魏 東　李 勤　鐘 凱　李 紅

非法集資犯罪案件司法實務(wù)問題研究*
——主要基于四川省德陽市調(diào)研情況的分析報告

魏 東李 勤鐘 凱李 紅**

*本文系四川大學(xué)法學(xué)院和四川省德陽市中級人民法院共同承擔(dān)的四川省刑法學(xué)研究會2015年重點課題“非法集資犯罪問題研究”（批準(zhǔn)編號：20150519）的階段性成果。課題主持人：魏東、李勤；課題組成員：莫曉宇、鐘凱、袁志、李紅、何為、沈艷、歐陽丹東、鄧自力、胡炬、楊春林、周靜、王海燕、張時春。

近年來，非法集資犯罪案件在全國部分地區(qū)頻繁發(fā)生，個別地區(qū)甚至出現(xiàn)了“井噴”現(xiàn)象，引發(fā)了較多社會問題，在一定程度上影響了社會穩(wěn)定，也給司法機(jī)關(guān)和政府職能部門依法、適當(dāng)處理此類案件相關(guān)問題帶來了較大困難，因而亟需深入研究。為此，結(jié)合四川省德陽市當(dāng)前處理非法集資犯罪案件的實踐做法和有益探索，提出有針對性的對策與建議，以期對理論研究和實務(wù)工作有所裨益。

一、現(xiàn)狀與問題

四川省非法集資案件數(shù)量在2014年至2015年處于增長爆發(fā)期。在對既有案件進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，我們歸納出當(dāng)前德陽乃至全省非法集資案件的總體特點如下：一是案件急劇增長，呈擴(kuò)散蔓延態(tài)勢；二是非法集資形式多樣，手段隱蔽；三是跨地區(qū)案件多，涉案金額巨大；三是中介機(jī)構(gòu)非法集資案件增多，風(fēng)險顯現(xiàn)；四是嚴(yán)重?fù)p害群眾利益，影響社會穩(wěn)定；五是合法形式掩護(hù)，虛假宣傳造勢①參見《當(dāng)前德陽地區(qū)非法集資案件情況及法律對策》，德陽市中級人民法院2015年8月印制。。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，德陽市目前共有1196家投資型企業(yè)，僅一條1.5公里的街道就有40余家投資型企業(yè)。2014年至2015年4月，德陽公安機(jī)關(guān)共接到群眾報案并依法受理立案27件，涉及出資群眾1萬余人，涉及金額12億余元，涉案公司、企業(yè)52個，涉及對接項目167個，查獲涉案人員113人，依法移送起訴58人，上網(wǎng)追逃17人，查封凍結(jié)和追贓挽回?fù)p失數(shù)億元。其中僅2015年1至5月，德陽公安機(jī)關(guān)就已依法受理立案6起，涉及金額2.84億元，涉及出資群眾3089人，查獲非法集資涉案人員29人。②新聞報道：《去年以來德陽非法集資案萬余人受騙涉案金額超12億》，載四川新聞網(wǎng)，http://scnews.newssc.org/system/20150515/ 000564173.html， 2015年7月15日訪問。在立案偵查的案件中，三某融資投資理財信息咨詢有限責(zé)任公司、潤某投資咨詢服務(wù)有限公司、德某投資理財咨詢服務(wù)有限公司等企業(yè)涉嫌非法集資影響大、危害大、涉及人員眾多、涉及金額特別巨大，且存在跨區(qū)域作案的特殊情況。2011年至2014年，德陽市兩級法院共受理涉及非法集資犯罪案件44件，涉案總金額數(shù)十億元，2011年受理4件，2012年受理6件，2013年受理12件，2014年受理22件，涉案金額8.35億元，其中三某公司、潤某公司吸收公眾資金分別高達(dá)3.1億元、1.93億元，涉及集資群眾分別為2900人、2170人。2015年德陽市兩級人民法院受理非法集資案件7件，目前公訴機(jī)關(guān)尚有十幾件非法集資案件正在審查起訴階段未移送，另外，還有部分案件尚在公安機(jī)關(guān)偵查階段。③參見《德陽市兩級法院審理非法集資案件的情況匯報》，德陽市中級人民法院2015年8月印制。目前非法集資形式花樣翻新，由直接吸收存款發(fā)展到進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營投資，由單一債權(quán)發(fā)展到股權(quán)甚至股權(quán)、債權(quán)相結(jié)合，由單人作案發(fā)展到組織化、智能化和網(wǎng)絡(luò)化，手段更加隱蔽，欺騙性更強(qiáng)；④同注①。案件高發(fā)不僅嚴(yán)重擾亂了國家金融管理秩序，而且對社會和諧穩(wěn)定造成了嚴(yán)重影響。因為集資參與人數(shù)眾多，經(jīng)濟(jì)損失巨大，追贓非常困難，大部分款項均已揮霍或無法查清去向，追贓金額遠(yuǎn)低于實際損失數(shù)額，不少群眾相互串聯(lián)形成團(tuán)體信訪維權(quán)，甚至采取過激行為，直接要求政府和相關(guān)行政監(jiān)管部門給予說法、解決問題、返還集資款，對黨、政、司法機(jī)關(guān)施加了極大壓力，造成了極其惡劣的社會影響。

根據(jù)調(diào)研所掌握的情況，筆者歸納出目前非法集資案件司法實務(wù)中存在的突出問題主要表現(xiàn)在以下七個方面：

（一）利益訴求主體多元，政策法律把握難度大

非法集資案件往往涉案人數(shù)龐大，涉及巨大的經(jīng)濟(jì)利益，也因此形成了許多不同的利益訴求主體。一般而言，案發(fā)后，所有受害人都會要求返還投資款，以挽回個人損失，但在表達(dá)訴求、解決問題等方面所采取的做法卻是不一而足。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，部分受害人一旦發(fā)現(xiàn)集資人資金鏈斷裂，無法還本付息，即采取報案手段，并訴諸公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)要求通過刑事司法手段返還款項；另有部分案件中的受害人則往往基于人情關(guān)系或者依然相信行為人終究會歸還欠款，不愿意報案，并排斥司法手段的介入，甚至要求辦案機(jī)關(guān)釋放或?qū)Y人取保候?qū)?，以便集資人能夠積極籌措資金歸還欠款；還有部分受害人則會要求通過民事訴訟途徑來要求集資人返還款項。與之相對的，部分集資人在歸案后也會辯稱，認(rèn)為自己不涉嫌非法集資犯罪，并積極表示愿意歸還集資參與人的款項。在多方利益訴求相互沖突的情況下，如何在法治軌道內(nèi)平衡各方?jīng)_突和利益，貫徹政策意圖、維持法律底線，成為了司法機(jī)關(guān)亟待解決的難題。具體又表現(xiàn)在：

第一，對司法介入的界限與程度難以把握。民間借貸、融資與非法集資行為之間存在一定程度的交叉，界限相對模糊，在查處非法集資犯罪的過程中若未對司法權(quán)力行使的“度”予以適當(dāng)把握，極有可能對正常的民間借貸或融資行為構(gòu)成不當(dāng)限制，影響民間金融的健康發(fā)展。但若對司法權(quán)力予以過分限制，待到被害人至公安機(jī)關(guān)報案，又可能已經(jīng)為時已晚，難以挽回?fù)p失。

第二，對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”、“嚴(yán)”的限度難以確定。對于資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營及相關(guān)活動、集資者有還款意愿，案發(fā)后能夠及時清退集資款項、危害不大的案件，可否適用《刑法》第13條“但書”規(guī)定，并以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為由將之不作為犯罪處理或者免予刑事處罰，又或者是僅將之作為酌定從寬處罰情節(jié)尚不明確。對于從“嚴(yán)”的標(biāo)準(zhǔn)是否限于涉案金額巨大、拒不歸還款項或者造成群體性事件的案件，如果案件涉案金額巨大，但是案發(fā)后積極歸還款項、未造成惡劣影響的，量刑幅度如何確定。

（二）罪與非罪、此罪與彼罪定性爭議大

如何正確把握非法集資的罪與非罪以及包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在內(nèi)的此罪與彼罪的界限，是目前司法實務(wù)中亟待解決的一大難題，也是爭議較大的問題。

1．罪與非罪的界定爭議大。非法集資一般均假借民間金融的外衣，又或者在某些個案中，非法集資就是由合法的民間借貸轉(zhuǎn)化而來，因此兩者之間的界限常常是模糊不清的。過去司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定非法集資與民間借貸的界限問題上，常常受困于多元的標(biāo)準(zhǔn)。而在2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年解釋》）出臺后，雖然解釋對非法集資犯罪的概念、特征、主要行為方式和立案標(biāo)準(zhǔn)、處刑情節(jié)等進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，但仍存在許多司法適用的疑難。

（1）對集資行為方式的認(rèn)定存在疑難。非法集資的行為方式五花八門，尤其是對司法解釋中所沒有列舉的、具有隱蔽性的行為方式，如何認(rèn)定就是一個問題；而依靠司法解釋中設(shè)置的兜底條款如“其他非法吸收資金的行為”、“其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形”來解釋新的集資行為方式，也存在一定難度。目前，德陽市主要存在以下幾種非法集資行為方式：第一種是以搞工程項目、資本運作或發(fā)展實體經(jīng)濟(jì)的名義開辦公司大肆從事非法集資；第二種是以投資管理公司、融資理財公司、咨詢服務(wù)公司為名義，實施暗箱操作，進(jìn)行變相非法融資；第三種是一些外省外地的公司企業(yè)，異地注冊登記建立分公司，以虛構(gòu)公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況、生產(chǎn)經(jīng)營項目，虛報產(chǎn)出效益，進(jìn)行虛假廣告和信息宣傳等方式非法集資；第四種是既不注冊登記，又不公開經(jīng)營，隱蔽在暗處，進(jìn)行秘密交易，從事地下錢莊非法活動，也就是人們常說的“水公司放水”。⑤新聞報道：《德陽警方兩年多立案偵查涉嫌非法集資案33起》，載新華網(wǎng)四川頻道，http://www.sc.xinhuanet.com/dy/2014-06/16/c_1111160134.htm，2015年7月15日訪問。因為部分集資主體是依法經(jīng)工商登記成立的公司，且經(jīng)營范圍明確，其行為也沒有超出經(jīng)營范圍，在界定其行為是否屬于非法集資性質(zhì)時，存在較大爭議。同時，現(xiàn)在出現(xiàn)了利用互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行非法集資、利用傳銷方式進(jìn)行非法集資等新情況，由于互聯(lián)網(wǎng)傳播方式非常迅速，傳播范圍廣泛，且互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性的特點，互聯(lián)網(wǎng)金融制度本身不健全、監(jiān)管缺失，存在巨大法律風(fēng)險，一旦案發(fā)，立案偵查和司法認(rèn)定比一般的非法集資案件難度更大。如現(xiàn)在火爆的P2P網(wǎng)貸行業(yè)就存在涉嫌非法集資犯罪的巨大隱患，目前已經(jīng)有部分單位或個人因涉嫌非法集資犯罪被立案偵查、起訴、審判甚至已經(jīng)判決。2014年7月，深圳市羅湖區(qū)人民法院公布全國首例P2P網(wǎng)貸平臺非法吸收公眾存款罪判決書【（2014）深羅法刑二初字第147號】，這是P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的第一案，該案中對于被告人行為是涉嫌非法吸收公眾存款罪還是屬于民間融資行為，就存在爭議。

（2）非法集資的概念和特征的把握存在疑難。從抽象角度來看，對于司法解釋所規(guī)定的非法集資犯罪的概念和特征，仍有許多問題難以界定而亟待深化認(rèn)識。其一，對于非法吸收公眾存款罪中“非法性”特征的理解。民間借貸和融資行為本身是合法的，而且很多時候也存在還本付息、高回報的承諾，甚至具有一定的社會性和公開性，但是，一旦無法歸還借款或融資，則涉嫌非法集資犯罪，即以結(jié)果來判斷是否具有“非法性”，這種判斷方式本來就存在結(jié)果導(dǎo)向的嫌疑。其二，對于非法吸收公眾存款罪中“公開性”特征的理解。按照《公司法》第77條之規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立可以采取募集設(shè)立方式，即由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集，其中就包括了向社會公開募集資金的方式，在司法實踐中，確實也存在因向社會公開募集股份，最終因無法歸還款項而導(dǎo)致案發(fā)的案例，如河南未來農(nóng)業(yè)股份有限公司負(fù)責(zé)人何某某非法吸收公眾存款案中就存在此種情況，那么，公司法中規(guī)定的向社會公開募集股份的“公開性”與非法吸收公眾存款罪中的“公開性”該如何區(qū)分？其三，對于非法吸收公眾存款罪中“利誘性”特征的理解，一般理解為集資人向集資群眾承諾以貨幣、實物、股權(quán)等方式對初始投資人的資本增值或承諾在一定期限內(nèi)給付回報。但是，民間借貸和投資理財本身也具有利誘性，如果無利可圖，出借人一般不會將款項借給借款人，在借款時，借款人往往也會承諾歸還本金并支付高額利息，投資理財?shù)臉I(yè)務(wù)人員往往也只會對未來的收益進(jìn)行分析和預(yù)設(shè)，而不會告知投資人投資存在巨大風(fēng)險，這是市場經(jīng)濟(jì)中較為常見的現(xiàn)象，在司法實踐中，從“利誘性”角度去區(qū)分罪與非罪，難以進(jìn)行判斷和操作。其四，對于非法吸收公眾存款罪中“社會公眾即不特定對象”的理解，“公眾”的“不特定”是否可以理解為“可以包含但不局限于親友或者單位內(nèi)的人”？浙江省高級人民法院于2014年形成《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要（三）》，規(guī)定對于產(chǎn)生非法集資故意的被告人，其在非法集資過程中既向社會公眾吸收存款又向親友吸收存款的，該特定對象仍然包括在“不特定對象之中”。也確實有不少案例包括德陽市法院所審理的案件中將親友或單位內(nèi)的人也認(rèn)定為社會公眾的一部分，但是，在部分案例中，還是將親友或單位內(nèi)的人排除在“社會公眾”之外，并在犯罪金額中將涉及這部分人的金額予以扣除，司法實踐中處理的具體方式不一致。另外，在部分非法集資案件中，集資對象基本是向親戚和朋友籌集，由于現(xiàn)實中的朋友的范圍太廣泛，很難把握是否屬于特定對象。在德陽市法院審理的非法集資刑事案件中，就有部分非法吸收公眾存款案件被告人辯解或其辯護(hù)人辯護(hù)其與集資參與人之間是債權(quán)債務(wù)關(guān)系或股東關(guān)系，且債權(quán)人是自己的朋友，不是“不特定的社會公眾”，被告人行為不涉嫌非法吸收公眾存款。其五，對于集資詐騙罪中“以非法占有為目的”的理解。這也是司法實務(wù)中的重大難題，這一問題在下文此罪與彼罪的區(qū)分中再進(jìn)行分析。

（3）行政認(rèn)定與司法認(rèn)定的關(guān)系問題存在疑難。也即行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定是否能作為認(rèn)定非法集資案件性質(zhì)的依據(jù)的問題。因非法集資案件頻發(fā)，目前司法實務(wù)的趨向是，以案件的社會影響和行政部門對案件的性質(zhì)認(rèn)定作為依據(jù)，開展刑事立案偵查、起訴和審判，該辦案方式存在僅以結(jié)果定罪的嫌疑。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，目前有不少案件因為涉及人數(shù)眾多，社會影響惡劣，甚至引發(fā)了群體性事件或其他嚴(yán)重后果，政府及相關(guān)部門為維護(hù)社會穩(wěn)定通常會先行介入，并首先將案件界定為非法集資案件。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》 （以下簡稱《2014年意見》）第1條“關(guān)于行政認(rèn)定的問題”規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定案件事實的性質(zhì)，對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認(rèn)定意見，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定?！痹撘?guī)定雖然明確行政認(rèn)定不是案件的必經(jīng)程序，但是實際認(rèn)可了行政認(rèn)定對刑事案件性質(zhì)認(rèn)定具有一定的指導(dǎo)性；而對于其他雖然可能涉嫌非法集資，但只要其沒有產(chǎn)生不能償還借款的嚴(yán)重后果、沒有引發(fā)群體性事件、未影響社會穩(wěn)定的案件，則司法機(jī)關(guān)一般不會主動介入立案偵查。應(yīng)該說，在目前各地非法集資案件呈井噴狀態(tài)的嚴(yán)峻形勢下，以案件的社會影響和行政部門對案件的性質(zhì)認(rèn)定作為依據(jù)來區(qū)分非法集資罪與非罪，具有一定的合理性，但是，從法治的長遠(yuǎn)目標(biāo)來看，未來對非法集資案件刑事程序的啟動應(yīng)當(dāng)更多地去行政化，更多從案件本身的性質(zhì)角度出發(fā)，以利于實現(xiàn)司法獨立目標(biāo)。

2．此罪與彼罪的區(qū)分爭議大。關(guān)于非法集資犯罪此罪與彼罪的區(qū)分問題，其中最難以區(qū)分的就是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限，從罪狀來看，兩罪之間的主要區(qū)別在于客觀上是否采取了詐騙方法及主觀上是否以非法占有為目的。而在司法實踐中，因為現(xiàn)實的多樣性及復(fù)雜性，非法占有的目的往往是司法判斷的桎梏。如在德陽市法院辦理的部分集資詐騙案中，被告人及其辯護(hù)人就辯稱其在客觀上沒有實施虛構(gòu)事實的詐騙行為，主觀上沒有非法占有集資款的目的。從《2010年解釋》來看，“以非法占有為目的”主要是通過客觀行為來推定的，其最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是行為人所吸收資金的用途和去向，如果行為人未將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或約定用途，或有隱匿、轉(zhuǎn)移行為，最終致使吸收資金無法歸還或逃避歸還的，即可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”；如果將資金全部或大部分用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，不能認(rèn)定集資詐騙罪。但在司法實踐中，要查清或認(rèn)定吸收資金是否被非法占有還存在以下疑問和困難：

（1）資金去向無法查清能否認(rèn)定為“以非法占有為目的”？因為部分案件中沒有相關(guān)的財務(wù)資料如財務(wù)賬簿可查，所吸收的資金管理使用混亂，且犯罪嫌疑人或被告人拒不配合說明吸收資金的去向，因此，存在對于資金的用途無法核實的客觀困難，當(dāng)存在此種情況時，能否認(rèn)定為“以非法占有為目的”？

（2）當(dāng)資金使用方式存在用于生產(chǎn)經(jīng)營與個人占有情形混同時，是否能認(rèn)定為“以非法占有為目的”？有些集資案件將所吸收資金部分用于經(jīng)營，部分用于歸還債務(wù)，還有部分為個人占有或使用，這時是否能夠認(rèn)定資金被非法占有？如果認(rèn)定，是否應(yīng)當(dāng)扣除用于經(jīng)營和歸還債務(wù)的部分？當(dāng)出現(xiàn)使用資金用于生產(chǎn)經(jīng)營及個人占有和使用混同情形時，如何認(rèn)定“用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”？兩者各占多大比例能夠認(rèn)定是以“以非法占有為目的”？

（3）將集資用于其他投資是否能認(rèn)定為“以非法占有為目的”？集資人在募集資金的前期其目的確實是為了生產(chǎn)經(jīng)營所需，但由于募集的資金全是高息借款，到中后期，生產(chǎn)經(jīng)營的盈利不夠支付還本付息時，就形成了拆東墻補(bǔ)西墻的局面，直至案發(fā)，對這種用集資款拆東墻補(bǔ)西墻還本付息的行為，能否認(rèn)定為沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動？有部分集資單位利用殼公司吸收資金后未用于約定用途或該公司的生產(chǎn)經(jīng)營，而是用于股東在其他領(lǐng)域或其他公司的投資，而導(dǎo)致款項無法歸還的，對此能否認(rèn)定為“以非法占有為目的”？

（4）如果用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的金額僅占集資金額的少部分，是否應(yīng)當(dāng)從涉嫌集資詐騙罪的總金額中予以扣除？根據(jù)《2010年解釋》第4條規(guī)定：“集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰?！庇糜谏a(chǎn)經(jīng)營的應(yīng)當(dāng)從涉嫌總金額中予以扣除，但是，在部分案件如著名的吳英案中，并未對以上金額予以扣除。這也是目前司法實務(wù)尚未達(dá)成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的一個難題。

（三）程序上刑民交叉案件處理規(guī)則不清、做法不一

對程序法上刑民交叉案件的審理規(guī)則問題，理論上有“先刑后民”、“先民后刑”抑或“刑民并行”三種方式，一般而言，以“先刑后民”為原則，《2014年意見》第7條“關(guān)于涉及民事案件的處理問題”規(guī)定進(jìn)一步確認(rèn)了對于非法集資刑民交叉案件的處理“先刑后民”的原則，包括對于已經(jīng)生效的民事判決正在執(zhí)行中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，并及時將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。但是，目前司法解釋對于刑民交叉案件的處理規(guī)則并不完全統(tǒng)一，與《2014年意見》關(guān)于非法集資刑民交叉案件的處理規(guī)定存在分歧，且存在很多爭議問題。

1. “先刑后民”的大一統(tǒng)處理規(guī)則與以往司法解釋規(guī)定相悖，且易導(dǎo)致?lián)p害相關(guān)人員合法權(quán)益。根據(jù)1998年4月9日最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，民、刑案件可以分別受理、審理，如果所有非法集資案件均按照《2014年意見》“先刑后民”的規(guī)則來處理，則存在以下法律障礙：其一，剝奪了集資參與人的程序選擇權(quán)；其二，對于已經(jīng)生效的民事判決，如果中止執(zhí)行后，還存在再通過審判監(jiān)督程序再審撤銷原生效民事判決的程序，可能會因此而影響判決的穩(wěn)定性和權(quán)威性；其三，如果借款本身設(shè)置了抵押擔(dān)保但借款人涉嫌非法集資而擔(dān)保人不涉嫌犯罪的，出借人提起民事訴訟要求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，如果將案件直接駁回起訴，讓出借人與其他集資人一樣等待刑事案件審結(jié)后追回財產(chǎn)，可能不利于保護(hù)被害人的利益；其四，由于非法集資刑事案件案情復(fù)雜，在偵查階段作為涉案財物扣押的財產(chǎn)可能并非全部是集資人本人的合法財產(chǎn)，如果不加區(qū)別地納入刑事案件涉案財物處理，可能損害相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

2. 《2014年意見》對于刑事判決已經(jīng)生效后，集資參與人能否另行起訴沒有進(jìn)行具體規(guī)定，在司法實踐中存在疑問。如果刑事判決已經(jīng)生效，集資參與人再啟動民事訴訟程序，法院是否應(yīng)當(dāng)受理案件，在該規(guī)定中未予明確。如刑事判決已經(jīng)生效，但是經(jīng)過追贓，集資參與人仍未獲得賠償或未獲得足額賠償，此時另行向法院起訴，法院是否受理案件？又如刑事判決已經(jīng)生效，因集資參與人未報案，不在應(yīng)受賠償?shù)谋缓θ酥?，集資參與人以民間借貸糾紛為由起訴集資人，此時法院是否應(yīng)當(dāng)受理？

3. 《2014年意見》對于已經(jīng)執(zhí)行完畢的民事判決是否需要執(zhí)行回轉(zhuǎn)存在疑問。集資參與人以民間借貸糾紛為由起訴集資人勝訴，并已執(zhí)行完畢，后發(fā)現(xiàn)集資人涉嫌非法集資犯罪，上述已經(jīng)執(zhí)行的生效民事判決是否應(yīng)當(dāng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)？

4. 對于異地管轄的刑民交叉案件的處理存在爭議。如集資人因涉嫌刑事犯罪在甲地被立案偵查或起訴或?qū)徖?，乙地集資參與人又在乙地法院以借款糾紛起訴，此時法院之間關(guān)于案件管轄和移送該如何協(xié)調(diào)，也存在問題。

5. 刑民交叉案件中民間借貸合同及擔(dān)保合同是否有效存在爭議。如果按照“先刑后民”規(guī)則，在集資人被認(rèn)定為構(gòu)成非法集資犯罪后，根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定的無效合同情形，應(yīng)認(rèn)定集資人與集資參與人簽訂的民事合同無效。但是，《最高人民法院公報》2011年第11期發(fā)布的公報案例“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案”中，明確了“民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力”。在該案中，一審、二審法院均判決認(rèn)定在行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的情況下，行為人與合同相對人簽訂的民間借貸合同有效。該案例的結(jié)論明顯與《2014年意見》中“先刑后民”的處理規(guī)則存在一定矛盾。而且，如果民事判決生效在前、刑事判決作出在后，之后又啟動了審判監(jiān)督程序，推翻生效民事判決中對借貸合同效力的確認(rèn)，不利于對債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，對判決的權(quán)威性也有影響。另外，在刑民主體不一致的情況下，被告人的刑事犯罪事實與借款人的民事借款事實并不完全重合，如集資人涉嫌非法集資犯罪，但是，擔(dān)保人并不涉嫌非法集資，對于集資人涉嫌犯罪的事實也不知情，在此情況下，如果認(rèn)定合同無效，法律依據(jù)不充分，也會損害債權(quán)人的合法權(quán)益。

（四）關(guān)于犯罪數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)不一

孫哲等［20］報道改良括約肌間瘺管結(jié)扎術(shù)治療復(fù)雜性肛瘺的臨床研究，結(jié)果提示，研究組（應(yīng)用改良括約肌間瘺管結(jié)扎術(shù)治療）患者的創(chuàng)口愈合時間、術(shù)后疼痛指數(shù)及術(shù)后控便功能均優(yōu)于對照組（應(yīng)用傳統(tǒng)切開掛線術(shù)治療）。本研究結(jié)果顯示，改良組的總有效率、肛門括約肌功能評分均高于傳統(tǒng)組，且住院時間、創(chuàng)面愈合時間、疼痛程度評分、并發(fā)癥發(fā)生率以及復(fù)發(fā)率均少于傳統(tǒng)組，由此提示，改良組患者的治療效果及安全性均優(yōu)于傳統(tǒng)組。本研究結(jié)果與孫薛亮等［21］、唐長菱等［22］報道基本一致。

關(guān)于非法集資“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，在《2010年解釋》中已分別予以了釋明，也為行為定性及法定刑升格確立了基本的界限和標(biāo)準(zhǔn)。但是，仍然存在疑問的是非法集資犯罪中數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)不一。依據(jù)《2010年解釋》規(guī)定，在認(rèn)定非法吸收公眾存款罪數(shù)額時，“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”，即對于案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額仍然計入犯罪數(shù)額之中。而在認(rèn)定集資詐騙罪數(shù)額時，“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除?！袨槿藶閷嵤┘Y詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額”，即對于案發(fā)前已經(jīng)退還的金額不計入犯罪數(shù)額中。在同一司法解釋中，兩種不同的犯罪數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)似乎存在一定矛盾。同時，在非法吸收公眾存款案件中，出借人借款到期后，在結(jié)算利息后并不將錢取出，而是將本金及利息又存入的情況，對同一出借人本金反復(fù)投資的金額及復(fù)利能否計入被告人的犯罪數(shù)額中尚不明確。再次，在非法集資案件中，被告人在集資過程中向親友借款的，其往往辯解該借款屬于特定對象之間的借貸，不屬于向“不特定人”的借貸，此外個別公司集資人向本部員工借貸的，其往往辯解亦屬于內(nèi)部集資，不屬于向社會公眾借貸，現(xiàn)有司法解釋中對向親友、單位內(nèi)部人員吸收存款的數(shù)額是否從犯罪數(shù)額中扣除無明確規(guī)定。

（五）管轄權(quán)爭議較大、證據(jù)收集要求不一

因非法集資案件涉案范圍廣，有不少跨區(qū)域犯罪案件，涉及人數(shù)眾多，導(dǎo)致管轄權(quán)存在爭議，且因取證困難，對證據(jù)的收集要求不一致，影響部分案件的辦案效果。

1．管轄權(quán)爭議較大?！缎淌略V訟法》第24條規(guī)定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第2條規(guī)定，犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實際取得財產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地?！?014年意見》第8條“關(guān)于跨區(qū)域案件的處理問題”規(guī)定：“跨區(qū)域非法集資刑事案件，在查清犯罪事實的基礎(chǔ)上，可以由不同地區(qū)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院分別處理。”跨區(qū)域的非法集資案件，因為涉及眾多被害人，有多個犯罪地，如果按照上述規(guī)定來確定管轄法院，則可能造成管轄沖突，不利于集中力量查明案件事實，浪費司法資源，且可能會因各地辦案標(biāo)準(zhǔn)掌握的不統(tǒng)一而產(chǎn)生處理結(jié)果上的不同。

2．證據(jù)的收集要求不一。非法集資案件與普通刑事案件相比，涉及集資參與人人數(shù)較多，涉及地域較廣，涉嫌犯罪的金額較大，偵查工作量非常大，故調(diào)查取證方面與普通刑事案件相比難度較大。在調(diào)研中筆者發(fā)現(xiàn)，部分案件中借款憑證本身不規(guī)范，沒有借款憑證或者將本金和利息寫在一張借條中，有的只寫了本金，未約定利息，有的借條存在不斷更換、利滾利的情況，涉案金額無法統(tǒng)計，另外，部分案件因涉案人數(shù)太多，而辦案時間有限，如果一一進(jìn)行取證，必然影響辦案進(jìn)度和效率。根據(jù)《2014年意見》第6條“關(guān)于證據(jù)的收集”規(guī)定：“辦理非法集資刑事案件中，確因客觀條件的限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的，可結(jié)合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額等犯罪事實?！比绻_因客觀條件無法逐一收集集資參與人的言詞證據(jù)的，可綜合其他言詞證據(jù)和書證來認(rèn)定人數(shù)和金額，但是，如果這一規(guī)定被濫用，就可能導(dǎo)致案件中指控證據(jù)不符合刑事訴訟證據(jù)“事實清楚，證據(jù)確實充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而最終影響辦案效率和效果。

（六）涉案財物的認(rèn)定、追繳與處置缺乏明確規(guī)定

集資參與人最關(guān)注的問題就是贓款追繳和損失賠償問題，這實際也是一個刑民交叉問題，如果追償不力，對社會穩(wěn)定將造成極大隱患，這給司法機(jī)關(guān)造成了極大壓力，也是非法集資案件司法實務(wù)中的重中之重。《2014年意見》對于涉案財物的追繳范圍界定得十分清晰，除去行為人吸收的資金外，還包括：以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金，并詳細(xì)規(guī)定了將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人應(yīng)當(dāng)依法追繳的情形，目前的難點在于：

1.關(guān)于涉案財物的認(rèn)定不明確。在立案偵查時對于涉案財物“眉毛胡子一把抓”，將合法與非法財產(chǎn)一并查封、凍結(jié)、扣押，對被告人的權(quán)利保護(hù)不力。

3．對于易毀損、滅失財產(chǎn)處置程序及財產(chǎn)處置異議程序缺乏明確規(guī)定。對于扣押查封的易毀損、滅失的財產(chǎn)在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)由哪些部門經(jīng)過什么樣的程序才能進(jìn)行合法的處置，公安機(jī)關(guān)可否先期處置，嫌疑人或者被告人認(rèn)為處置財產(chǎn)不合法或有異議，應(yīng)當(dāng)通過什么程序提出，現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定。

4．偵查、審查起訴、審判程序中關(guān)于涉案財物的追繳和處置的銜接規(guī)定不明確。如公安機(jī)關(guān)已偵查終結(jié)，案件進(jìn)入審查起訴、審判階段，發(fā)現(xiàn)新的涉案財物需要查封、扣押、凍結(jié)，由哪個機(jī)關(guān)來執(zhí)行；公安機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物到期需要辦理續(xù)凍、續(xù)封手續(xù)的，由哪個機(jī)關(guān)來辦理。法院刑事判決“繼續(xù)追繳犯罪所得的財物”，判決生效后，集資參與人應(yīng)當(dāng)向哪個機(jī)關(guān)申請執(zhí)行，是法院還是公安機(jī)關(guān)；如果是法院，是刑事審判部門還是執(zhí)行部門，規(guī)定均不明確，司法實踐中難以操作。

（七）共同犯罪的認(rèn)定存在疑問

非法集資犯罪中涉及的共犯問題主要有以下幾點：其一，擔(dān)保公司、投資咨詢公司等中介機(jī)構(gòu)非法集資并轉(zhuǎn)貸給他人的，是屬于單獨正犯還是與用款方構(gòu)成共同犯罪；其二，用款方、擔(dān)保方能否與集資人構(gòu)成共同犯罪；其三，中介機(jī)構(gòu)在非法集資犯罪中是屬于單位犯罪還是個人犯罪；其四，若中介機(jī)構(gòu)不構(gòu)成單位犯罪，那么其從業(yè)人員是否涉嫌犯罪。筆者注意到，《2014年意見》對非法集資案中涉嫌共同犯罪的情形僅就幫助犯以注意規(guī)定的形式給予了提示、說明，對上述問題并未涉及。

二、對策與建議

非法集資犯罪的處置涉及到方方面面，正如前文所言，這是一個刑法問題，但刑法卻又不能解決該類犯罪的全部問題。司法尤其是刑罰的功能往往具有相對性和局限性，對法律條文的僵化適用不一定能夠匹配事理和法理，也不見得就能夠有效遏制犯罪和取得良好的法律效果和社會效果。因此，在國家層面即便針對該一類犯罪就鮮有地出臺了多達(dá)8部司法解釋或解釋性文件，但實踐中卻仍然存在著大量的疑問。通過調(diào)研，筆者以德陽兩級法院當(dāng)前處置非法集資犯罪的實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ)，結(jié)合前述司法解釋所劃定之框架以及存在的司法疑難，對非法集資犯罪案件中存在的司法實務(wù)問題從宏觀到微觀，提出了對策與建議。

（一）宏觀總體對策與建議

刑事政策往往會對犯罪的預(yù)防、控制指明大致的方向、途徑和模式，并通過確定防控犯罪的戰(zhàn)略，進(jìn)而合理地組織對犯罪的反應(yīng)。從宏觀上看，前述司法解釋及解釋性文件對于認(rèn)定與處理非法集資犯罪一直存在一個基本的刑事政策導(dǎo)向。如從2004年最高人民法院《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》所表達(dá)的政策傾向性意見來看，非法集資犯罪的認(rèn)定與處置就應(yīng)尤其強(qiáng)調(diào)目的性，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到在可能存在的多種目的中，主要目的在于化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定與預(yù)防犯罪。理由在于非法集資犯罪往往涉案人數(shù)眾多、涉案金額龐大，在認(rèn)定與處置問題上稍有不慎就易引發(fā)群體性事件，并進(jìn)而動搖社會的穩(wěn)定，而這一間接結(jié)果所具有的危害甚至重于非法集資行為本身。故而，“司法為民”的政策導(dǎo)向決定了能否有效維護(hù)社會穩(wěn)定、化解社會糾紛、彌補(bǔ)受害人損失始終應(yīng)是評判刑事司法活動效果的重要指標(biāo)。在有利于滿足該政策導(dǎo)向的前提下，在罪與非罪、重罪與輕罪、重刑與輕刑的把握上，應(yīng)予以妥善權(quán)衡，而不能一刀切。

德陽市在處理非法集資案件時貫徹了以下七項基本原則和方針：依法處置、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、維護(hù)穩(wěn)定、利益最優(yōu)、分類處置、公開透明、標(biāo)本兼治?！耙婪ㄌ幹谩笔侵父骷夵h委、政府及公安司法機(jī)關(guān)在處置非法集資案件時，必須嚴(yán)格按照現(xiàn)有法律、法規(guī)、司法解釋及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定開展非法集資案件的處置工作?！敖y(tǒng)籌協(xié)調(diào)”是指在處置非法集資案件時，要嚴(yán)格按照國家處置非法集資案件部際聯(lián)席會議《處置非法集資工作操作流程》的規(guī)定，堅持屬地原則，實行人民政府負(fù)責(zé)制度，對轄區(qū)內(nèi)處置非法集資工作負(fù)總責(zé)任?！熬S護(hù)穩(wěn)定”是指在處置非法集資案件時，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)社會穩(wěn)定為基本工作目標(biāo)，要圍繞最大限度維護(hù)社會穩(wěn)定開展各項工作?！袄孀顑?yōu)”是指在處置非法集資案件時，在處置方法的選擇和涉案財產(chǎn)的處置上，實現(xiàn)法律效果和經(jīng)濟(jì)效果的統(tǒng)一，維護(hù)當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和最大限度減少集資者的損失。“分類處置”是指根據(jù)非法集資案件的具體情況，匹配不同的法律手段，綜合運用經(jīng)濟(jì)手段、民事手段、刑事手段，對于不同的涉案財產(chǎn)采取不同的處置方式?！肮_透明”是指對非法集資案件涉案財產(chǎn)的處置應(yīng)當(dāng)采用公開透明的方法，以公開促公正，以透明獲得處置的公信力。“標(biāo)本兼治”是指在依法打擊非法集資案件的同時，要加強(qiáng)犯罪預(yù)防工作、加強(qiáng)對各類中介機(jī)構(gòu)的日常監(jiān)管等工作，綜合治理以遏制非法集資案件持續(xù)高發(fā)的趨勢。

將上述思路回歸到基本的刑事政策層面上來，對于非法集資犯罪的認(rèn)定與處理，就是應(yīng)當(dāng)堅持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。從德陽等地的司法實踐來看，這里的“寬”主要針對兩類情形：第一，犯罪嫌疑人如實交代全部犯罪事實、積極退賠贓款（包括委托家屬、親朋代為清退）或與受害群眾達(dá)成退賠方案、切實減輕社會危害、得到涉案群眾諒解的；第二，犯罪嫌疑人主動投案自首、如實交代全部犯罪事實、全部退賠贓款并得到受害群眾諒解的。而這里的“嚴(yán)”，主要針對于犯罪嫌疑人在案發(fā)后仍繼續(xù)從事非法集資犯罪活動的；逃避公安機(jī)關(guān)追捕的；到案后不如實交代犯罪事實的；隱匿轉(zhuǎn)移涉案財物，造成嚴(yán)重后果等情形。如此，在法治的框架下，對非法集資犯罪的處置就能實現(xiàn)法律效果、社會效果和經(jīng)濟(jì)效果三者的統(tǒng)一。也正是在這一政策導(dǎo)向之下，德陽市在對非法集資犯罪涉案財產(chǎn)的處置問題上，才提出了“社會穩(wěn)定最大化、資產(chǎn)處置最優(yōu)化、群眾損失最小化”的目標(biāo)，以最大限度追繳涉案財物，最大限度減少集資群眾的經(jīng)濟(jì)損失，最大限度維護(hù)社會穩(wěn)定，以貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵。

（二）微觀具體對策與建議

在寬嚴(yán)相濟(jì)這一宏觀的刑事政策導(dǎo)向下，非法集資犯罪的認(rèn)定與處置中的許多具體問題也就有了一個總體性的方向性認(rèn)識，結(jié)合司法解釋的相關(guān)規(guī)定和在德陽兩級法院調(diào)研之所得，筆者認(rèn)為前文所述的諸多具體問題亦有一些可供參考的答案。

1．關(guān)于刑民關(guān)系的問題。實踐中，非法集資案件往往在實體上刑民界限模糊，程序上刑民關(guān)系交織，對該問題，從《2014年意見》所定之基調(diào)來看，應(yīng)該說，只要發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪的，就應(yīng)當(dāng)堅持先刑后民的原則，將案件移送到公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。這一點在2015年8月最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《2015年規(guī)定》）中也再次得以了重申。

但是，必須認(rèn)識到，所謂的先刑后民原則并不意味著要簡單地以刑事手段取代民事手段，或是以刑事訴訟程序解決原本屬于民事訴訟程序的問題，而只是要求人民法院應(yīng)將所立或所審之民間借貸糾紛案件中涉嫌犯罪的線索、材料移送，但對于與非法集資犯罪相關(guān)但不是同一事實的民間借貸糾紛案件，則無需移送，并可以由法院繼續(xù)審理。故而，前述關(guān)于擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任的疑問就能得以解決，在借貸合同中設(shè)有擔(dān)保人的情形下，并不因為一部分當(dāng)事人的非法集資犯罪就使得整個合同無效，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。這一點，在《2015年規(guī)定》第13條中也予以了明確。⑥該條規(guī)定：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。同時該條還規(guī)定：擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。當(dāng)然，若是該一部分無需移送的民間借貸糾紛案件中的基本事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)的，則因犯罪事實的行為可能涉及到民間借貸案件的基本事實并直接影響到主體、權(quán)利義務(wù)的確定等內(nèi)容，故而應(yīng)再次按先刑后民之原則，先行中止民事訴訟，待到刑事案件審結(jié)，再行恢復(fù)民事案件的審理。

而在同一法律事實下，先刑后民的原則則應(yīng)得到全面的貫徹，從德陽市中級人民法院的經(jīng)驗來看，具體又包括三個層次：其一，對于公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個人就同一事實向法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，法院應(yīng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)；其二，法院在審理民事案件或執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴或者中止執(zhí)行，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)；其三，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件的過程中，發(fā)現(xiàn)與法院正在審理的民事案件屬于同一事實的，或者被申請執(zhí)行的財物屬于涉案財物的，應(yīng)當(dāng)及時通報相關(guān)法院。法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，應(yīng)中止民事案件的審理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察院。

2．關(guān)于罪與非罪的問題。非法集資罪與非罪的界限是司法實踐中的疑難，筆者認(rèn)為，對于非法集資犯罪的認(rèn)定，主要應(yīng)考察行為是否具備該類犯罪的基本特征，原則上，但凡齊備了非法集資犯罪的特征的行為，均應(yīng)認(rèn)定為非法集資犯罪，而欠缺了其中某一或某些特征的行為，則應(yīng)作為無罪或僅在行政層面予以監(jiān)管。從1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《1996年解釋》）、《2010年解釋》和《2014年意見》的相關(guān)規(guī)定來看，非法集資犯罪應(yīng)具備以下四大特征：

其一，“非法性”，即違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)（非法吸收）或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金（變相吸收）。其中，違反國家金融管理法律規(guī)定，主要是指違反包括《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《公司法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《企業(yè)債券管理條例》等融資管理法律法規(guī)以及《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》、《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實行辦法》等部門融資管理規(guī)章的規(guī)定；而未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，則通常是指設(shè)立商業(yè)銀行、證券交易所、證券公司、保險公司、基金管理公司，從事公開發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，發(fā)售證券投資基金份額等活動，沒有獲得有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的情形。⑦參見魏東、白宗釗主編：《非法集資犯罪司法審判與刑法解釋》，法律出版社2013年版，第12～13頁。具體又表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，騙取批準(zhǔn)欺詐發(fā)行，雖具有主體資格，但具體業(yè)務(wù)未經(jīng)批準(zhǔn)，以及雖具有主體資格，但經(jīng)營行為違法4種情形。⑧參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第687頁。至于所謂的變相吸收，則應(yīng)對照《2010年解釋》所列舉的10類情形以及其他具有同質(zhì)性的行為來進(jìn)行判斷，如在近兩年出現(xiàn)的假借P2P名義非法集資的行為，就屬于套用互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新概念，設(shè)立所謂P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，以高利為誘餌，采取虛構(gòu)借款人以及資金用途、發(fā)布虛假招標(biāo)信息等手段非法集資的行為。

其二，“公開性”，即通過包括但不限于《2010年解釋》所列舉的媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信以及《2014年解釋》所抽象的可被冠之以“各種途徑”的諸如互聯(lián)網(wǎng)、標(biāo)語、橫幅、宣傳冊、講座、論壇、研討會等宣傳方式主動向社會公眾傳播吸收資金的信息的行為。同時，在口口相傳、以人傳人的情形下，只要集資人明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任的，也屬于“向社會公開宣傳”。至于行為人使用的是一種還是數(shù)種宣傳方式，又或者是主動公開還是被動（也即放任的情形）公開，還或者是全公開或半公開，對行為的性質(zhì)均不發(fā)生影響。從在德陽調(diào)研的情況來看，該地區(qū)非法集資的途徑也主要表現(xiàn)為散發(fā)宣傳單、進(jìn)行社會捐贈，以及在報刊、電視臺、公交車、小區(qū)公告欄進(jìn)行非法宣傳為主，同時，也存在一些通過網(wǎng)站、博客、論壇等網(wǎng)絡(luò)平臺和QQ、微信等即時通訊工具傳播虛假信息，誘惑社會公眾投資的情形。

其三，“利誘性”，即集資人向集資群眾承諾以貨幣、實物、股權(quán)等方式對初始投資人的資本增值或承諾在一定期限內(nèi)給付回報。具體又包括有償性和承諾性兩個方面的內(nèi)容，有償意味著集資參與人通過參與集資能夠在本金之外獲得某種額外的收益，公益性的集資不屬于非法集資；承諾意味著集資人在參與人參與集資前或參與過程中，一定會向參與人承諾以某種程度的資本增值或以利息、分紅、提成等方式給付其固定或不固定數(shù)額的回報。如在德陽查獲的三某公司、潤某公司非法集資案中，兩公司承諾的月息就達(dá)1.5%～2%，有的甚至高達(dá)3%～5%。而從調(diào)查的情況來看，德陽地區(qū)當(dāng)前由居間介入的借款合同執(zhí)行利率一般為月息1.8%，同時用款方還要每月支付0.2%以上的居間費，加上中介預(yù)扣或提前支付費用以及擔(dān)保公司費用等，這種融資方式的資金價格年利率至少在24%以上，也即是說都有可能涉嫌參與非法集資。那么，何謂高息呢？《2015年規(guī)定》對該問題予以了進(jìn)一步的明確，從該規(guī)定第26條第2款的內(nèi)容來看，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定均為無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院也應(yīng)予以支持。這意味著，所謂的高息，原則上就是指約定了超出36%的年利率的情形。當(dāng)然，對于約定了高息的借貸合同，并不能一概以非法集資犯罪論處，是否涉嫌犯罪還應(yīng)結(jié)合非法集資的其余三個特征予以綜合判斷。

其四，“社會性”，即向社會公眾（社會不特定對象）吸收資金。從《2010年解釋》的規(guī)定以及《2014年意見》所作之補(bǔ)充來看，這里的社會性包括了三個層面的內(nèi)容：廣泛性、多數(shù)性、不特定性。廣泛性表現(xiàn)在集資行為的社會輻射力較強(qiáng)，往往不受某一特定的單位、地域、職業(yè)或人群的限制；多數(shù)性表現(xiàn)為集資參與人在量上所呈現(xiàn)出的規(guī)?；卣?，也即往往屬于“眾多”的范疇；不特定性，則指非法集資的對象的不特定，具體又表現(xiàn)為參與人與集資人之間沒有聯(lián)系或者關(guān)系以及參與人有可能隨時增加兩個特點。⑨同注⑧。如果有的行為人未向社會公開宣傳吸收資金的信息，只是在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金，這種情形因集資對象限定于親友圈或者單位內(nèi)部人員等有限的范圍內(nèi)，不符合“社會性”特征。但是，若集資人在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任；又或者是集資人以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的，則因具備了“社會性”的本質(zhì)而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。⑩韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見〉解讀》，載《人民檢察》2014年第9期。

在區(qū)分罪與非罪的基礎(chǔ)上，德陽地區(qū)形成了一套系統(tǒng)的處置非法集資行為的程序，確保了該動用刑事制裁手段的犯罪不會被放縱，該動用民事或行政措施予以追索或監(jiān)管的不會被遺漏。該程序的基本模式是將監(jiān)測或舉報所得的非法集資線索，區(qū)分為四種情形進(jìn)行處理：第一，對不屬于非法集資性質(zhì)的舉報線索，由行業(yè)主（監(jiān)）管部門作出終結(jié)受理的結(jié)論，并向舉報人回復(fù)；第二，對管理職責(zé)明確的涉嫌非法集資活動線索，由行業(yè)主（監(jiān)）管部門在職權(quán)范圍內(nèi)受理；第三，對案情復(fù)雜或超出部門管理權(quán)限的，由行業(yè)主（監(jiān)）管部門提出意見和處置建議，報人民政府；第四，對涉嫌犯罪的案件線索，行業(yè)主（監(jiān)）管部門直接移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)。在完成線索的監(jiān)測、受理、甄別的基礎(chǔ)上，對于各類涉嫌非法集資的線索，又在政府的主導(dǎo)下，由公安、工商等相關(guān)行業(yè)主（監(jiān)）管部門協(xié)同處理，其中，對于不屬于非法集資活動的，由政府牽頭作出終結(jié)受理的結(jié)論；對于涉嫌非法集資活動的，由政府確定主辦部門和協(xié)辦部門進(jìn)行調(diào)查處理；對于涉嫌犯罪的案件線索，則及時移送公安機(jī)關(guān)。

值得一提的是，雖然《2014年意見》將行政認(rèn)定排除在了非法集資案件的刑事訴訟必經(jīng)程序之外，但同時也認(rèn)為，對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認(rèn)定意見。而實踐中，非法集資案件由于往往涉案人數(shù)眾多、涉案金額巨大，動輒影響到社會穩(wěn)定乃至于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法院一般也難以準(zhǔn)確把握罪與非罪的界限，故而，在明確非法集資犯罪的四大特征基礎(chǔ)上，參考行政認(rèn)定的結(jié)論往往就顯得極為必要。在這一點上，德陽地區(qū)的經(jīng)驗值得提倡。該地區(qū)對于非法集資性質(zhì)的認(rèn)定，目前確認(rèn)了三類認(rèn)定主體，第一類為政府。第二類為主管部門，主要解決經(jīng)由行業(yè)主（監(jiān)）管部門依據(jù)調(diào)查情況和有關(guān)規(guī)定所查獲的涉嫌非法集資案件的性質(zhì)認(rèn)定問題。第三類為政府組織召開的聯(lián)席會議，主要解決由聯(lián)合調(diào)查組提交的涉嫌非法集資活動的性質(zhì)認(rèn)定；或是公安、司法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要，但行業(yè)主（監(jiān)）管部門難以定性的涉嫌非法集資活動的性質(zhì)認(rèn)定；以及下級人民政府上報的申請由上級人民政府認(rèn)定的非法集資活動。以此為基礎(chǔ)，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院在對非法集資行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時，也有了較為權(quán)威的參照系。

3．關(guān)于此罪與彼罪的問題。這里討論的此罪與彼罪問題主要針對的是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限問題。從調(diào)研反饋的情況來看，調(diào)研對象普遍反應(yīng)，非法吸收公眾存款罪在犯罪手法上也存在著以欺騙的方式吸收資金的情形，故而通過犯罪的客觀方面直接區(qū)分兩罪存在困難，實踐中也往往借助于犯罪主觀方面來完成此罪與彼罪的區(qū)分。在犯罪目的的認(rèn)定問題上，一般性的認(rèn)定方式是通過收集資金來源、去向和用途，以及集資項目的實際經(jīng)營情況的相關(guān)證據(jù)，以證明行為人是否存在非法占有的目的。但這一看似順理成章的邏輯在實踐中卻往往是纏繞不清，究其根本就在于對犯罪主觀方面的認(rèn)定缺乏具有可操作性的依據(jù)。

為此，筆者對相關(guān)司法解釋進(jìn)行了專門梳理，在非法占有目的的認(rèn)定問題上，既有的司法解釋或解釋性文件均采取了列舉的方式，其中又以《2010年解釋》為集大成者。該解釋在《1996年解釋》和2001年最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理金融案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2001年座談會紀(jì)要》）的基礎(chǔ)上，對非法占有的目的列舉了7種情形，并附帶了兜底條款，刪去了《2001年座談會紀(jì)要》所列舉的“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”情形，新增了“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的”情形。應(yīng)該說，單從概念上分析，“以非法占有為目的”就是指集資人在主觀上所具有的將非法集資款置于自己控制占有并且最終不予歸還集資參與人的主觀意圖。但從司法實踐來看，犯罪目的的認(rèn)定又并非概念所表述的一般清晰。

筆者在對相關(guān)司法解釋及解釋性文件進(jìn)行歸納的基礎(chǔ)上，認(rèn)為在“以非法占有為目的”的把握上，應(yīng)立足于兩個方面進(jìn)行考量：

其一，行為人是否具有利用意思，也即行為人在不具有占有他人財產(chǎn)的合法根據(jù)的情況下，或者說沒有使他人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)給行為人或第三者的合法根據(jù)的情況下，意圖取得對他人財產(chǎn)的現(xiàn)實控制或支配地位，并進(jìn)而利用、處分被害人的財產(chǎn)。這意味著但凡是經(jīng)由虛構(gòu)事實、隱瞞真相等方法獲取集資參與人財產(chǎn)的，都具備了利用他人財產(chǎn)的意思。具體而言，則又包括了利用他人全部財產(chǎn)的意思和利用他人部分財產(chǎn)的意思，在客觀上則表現(xiàn)為未按約定將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，或用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的集資款與約定的資金規(guī)模不相一致。

其二，行為人是否具有排除意思，也即行為人在現(xiàn)實的控制或支配他人財產(chǎn)后，還意圖使財產(chǎn)完全脫離權(quán)利人的控制。關(guān)于排除意思的認(rèn)定，有學(xué)者歸納了三種情形：一是行為人雖然只有一時使用的意思，但沒有返還的意思，相反，具有在使用后棄毀、放置的意思；二是行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思時，由于存在可罰的法益侵害的危險，應(yīng)肯定排除意思的存在；三是行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中的價值的意思時，由于對作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)認(rèn)定具有排除意思。11［日］山口厚：《刑法總論》，有斐閣2003年版，第200頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《論財產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。換言之，在非法集資犯罪中，行為人的排除意思往往可以通過其客觀行為予以司法推定，但凡無正當(dāng)理由而消耗他人財產(chǎn)價值的行為如肆意揮霍、用于違法犯罪活動等；又或者是排除了權(quán)利人對其財產(chǎn)價值的占有和利用之可能的如逃匿、抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿等行為的，原則上都反映出其行為所具之可罰的違法性，應(yīng)認(rèn)定為具備非法占有之目的。當(dāng)然，若行為人在將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營活動后，由于經(jīng)營管理不善導(dǎo)致虧損乃至破產(chǎn)的，則不能認(rèn)定為具備排除意思。因為此時行為人雖然造成了被害人財產(chǎn)損耗之效果，但這種損耗是基于正常的經(jīng)營風(fēng)險而產(chǎn)生，屬于存在正當(dāng)理由的情形，理應(yīng)排除行為的可罰性。但若行為人根本未將集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營或僅將極少量的集資款用于生產(chǎn)經(jīng)營的，那么應(yīng)以正當(dāng)理由的欠缺而肯定其所具有之排除意思。

值得一提的是，由于非法集資犯罪的案件涉案人數(shù)多，持續(xù)時間長，賬目、借條往往存在不完整、不規(guī)范的情況，并進(jìn)而可能影響到證據(jù)的收集與認(rèn)定。對該類情形，筆者認(rèn)同德陽地區(qū)的做法，若確因客觀原因無法查清集資款項的去向，抑或是集資款項確有部分用于了生產(chǎn)經(jīng)營的情況下，一般應(yīng)堅持有利于被告的原則，不以此認(rèn)定被告人具有“非法占有的目的”，而只能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。

4．關(guān)于犯罪數(shù)額的計算問題。針對非法集資犯罪中的數(shù)額的計算問題，這里分別就非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪犯罪數(shù)額計算的相關(guān)司法解釋的適用予以分析：

其一，非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額的計算?！?010年解釋》為該罪犯罪數(shù)額的計算設(shè)定了基本的規(guī)則，即“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發(fā)前后已歸還的數(shù)額，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮”。這一規(guī)定和集資詐騙罪犯罪數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)是有顯著區(qū)別的，從《2010年解釋》第5條第3款前段的表述來看，“集資詐騙的數(shù)額以行為人實際騙取的數(shù)額計算，案發(fā)前已歸還的數(shù)額應(yīng)予扣除”。在同一解釋文件中出現(xiàn)兩種看似矛盾的表述并非是最高法的疏漏，相反，恰恰是基于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪性質(zhì)上的差異所作之考慮。因為不同于集資詐騙罪以“占有”為目的，非法吸收公眾存款罪所侵犯之法益為國家金融存儲管理秩序，并不涉及公私財產(chǎn)所有權(quán)，故而在非法吸收公眾存款罪中，集資人是否存在“占有”的目的，以及是否達(dá)到了“占有”的結(jié)果，并非判斷行為性質(zhì)的構(gòu)成要件要素，相反，行為人集資的規(guī)模卻可能對行為的性質(zhì)發(fā)生影響，因此本罪犯罪數(shù)額的計算應(yīng)立足于集資規(guī)模來考量。但是，對于有證據(jù)證明確屬同一筆資金反復(fù)投資的情形，由于集資人從集資參與人處吸收的資金總額并無變化，只是投資期限有所延長，故對這類重復(fù)吸收的金額不應(yīng)累計計算。另外，被告人在集資過程中向親友和單位內(nèi)部人員借款的，不屬于向“不特定人”的借貸，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用《2010年解釋》的規(guī)定，將向親友、單位內(nèi)部人員吸收存款的數(shù)額從犯罪數(shù)額中扣除。

其二，集資詐騙罪犯罪數(shù)額的計算?！?001年座談會紀(jì)要》指出：“在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除。”而這一點在《2010年解釋》中得以全面沿用，在此基礎(chǔ)上解釋又增加一段規(guī)定：“行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應(yīng)當(dāng)計入詐騙數(shù)額。”這一不同于非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，仍是立足于集資詐騙罪犯罪性質(zhì)的考量。集資詐騙罪屬于典型的目的犯，雖然犯罪目的作為主觀的超過要素不影響犯罪的成立，但在定罪情節(jié)之外，犯罪目的的實現(xiàn)程度則會作為量刑情節(jié)具體地影響到刑罰的裁量，故而為了實現(xiàn)犯罪之目的而產(chǎn)生的“成本”，均不應(yīng)從犯罪數(shù)額中剔除。尤其是在連續(xù)犯的場合，集資人通過詐騙方法取得前一參與人的財產(chǎn)后，又以前一參與人的財產(chǎn)作為騙取后一參與人財產(chǎn)的手段的，這一手段在性質(zhì)上是在符合前一集資詐騙客觀構(gòu)成之后的事后行為，也即相當(dāng)于普通一罪中的罪后處分財產(chǎn)的行為，自然不會影響到定性與量刑。那么，按此邏輯，行為人支付利息用于折抵本金的，在性質(zhì)上仍然應(yīng)屬于對實際騙取資金的處分，為何司法解釋又不將之納入犯罪數(shù)額呢？這一點恰與非法集資犯罪司法認(rèn)定與處理的基本政策導(dǎo)向也即對“恢復(fù)與穩(wěn)定”的考量相關(guān)。正如最高人民法院對《2010年解釋》的理解與適用所作之說明：“規(guī)定本金未歸還可予折抵本金，主要是出于實踐可操作性和避免矛盾激化的考慮。因為，集資詐騙案發(fā)后能夠追回的案款畢竟有限，很難要求本金尚未得到償付的集資群眾先將利息退出后再按比例統(tǒng)一償付。而且，實踐中支付本金時往往已經(jīng)扣除了利息部分，比如，名義上支付了100萬元的本金，扣除高息20萬元，僅實際支付80萬元，對此實事求是地認(rèn)定本金80萬元更為可取。”12劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

5．關(guān)于財產(chǎn)的追繳與處置問題。一直以來的司法解釋或解釋性文件多將注意力集中在犯罪的認(rèn)定問題上，而忽略了涉案財物的追繳與處置問題。而這一問題恰恰是基層法院處理非法集資犯罪的重點與難點，這一點在調(diào)研過程中反應(yīng)得較為明顯，調(diào)研對象普遍反應(yīng)，既有的司法解釋及解釋性文件總體上還是能夠囊括犯罪認(rèn)定的主要或關(guān)鍵性問題的，然而，對于涉案財物的處置，尤其是在《2014年意見》出臺以前，各級法院反而是深受其擾的。也正因如此，德陽市中級人民法院在非法集資刑事案件涉案財物的追繳與處置上才采取了兩項措施，一是在法院內(nèi)部成立了涉案財物處置領(lǐng)導(dǎo)小組和專門的合議庭，將民庭、刑庭的力量統(tǒng)一整合用于解決相關(guān)問題；二是出臺《德陽市中級人民法院關(guān)于非法集資刑事案件涉案財物處置指導(dǎo)意見》，對涉案財物處置的目標(biāo)和原則、贓款贓物的既定、涉案財物的處置、民刑交叉問題的處理以及如何統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方力量均進(jìn)行了全面細(xì)化。《2014年意見》出臺后，雖然意見對涉案財物的追繳與處置的規(guī)定仍是原則性的，但相較于過往，確為各級法院處理相關(guān)問題提供了基本的框架：

其一，涉案財物的追繳范圍。包括向社會公眾非法吸收的資金；以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報；向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用共3個大類，均屬涉案財物的追繳范圍。同時，為與《2010年解釋》第5條第3款后段的規(guī)定相一致，《2014年意見》也規(guī)定，“集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金”。這一范圍的確定主要是基于以下考量：第一，根據(jù)《刑法》第64條關(guān)于“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳”的規(guī)定，上述財產(chǎn)均屬于行為人實施非法集資犯罪行為的所得，均符合追繳之條件。第二，非法集資犯罪屬于典型意義上的對向犯（片面的對向犯），近年來又發(fā)展出了相當(dāng)數(shù)量的應(yīng)以共犯論處的幫助犯。在對向犯的場合，集資參與人所獲得之利息、分紅等“回報”并不具備合法性，集資參與人之所以未受刑罰處罰，不是因為其行為不可罰，而是參與人一方面還兼具了被害人的身份，另一方面也因為其對向性的參與行為所具之定型性、通常性，故而根據(jù)立法者意思說不予處罰。13同注⑧，第350～351頁。但不處罰不代表“回報”由此具備了合法性。而在幫助犯的場合，由于“集資代理人”、“集資中間人”與行為人屬于共同犯罪，故而其所獲之代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用在性質(zhì)上都從屬于作為正犯的集資人的行為，亦應(yīng)屬于違法之所得。

其二，將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人的追繳范圍。《2014年意見》在參照2011年“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條的基礎(chǔ)上，從有利于最大限度追繳涉案財物，最大限度減少經(jīng)濟(jì)損失，同時還有利于維護(hù)既定的社會關(guān)系，保護(hù)善意第三人的利益角度，在意見中列舉了4類應(yīng)予追繳的情形，并附之以一項兜底條款。分別是：他人明知是上述資金及財物而收取的；他人無償取得上述資金及財物的；他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的；他人取得上述資金及財物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動的；以及其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的情形。

其三，易貶值及保管、養(yǎng)護(hù)成本較高涉案財物的處置問題?！?014年意見》在參考2013年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第230條的基礎(chǔ)上，為了防止涉案財物因貶值、腐爛變質(zhì)、保管困難等原因?qū)е聯(lián)p失擴(kuò)大，也為了最大限度地保障被害人權(quán)益，最大程度地彌補(bǔ)被害人的損失，故而對該類財物規(guī)定可于訴訟終結(jié)前進(jìn)行變賣、拍賣，所得價款則由查封、扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)予以保管，待訴訟終結(jié)后一并處置。這一點亦是符合司法實踐的通常性做法。

其四，涉案財物處置的基本原則。《2014年意見》在涉案財物的處置上確立了基本的操作規(guī)程，即“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還”。這既是《刑法》第64條中段“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”的題中應(yīng)有之意，也有利于實現(xiàn)非法集資犯罪處理刑事政策目標(biāo)。而其中按比例返還的規(guī)定，也有利于平衡眾多集資參與人的利益，對于化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定都是有利的。調(diào)研中，有調(diào)研對象提出關(guān)于公安機(jī)關(guān)能否先期處置財產(chǎn)的疑問。筆者認(rèn)為，統(tǒng)一處置作為原則性的規(guī)定應(yīng)得以維持，可能的例外只能是對權(quán)屬明確的涉案財物，在返還不損害其他被害人或者利害關(guān)系人的利益、不影響訴訟正常進(jìn)行的情況下，方可根據(jù)案件具體情況提前返還受害人。

在妥當(dāng)?shù)膱?zhí)行前述司法解釋及解釋性文件的基礎(chǔ)上，德陽地區(qū)對涉案財物的處置形成了極具實踐價值的經(jīng)驗，不僅在兩級法院均成立了處置非法集資案件領(lǐng)導(dǎo)小組，指定專人辦理全市所有涉及非法集資犯罪的案件；又加強(qiáng)了對基層法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，要求各基層法院及時將所受理的涉及非法集資案件的情況向中級法院進(jìn)行匯報，以統(tǒng)一德陽全市法院對事實的認(rèn)定、法律適用及量刑的平衡。以此為基礎(chǔ)，德陽市中級人民法院還出臺了《關(guān)于非法集資刑事案件涉案財物處置指導(dǎo)意見》，明確了以“社會穩(wěn)定最大化、追繳違法所得最大化、資產(chǎn)處置最優(yōu)化”的工作目標(biāo)以及堅持政府主導(dǎo)原則、打擊犯罪與保障被害人權(quán)益相結(jié)合原則、堅持案件辦理和維護(hù)穩(wěn)定同步推進(jìn)原則、堅持統(tǒng)一協(xié)同原則和堅持先刑事后民事的原則，解決了包括贓款贓物的界定、涉案財物的處置以及民刑交叉的處理等方面的問題。其中，涉案財物的追繳范圍在前述司法解釋的基礎(chǔ)上，擴(kuò)展為包括被告人向社會公眾非法吸收的資金；向集資群眾支付的利息、分紅等回報；向幫助吸收資金人員支付的代理費等；將非法吸收的資金及其轉(zhuǎn)換財物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人的；贓款贓物產(chǎn)生的收益；贓款的轉(zhuǎn)化形態(tài)以及無效擔(dān)保的擔(dān)保物共7類，并明確指出第三人善意取得涉案財物的不得追繳。

而在涉案財物的處置問題上，德陽市中級法院又堅持按照屬地管理原則在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行統(tǒng)一處置，并形成了一般性的處置程序：成立專案組——制定處置方案——公告取締——債權(quán)債務(wù)申報登記和確認(rèn)——資產(chǎn)負(fù)債審計和資產(chǎn)評估——資產(chǎn)清收、保全和實物資產(chǎn)的變現(xiàn)——集資款項清退。其中，資產(chǎn)審計由專案組指定或聘請中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行，而所清理的資金則按人身損害賠償中的醫(yī)療費用——設(shè)定抵押債權(quán)——刑事退賠——其他民事債務(wù)——罰金——沒收財產(chǎn)的順位予以處理。同時，為實現(xiàn)資產(chǎn)處置的最優(yōu)，德陽法院還確定了分類處置的原則。如在三某公司一案中，德陽法院對該公司的涉案財產(chǎn)共12座水電站就及時進(jìn)行了分類處置，對于其中可能存在被洪水沖毀、威脅群眾耕地安全等隱患的3座水電站，為防止損失擴(kuò)大，在訴訟終結(jié)前進(jìn)行了先行處置；而對于另外9座水電站又進(jìn)行了進(jìn)一步的分類，其中待處置的水電站，在依法進(jìn)行評估、鑒定的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)了對其的日常監(jiān)管，做好保值、增值的工作，并防止低價交易的出現(xiàn)；而對于能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益甚至是有著較高的經(jīng)濟(jì)價值的水電站，則要投入營運，增加其價值。同時，在財產(chǎn)的處置過程中，德陽法院開通了集資參與人參與、監(jiān)督財產(chǎn)處置的通道，并組織集資數(shù)額大的集資戶以及在歷次集訪中的組織者和積極參與者參與到財產(chǎn)的處置過程中，以消除其疑問，取得了良好的效果。應(yīng)該說，這種做法一方面嚴(yán)格貫徹執(zhí)行了既有的司法解釋，同時又避免了刑事司法的過度介入導(dǎo)致將企業(yè)徹底“做死”的情形，在最大程度上實現(xiàn)了法律效果和經(jīng)濟(jì)效果的統(tǒng)一，最大限度地減少了集資參與者的損失，有效維護(hù)了當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，值得提倡。

6．關(guān)于證據(jù)的收集問題。從調(diào)研所了解到的情況來看，非法集資的犯罪分子為了逃避打擊，對公司、企業(yè)的財務(wù)管理往往極不規(guī)范，記賬方法也是簡單粗糙，一般沒有建立會計賬目，財務(wù)賬冊資料也多是殘缺混亂，不僅反映投資款的資金流向和投資用途的證據(jù)難以收集，甚至反映集資數(shù)額的證據(jù)往往也是殘缺不全。為盡可能地收集相關(guān)證據(jù)，德陽地區(qū)對非法集資案件成立了由政府組織，公安機(jī)關(guān)、工商、稅務(wù)及相關(guān)行業(yè)主（監(jiān)）管部門參與的聯(lián)合調(diào)查組統(tǒng)一開展調(diào)查取證工作，收集與犯罪相關(guān)的書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、現(xiàn)場筆錄等證據(jù)，并在調(diào)查結(jié)束后將涉嫌犯罪的調(diào)查材料、案卷等資料及時移送公安機(jī)關(guān)。相較于過去由公安機(jī)關(guān)單打獨斗的狀況，這一證據(jù)收集方式一方面減輕了公安機(jī)關(guān)的辦案壓力，另一方面也提升了辦案效率，是相對合理的一種處理模式。結(jié)合《2015年規(guī)定》，需要補(bǔ)充的是，對債權(quán)憑證的理解應(yīng)不拘泥于形式，其表現(xiàn)形式不僅限于借據(jù)、收據(jù)、欠條等，還包括實質(zhì)上能夠證明借貸關(guān)系存在的其他證據(jù)，如短信、微信、博客、網(wǎng)上聊天記錄等電子數(shù)據(jù)以及錄音錄像等視聽資料。

7．關(guān)于跨地域案件的處理問題。通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，非法集資類犯罪中的跨地域案件所占比重一直較大。德陽市2014年立案的22件非法集資案中，80%的犯罪嫌疑人存在跨地域犯罪的問題，涉及金額達(dá)8.35億，其中三某公司非法吸收公眾存款一案中，該公司實際控制名下就共有14家類似三某公司性質(zhì)的融資咨詢公司，遍布全國、全??；而潤某公司則在全省擁有6家投資咨詢公司，交叉、跨省、跨市非法集資，覆蓋了德陽的6縣區(qū)市。14同注①。對此，《2014年意見》僅給出了分別處理、統(tǒng)一處置的籠統(tǒng)意見，并無細(xì)化措施。德陽地區(qū)在處理三某公司、潤某公司非法集資案件過程中，根據(jù)《2014年意見》和四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關(guān)于當(dāng)前我省辦理非法集資案件若干問題的會議紀(jì)要》精神，對可以分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件所涉及地區(qū)的公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院可以分別處理；對不宜分別處理的省內(nèi)跨區(qū)域非法集資刑事案件，原則上由最初立案且對主要犯罪嫌疑人采取措施的公安機(jī)關(guān)主辦，必要情況下按照“分公司就總公司、子公司就母公司、居間公司就項目公司”原則確定主要犯罪地公安機(jī)關(guān)偵辦；對不宜分別處理的跨省案件，由共同上級機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)處理。德陽市兩級法院均成立了處置非法集資案件領(lǐng)導(dǎo)小組，全市所有涉及非法集資犯罪的案件各法院均指定專人辦理，各基層法院及時將所受理的涉及非法集資案件的情況向市中院進(jìn)行匯報，使市中院能及時掌握審判信息，在業(yè)務(wù)上進(jìn)行指導(dǎo)，統(tǒng)一全市法院對事實的認(rèn)定、法律適用及量刑平衡。在總結(jié)德陽地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，對跨地域非法集資案件的財產(chǎn)處置，應(yīng)堅持以下原則以確定財產(chǎn)處置方案：公司注冊地在涉案地區(qū)的，應(yīng)由公司注冊地的人民政府牽頭負(fù)責(zé)制定處置方案；公司注冊地不在涉案地區(qū)的，由涉案金額最多的人民政府牽頭負(fù)責(zé)制定處置方案，相關(guān)人民政府積極配合并負(fù)責(zé)做好本轄區(qū)工作，牽頭人民政府要組織協(xié)調(diào)其他涉案地區(qū)，制定統(tǒng)一的債權(quán)站務(wù)清理清退原則和方案，保證處置工作的順利進(jìn)行。

8．關(guān)于共同犯罪的問題。對于擔(dān)保公司、投資咨詢公司等中介機(jī)構(gòu)非法集資并轉(zhuǎn)貸給他人的，是屬于單獨正犯還是與用款方構(gòu)成共同犯罪的問題，以及用款方、擔(dān)保方能否與集資人構(gòu)成共同犯罪的問題，中介機(jī)構(gòu)在非法集資犯罪中可能扮演兩種角色，一種是為他人的非法集資行為提供幫助；一種是直接實施非法集資的實行行為，自身即是集資人。在前一種情況下，中介機(jī)構(gòu)的行為從屬于集資人的行為，并對非法集資犯罪的實現(xiàn)產(chǎn)生幫助，并間接地破壞了國家金融監(jiān)管秩序、侵害了集資參與人的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)與集資人構(gòu)成共同犯罪。在第二種情況下，中介機(jī)構(gòu)實施的事實上是犯罪的實行行為，按照犯罪事實支配理論所作之設(shè)定，中介機(jī)構(gòu)此時很明顯是以自身行為支配著整個犯罪事實，是屬于正犯。至于實際的用款方和擔(dān)保方能否與中介機(jī)構(gòu)成立共同犯罪，則取決于對共同的行為與共同的故意的考察，若用款方或擔(dān)保方明知中介機(jī)構(gòu)實施的是非法集資行為，并以高利使用其所集之資金或為集資行為提供擔(dān)保等方式促成中介機(jī)構(gòu)非法集資行為的實現(xiàn)的，顯然應(yīng)與中介機(jī)構(gòu)之間構(gòu)成共同犯罪。至于用款方和擔(dān)保方在共同犯罪中是正犯還是共犯，則應(yīng)通過考察其是否對犯罪事實構(gòu)成支配來決定。筆者認(rèn)為，在一般情況下，若中介機(jī)構(gòu)直接服務(wù)于唯一的某一用款方的，兩者之間一般可能構(gòu)成共同正犯；若中介機(jī)構(gòu)同時服務(wù)于多個用款方的，中介機(jī)構(gòu)事實上是在非法集資犯罪的既遂之后進(jìn)行的再投資行為，此時若用款方對中介機(jī)構(gòu)的非法集資行為知情且形成了某種物理或心理上的加功效果的，雙方應(yīng)構(gòu)成共同犯罪，其中中介機(jī)構(gòu)為正犯，用款方為共犯；若用款方對中介機(jī)構(gòu)的非法集資行為并不知情，其使用了非法集資的資金的，因其欠缺犯罪的故意，故而應(yīng)以善意第三人的視角理解其行為，將其行為界定為正常意義的民間借貸行為，不應(yīng)以犯罪論處。

中介機(jī)構(gòu)在非法集資犯罪中是屬于單位犯罪還是個人犯罪的問題，以及若中介機(jī)構(gòu)不構(gòu)成單位犯罪，那么其從業(yè)人員是否涉嫌犯罪的問題，基本的前提是：中介機(jī)構(gòu)若在齊備單位犯罪的構(gòu)成要素的情況下，可以基于《刑法》第176條第2款的明文規(guī)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但由于單位犯罪屬于法定的犯罪，故而中介機(jī)構(gòu)不能直接構(gòu)成集資詐騙罪的單獨正犯。既然中介機(jī)構(gòu)是非法吸收公眾存款罪的適格主體，其能否構(gòu)成單位犯罪關(guān)鍵就在于兩個方面內(nèi)容的考察：其一，該非法集資行為是否是由合法的中介機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定并由直接責(zé)任人員實施的，換言之，非法集資是基于單位整體意志實施的還是基于某一個人的意志實施的；其二，通過該非法集資行為所獲之非法收益是否為單位所享有或者是否以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員所享有。若該兩個方面均能形成肯定結(jié)論，則該中介機(jī)構(gòu)的非法集資行為可以被界定為非法吸收公眾存款罪，對該單位犯罪應(yīng)采用雙罰制，對單位判處罰金，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰；若其中任一方面形成的是否定結(jié)論，則該中介機(jī)構(gòu)由于欠缺了單位犯罪的構(gòu)成要素，必然導(dǎo)致主體的不適格，實施了非法集資行為的，只能認(rèn)定為自然人犯罪，也即只能追究相應(yīng)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，而當(dāng)中自然包括該單位的從業(yè)人員。

**作者簡介：魏東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；李勤，四川省德陽市中級人民法院院長，中國政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生；鐘凱，西華大學(xué)人文學(xué)院講師；李紅，四川大學(xué)刑事政策研究中心特邀研究員，四川蜀鼎律師事務(wù)所律師。