應(yīng)知”又將成為新的難題（參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第151頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第174頁；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2011年版，第426頁）。以王勝明為代表的一方主張包含“應(yīng)知”，理由在于由被侵權(quán)人證明ISP“明知”的難度過大（參見王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2010年版，第185頁）。 ，但可以明確的是，即使將“應(yīng)知”這一過失形態(tài)作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否履行應(yīng)盡義務(wù)的判斷標(biāo)準，也不能得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對知識產(chǎn)權(quán)負有事前審查義務(wù)這一結(jié)論。筆者認為《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的立法目的，貫徹的是技術(shù)中立的思想，本意在于減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，故而“通知與移除規(guī)則”是基礎(chǔ)性的規(guī)則，是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的首要標(biāo)準，但法律為了防止實踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用該條款逃避對明顯侵權(quán)事實的主動制止義務(wù)，又設(shè)置了“紅旗標(biāo)準”作為補充，這是立法者在權(quán)利人所代表的私權(quán)利益與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所代表的產(chǎn)業(yè)利益之間權(quán)衡的結(jié)果事實上將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款視為事前審查義務(wù)的法律來源，混淆了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“對網(wǎng)絡(luò)信息的普遍審查義務(wù)”和“對侵權(quán)事實的一般注意義務(wù)”之間的關(guān)系。誠然，技術(shù)中立是通過免除ISP主動審查義務(wù)得以確立，但不容否認的是，任何一個享有中立地位的ISP并不因此免除其對網(wǎng)站中發(fā)生的侵權(quán)事實負“一定程度”的注意義務(wù)。因此，技術(shù)中立絕不能淪為ISP因過錯而怠于注意顯而易見的侵權(quán)事實而在被起訴時又以此作為抗辯的理由（參見謝雪凱：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任理論與立法之再審視——以版權(quán)法與侵權(quán)法互動為視角》，《東方法學(xué)》，2013年第2期）。 。事前審查義務(wù)對電商平臺而言是一種很高標(biāo)準的要求，它不僅需要電商平臺事前建立一系列規(guī)則和采取完善的技術(shù)措施，制定方案以應(yīng)對平臺可能發(fā)生的所有侵權(quán)情形，而且需要對賣家發(fā)布的商品信息進行逐一核查，對其經(jīng)營行為進行實時監(jiān)控，這樣一來，電商平臺實際上間接地承擔(dān)起了國家行政執(zhí)法部門的責(zé)任。這樣近乎“苛刻”的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)即使是在知識產(chǎn)權(quán)保護嚴格的歐美國家也較少采用，我國法律對此也持否定態(tài)度，2012年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認定其具有過錯?！钡@僅是否定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵害著作權(quán)行為的事前審查義務(wù)，至于侵害專利權(quán)尤其是電商平臺大量存在商標(biāo)侵權(quán)行為，法律沒有作出明確的規(guī)定。司法實踐中法院也一般贊同平臺服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前賣家資質(zhì)審查、事后采取補救措施等義務(wù)，但不同意平臺服務(wù)商在海量的商品信息面前，應(yīng)當(dāng)對每一項商品承擔(dān)合法性審查的義務(wù)[8]。但對于類似淘寶網(wǎng)這樣的巨型電子商務(wù)平臺，涉及廣泛的公眾利益甚至國家利益，究竟應(yīng)不應(yīng)該在一定程度上承擔(dān)起對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事前的主動審查義務(wù)，還有待理論上進行深入探討。

事后審查義務(wù)與事前審查義務(wù)正好相反，是指電商平臺經(jīng)營者在接到權(quán)利人明確的通知或相關(guān)行政、司法機關(guān)生效的法律文書后，根據(jù)通知或法律文書確定的內(nèi)容對平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進行審查和相應(yīng)處理。這種標(biāo)準為大多數(shù)國家所認可，我國法律對此也予以采用。根據(jù)“通知與移除規(guī)則”，電商平臺經(jīng)營者只有在接到權(quán)利人的通知后才有采取必要措施的義務(wù)，除非侵權(quán)行為已經(jīng)事先被電商平臺知曉或明顯到電商平臺應(yīng)該知曉的地步。當(dāng)時法律之所以如此規(guī)定，筆者推想一是出于與國際規(guī)則接軌的考慮，二是出于現(xiàn)實因素的考量，我國電子商務(wù)剛剛起步正處于蓬勃發(fā)展的階段，電商平臺本身的能力和業(yè)務(wù)還有待拓展，此時若科之過重的知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)，勢必會累及平臺的成長步伐，挫傷其發(fā)展的積極性，但對于虛擬市場交易中大量存在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，法律不能因為這一特殊的背景考慮就對電商平臺施以格外的恩寵，故而兩者權(quán)衡之間選擇了義務(wù)相對較輕的“事后審查義務(wù)”。時過境遷，觀之我國電子商務(wù)的現(xiàn)狀，阿里巴巴已經(jīng)成為全球領(lǐng)先的電子商務(wù)平臺，國內(nèi)其他電商企業(yè)也呈現(xiàn)百花齊放的局面，電商平臺積聚的資源和實力已經(jīng)不能同日而語，面對大數(shù)據(jù)時代愈演愈烈的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，電商平臺這種“事后”、“被動”的保護模式似乎有些不合時宜，當(dāng)前形勢下是否需要做出一定程度的修正值得我們深思。目前法院在審判時也意識到了電商平臺經(jīng)營者相對于其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的特殊之處，越來越重視考察電商平臺經(jīng)營者是否盡到了合理注意義務(wù)，即事前是否備案了網(wǎng)絡(luò)賣家的相關(guān)主體和經(jīng)營文件、審查了相關(guān)廠家的授權(quán)信息，事后是否具備主動發(fā)現(xiàn)涉案侵權(quán)信息存在的能力等參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民初字第05438號民事判決書，法院觀點：關(guān)于京東叁佰陸拾度公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，首先，該公司作為涉案京東商城網(wǎng)站的運營方，其在本案中提供的是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)，其并未直接實施上述侵權(quán)信息的發(fā)布行為，也未對上述侵權(quán)信息實施推薦、置頂或者放置于京東商城首頁等幫助行為；其次，京東叁佰陸拾度公司的關(guān)聯(lián)公司京東世紀貿(mào)易公司與佳仁公司簽訂相關(guān)合同時，備案了佳仁公司的相關(guān)主體和經(jīng)營文件、審查了相關(guān)廠家的授權(quán)信息，已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，京東叁佰陸拾度公司難以在京東商城海量的商品信息中主動發(fā)現(xiàn)涉案侵權(quán)信息的存在。故綜上，本院認定京東叁佰陸拾度公司在本案中不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)冠生園公司主張的涉案商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。 。

對此，本文認為，絕對排斥事前審查義務(wù)和完全采納事后審查義務(wù)均不可取，應(yīng)貫徹2011年《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中“把握權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之間的利益平衡”的具體規(guī)定參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》法發(fā)〔2011〕18號：“要根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特點和實際，準確把握網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的侵權(quán)過錯認定，既要根據(jù)侵權(quán)事實明顯的過錯標(biāo)準認定過錯，不使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)一般性的事先審查義務(wù)和較高的注意義務(wù)，又要適當(dāng)?shù)卣{(diào)動網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動防止侵權(quán)和與權(quán)利人合作防止侵權(quán)的積極性。要維護‘通知與移除規(guī)則的基本價值，除根據(jù)明顯的侵權(quán)事實能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有明知或者應(yīng)知的情形外，追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以首先適用‘通知與移除規(guī)則為前提，既要防止降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯認定標(biāo)準，使‘通知與移除規(guī)則形同虛設(shè)；又要防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于第三方利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)消極懈怠，濫用‘通知與移除規(guī)則?！?，在兩種審查義務(wù)標(biāo)準之間尋求有機平衡?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代背景下，鑒于我國電子商務(wù)平臺的角色正在經(jīng)歷由市場規(guī)則的服從者向市場規(guī)則的制定者轉(zhuǎn)變，由政策的扶持對象向政策的規(guī)制對象轉(zhuǎn)變，由原始的野蠻生長向正軌化的可持續(xù)發(fā)展轉(zhuǎn)變，由追逐利益最大化向承擔(dān)更多社會責(zé)任轉(zhuǎn)變這一歷史過程，本文認為應(yīng)當(dāng)在堅持事后審查義務(wù)這一標(biāo)準的前提下適當(dāng)加重電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的事前審查義務(wù)。即對于淘寶這樣的巨型電商平臺而言，其應(yīng)當(dāng)擔(dān)負起一定程度上事前預(yù)防和制止平臺侵權(quán)行為發(fā)生的成本及責(zé)任。但對于這種事前的預(yù)防和審查義務(wù)必須適度，同時體現(xiàn)區(qū)分原則和類型化理念，即按照傳播對象、經(jīng)營模式及盈利因素的差異配置不同程度的義務(wù)履行標(biāo)準。參考文獻：

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（編輯：劉仲秋）