鄭澤善

日、韓刑法中的暴行罪與傷害罪

鄭澤善*

我國刑法中的故意傷害罪，不僅要求有傷害行為，而且還要求有傷害后果，即造成輕傷以上的危害結(jié)果才能成立?，F(xiàn)實(shí)生活中，雖然有不少令人難以容忍的施暴行為，只是由于傷害結(jié)果沒有達(dá)到輕傷，而無法按照故意傷害罪定罪處罰，只能由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰。由于故意傷害罪的入罪門檻很高，使得社會(huì)中暴力哲學(xué)的信奉者增多。我國刑法的這種規(guī)定，折射出我國刑法在犯罪圈的界定和刑法結(jié)構(gòu)中存在的一個(gè)突出問題，即刑法結(jié)構(gòu)上的“厲而不嚴(yán)”。如果無法對(duì)一般施暴行為“齊之以刑”，行政處罰的輕微不僅無法“以罰壓罪”，而且不利于國民規(guī)范意識(shí)的形成。日、韓刑法中有關(guān)“暴行罪”的規(guī)定，在一定程度上有借鑒意義。

暴行 傷害 人身權(quán)利 輕傷 傷害未遂

一、問題的提出

日本刑法第208條規(guī)定：“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的，處二年以下有期徒刑、三十萬日元以下罰金或者拘留或者科料。”①“科料”是指一種低額罰款，是日本刑法規(guī)定的，向犯罪人征收罰金的一種刑罰。為最輕的刑罰，其金額為20日元以上，4000日元以下。第204條規(guī)定：“傷害他人身體的，處十五年以下有期徒刑或者五十萬日元以下的罰金或者科料。”由此可見，日本刑法在概念上雖然明確區(qū)分暴行和傷害，但是，真正區(qū)別兩罪間的差異卻并不容易。暴行和傷害都屬于對(duì)人身體的攻擊，這一點(diǎn)兩罪并沒有本質(zhì)上的不同，除了典型情形之外，無論是兩罪的主觀方面還是客觀方面，明確區(qū)分兩罪間的不同，確有困難。尤其是，基于暴行和傷害在量上的幅度，輕度傷害和高度暴行之間的臨界點(diǎn)很難區(qū)分，而這一點(diǎn)往往導(dǎo)致區(qū)分兩罪間的故意的難度?？梢姡氨┬泻蛡哂忻芮械年P(guān)聯(lián)性，因此，只能以不是傷害便是暴行，不是暴行就是傷害為基準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分?！雹冢廴眨輰肮庑郏骸缎谭ǜ髡?5講》，成文堂1995年版，第15頁。兩罪間的這種不明確性，從法定刑的相似性（當(dāng)然，上限有很大差別）看并沒有多大不同。然而，在過失（過失的暴行不處罰，過失的傷害則可罰）和構(gòu)成其他罪（比如搶劫罪、搶劫致傷罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸致傷罪）的情形下，兩罪間的處罰卻截然不同。

與日本刑法的規(guī)定不同，韓國刑法中有關(guān)暴行罪和傷害罪的規(guī)定更加細(xì)密全面。具體而言，暴行罪的基本構(gòu)成要件是單純暴行罪（韓國刑法第260條第1款）。暴行罪的加重構(gòu)成要件則有尊親屬暴行罪（第260條第2款）、特殊暴行罪（第261條）和常習(xí)暴行罪（第264條）。暴行致死傷罪（第262條）是作為結(jié)果加重犯而規(guī)定的。在上述規(guī)定中，單純暴行罪和尊親屬暴行罪屬于告訴才處理的罪名，同時(shí)不處罰未遂犯。傷害罪的基本構(gòu)成要件是單純傷害罪（第257條第1款）。傷害罪的加重構(gòu)成要件則有尊親屬傷害罪（第257條第2款）、重傷害罪和尊親屬重傷害罪（第258條）、常習(xí)傷害罪（第264條）?！白鹩H屬傷害罪是基于客觀身份關(guān)系而加重不法的構(gòu)成要件，常習(xí)傷害罪則是基于常習(xí)性而加重責(zé)任的構(gòu)成要件。重傷害罪是基于行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值而加重不法的構(gòu)成要件，尊親屬重傷害罪則是在此基礎(chǔ)上，附加尊、卑屬這一客觀身份關(guān)系而加重不法的構(gòu)成要件。另外，傷害致死罪（第259條）是純正結(jié)果加重犯。與此相比，重傷害罪則具有純正和不純正結(jié)果加重犯兩面性的構(gòu)成要件?！雹郏垌n］金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》（第6版），博英社2004年版，第60頁。

在日、韓刑法中，有關(guān)暴行罪的爭論點(diǎn)主要集中在，如果將暴行限于行使有形力（物理意義上的力），那么，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣解釋有形力？具體而言，使用聲波或讓被害者食用變質(zhì)物（有毒的飲食）行為以及施用催眠術(shù)、感染病毒等，能否將其視為暴行？也就是說，無形力的行使和界定便成為問題。另外，暴行罪究竟是危險(xiǎn)犯還是侵害犯，也是一個(gè)有待探討的問題。有關(guān)傷害罪，首先，對(duì)傷害概念有不同觀點(diǎn)的爭論。另外，基于暴行之外其他手段的傷害，由于與“有形力行使”范圍密切相關(guān)，因此，這一爭論與界定傷害罪的故意緊密相連。在日、韓刑法理論中，有關(guān)這一問題的傳統(tǒng)爭論點(diǎn)是怎樣界定傷害罪的故意。這一問題與怎樣處理結(jié)果加重犯之暴行致傷、致死具有密切的關(guān)聯(lián)性。其次，由于不存在傷害未遂的規(guī)定（日本刑法），因此，傷害未遂往往以暴行既遂處罰，這是通說的立場。問題是，將傷害未遂以暴行罪加以處罰，是否限于以暴行為手段的范圍之內(nèi)，在這里，“有形力行使”范圍的界定同樣成為問題。另外，近年來，在有關(guān)傷害罪和過失致死傷罪的犯罪對(duì)象中，即應(yīng)否肯定“胎兒傷害”成為重點(diǎn)爭論問題之一。

我國刑法第234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”與上述日、韓的規(guī)定相比，我國刑法對(duì)暴力攻擊他人行為的處罰門檻很高。我國刑法規(guī)定的故意傷害罪，不但要求有傷害行為，而且要求有傷害后果，即造成輕傷以上的危害結(jié)果。這里的輕傷，并不是日常概念中的皮肉之傷，而是包含著“顱骨單純性骨折”等較為嚴(yán)重的創(chuàng)傷?，F(xiàn)實(shí)生活中，雖然有很多令人難以容忍的施暴行為，只是由于傷害結(jié)果鑒定為沒有達(dá)到輕傷，而無法依據(jù)故意傷害罪定罪處罰，只能由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行治安處罰（實(shí)際上受處罰的并不多）。由于故意傷害罪的入罪門檻很高，使得社會(huì)中暴力哲學(xué)的信奉者增多。鑒于這種現(xiàn)狀，本文對(duì)日、韓刑法中的暴行罪和傷害罪的構(gòu)成要件、相關(guān)爭議問題進(jìn)行概觀和評(píng)析，這或許對(duì)我國刑法處罰暴力、傷害行為，有某種借鑒意義。

二、暴行之概念

（一）暴行之類型

有關(guān)暴行概念，是指行使不法有形力的行為，這一點(diǎn)在日、韓刑法中基本達(dá)成了共識(shí)。但是，基于將暴行理解為構(gòu)成要件要素的不同犯罪的性質(zhì)，以及根據(jù)施加暴力的對(duì)象和程度的不同，可以分為以下四種：①最廣義的暴行，比如騷亂罪（日本刑法第106條、韓國刑法第115條）中的暴行，無論是指向人或物均屬于有形力的行使；②廣義的暴行，比如妨礙執(zhí)行公務(wù)罪（日本刑法第95條、韓國刑法第136條）中的暴行，限于指向人的有形力的行使；③狹義的暴行，比如暴行罪（日本刑法第208條、韓國刑法第125條）中的暴行，限于對(duì)人身體的有形力的行使；④最狹義的暴行，比如強(qiáng)盜罪（日本刑法第236條、韓國刑法第333條）、強(qiáng)奸罪（日本刑法第177條、韓國刑法第297條）中的暴行，限于對(duì)人的身體，其程度要達(dá)到壓制對(duì)方反抗或者使對(duì)方難以反抗的有形力的行使。④［日］佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第45頁以下；同注③，第79頁。 同注③，第80頁。

根據(jù)上述四種分類，暴行罪中的暴行，是指對(duì)人的身體施加的有形力的行使，因此，有形力有必要限于“與人的身體相接觸”。但是，有形力的界定是否有必要接觸人的身體，在日、韓的判例以及學(xué)說上存在爭論，如果取不要說，那么，暴行罪的成立應(yīng)當(dāng)求之于怎樣一個(gè)基準(zhǔn)，則存在激烈的爭論。⑤［日］野村稔：《暴行罪、傷害罪——以暴行罪與傷害罪的關(guān)系為中心》，載［日］芝原邦爾等編：《刑法理論的現(xiàn)代展開》（各論），日本評(píng)論社1996年版，第35頁。 大判1972.11.28，72 DO 2201。

（二）判例中的暴行罪之類型

根據(jù)日本的判例，暴行罪中的暴行，廣義上是指“對(duì)人的身體施加不法攻擊”，⑥《刑集》第8卷第8號(hào)，第1277頁。在該判例中，肯定了基于聲音的暴行。而有形力的行使本身并不限于“在其性質(zhì)上引發(fā)傷害結(jié)果?！雹摺缎碳返?2卷第5號(hào)，第427頁。在該判例中，針對(duì)被告人抓住被害人的衣領(lǐng)，妨礙被害人乘坐電車的行為，判定為成立暴行罪。在此基礎(chǔ)上，判例認(rèn)為，如果這種有形力與人的身體相接觸，就可以肯定暴行罪的成立。比如，對(duì)準(zhǔn)備退去時(shí)的被害人，被告人從鹽罐抓起一把鹽多次撒向被害人的身體，即便這一行為并不存在發(fā)生傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，以能夠給被害人帶來“不愉快而厭惡的情感”為由，肯定暴行罪的成立。⑧《裁判月報(bào)》第3卷第10號(hào)，第1311頁。另外，即便有形力的行使并沒有和身體相接觸，同樣肯定暴行罪的成立。比如，向離被害人幾步遠(yuǎn)的地方投擲石塊行為，以“所謂暴行，是指向人行使不法的物理意義上的力量，而這種物理意義上的力量，并不要求一定要與被害人的身體相接觸”為由，肯定暴行罪的成立。⑨《高刑集》第3卷第2號(hào)，第222頁。又比如，在四平米的房間內(nèi)，為了威嚇被害人，拔出日本刀并多次揮舞，不慎誤刺被害者的腹部導(dǎo)致其死亡一案，肯定傷害致死罪的成立。⑩《刑集》第18卷第1號(hào)，第31頁。從這些判例中可以看出，有形力的行使即便沒有和人的身體相接觸，如果有形力的行使本身屬于有可能導(dǎo)致發(fā)生傷害結(jié)果的危險(xiǎn)行為，或者導(dǎo)致了傷害結(jié)果的發(fā)生，那么，就可以肯定暴行罪的成立?？梢姡毡镜呐欣龑?duì)暴行罪的成立范圍，取相對(duì)寬泛的立場。

韓國的判例認(rèn)為，暴行罪中的暴力，“與狹義暴力概念相同，是指對(duì)人的身體行使有形力的行為”①大判1991.1.29，90 DO 2153。。這里的有形力，是一種廣義上的概念，一般是指伴隨肉體痛苦的，施加于人的物理意義上的所有不法攻擊或作用；不過，施加精神上的痛苦，有害于身體健康的化學(xué)、生理意義上的不法作用，也包括在暴力范圍之內(nèi)。?比如毆打行為、向人吐痰或用力拽他人的衣領(lǐng)或手、揮舞兇器或手臂、剪掉胡須或毛發(fā)的行為均屬于物理意義上的暴力；大聲呼叫使人受驚或發(fā)出刺耳的噪音、不間斷的電話鈴聲、利用麻醉藥或催眠術(shù)使人陷入朦朧狀態(tài)、多次罵人或斥責(zé)行為則屬于化學(xué)、生理意義上的暴力。③大判1956.11.12，4289 刑上 280。這種有形力的行使，基于尚未達(dá)到損害生理機(jī)能的程度，與傷害相區(qū)別；廣義上有形力的行使導(dǎo)致精神上的痛苦，或以間接手段導(dǎo)致精神上的痛苦同樣包括在暴力范圍之內(nèi)。但是，基于真正無形力的行使，導(dǎo)致精神上的恐懼感，則屬于脅迫。④［日］佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第45頁以下；同注③，第79頁。 同注③，第80頁。

對(duì)人的有形力的行使，其手段和方法并沒有限制，既可以是直接、間接，也可以是作為或不作為。比如，向人投擲石塊，沒有命中也屬于暴力行為，奪走盲人的拐杖、絆倒背著嬰兒的母親，分別成立對(duì)盲人和母親的暴力。全然不顧?quán)従拥牟灰l(fā)噪音的要求，持續(xù)使用擴(kuò)音器的行為同樣構(gòu)成不作為的暴行。⑤［日］野村稔：《暴行罪、傷害罪——以暴行罪與傷害罪的關(guān)系為中心》，載［日］芝原邦爾等編：《刑法理論的現(xiàn)代展開》（各論），日本評(píng)論社1996年版，第35頁。 大判1972.11.28，72 DO 2201。然而，一氣之下猛踢他人家的房門、⑥大判1984.2.14，83 DO 3186。將裝有糞便的塑料袋扔到他人院子里的行為，⑦大判1977.2.8，75 DO 2673。由于無法將其視為對(duì)人身體的有形力的行使，因此，不屬于暴行。在電話里，大聲辱罵對(duì)方的行為，無法將其解釋為對(duì)人身體的有形力的行使，同樣不屬于暴行。比如，走近被害者的身邊，揮舞拳頭或木棍或者向其投擲物品，即便未與被害者的身體相接觸，仍然屬于有形力的行使；但是，單純罵人行為，如果沒有其他行為伴隨，很難將其視為有形力的行使。⑧大判1990.2.13，89 DO 1406在空間意義上走近被害者，大聲辱罵、揮舞拳頭、向其投擲物品等行為，雖然沒有與被害者的身體相接觸，但可以將其視為有形力的行使而構(gòu)成暴行；然而，打電話時(shí)，在電話中大聲辱罵或錄好音后讓被害人聽錄音的行為，除非通過特殊方法刺激聽錄音者的聽覺，導(dǎo)致其痛苦感之外，在一般情況下，無法將這種情形視為對(duì)人的身體行使了有形力。⑨大判2003.1.10，2000 DO 5716。由此可見，韓國判例對(duì)暴行的界定，同樣較為寬泛。

（三）暴行罪的限定基準(zhǔn)

在日本的刑法理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為：暴行罪的處罰屬于傷害罪成立前一階段或未遂，而有形力的行使，是指“限于存在發(fā)生傷害的可能性或危險(xiǎn)性”，這是少數(shù)說。⑩［日］齊野彥彌：《暴行概念與暴行罪的保護(hù)法益》，載《成蹊法學(xué)》第28號(hào)，第444頁；［日］京藤哲久：《暴行之概念》，載芝原邦爾主編：《刑法的基本判例》，有斐閣1989年版，第97頁。通說則認(rèn)為，暴行罪的成立，即對(duì)人的身體施加的有形力，并不限于具有發(fā)生傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性。①同注⑤，第36頁。因此，根據(jù)通說，暴行罪的成立，并非處罰傷害罪的前一階段，這種有形力的行使，并不要求與他人身體相接觸。根據(jù)通說，作為限制暴行罪成立的基準(zhǔn)，將暴行罪理解為，是對(duì)身體安全的一種罪，在此基礎(chǔ)上要求存在身體上的痛苦或有可能發(fā)生這種痛苦的可能性，以及存在厭惡感等心理上的痛苦。②［日］高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2013年版，第44頁。針對(duì)通說的這種主張，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)這種基準(zhǔn)論證暴行罪的成立范圍，自然將暴行罪的保護(hù)法益理解為被害者的安全感，這一內(nèi)心的心情價(jià)值，這不能不說已經(jīng)超出了對(duì)身體之罪的暴行罪的范疇。按照這種邏輯，有形力的行使具有傷害身體的危險(xiǎn)，成立對(duì)身體的罪——自然具有處罰傷害罪未遂的性質(zhì)；如果不存在這種危險(xiǎn)，暴行罪就應(yīng)理解為對(duì)行動(dòng)自由的罪，那么，只有在剝奪身體外部自由的限度內(nèi)成立暴行罪。③［日］齊野彥彌：《暴行概念與暴行罪的保護(hù)法益》，載《成蹊法學(xué)》第28號(hào)，第445頁以下。

有關(guān)這一問題，韓國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，暴行包括不法侵害身體安全的所有行為，因此，能夠給人帶來厭惡感、不快感的行為也屬于暴行。即暴行不應(yīng)限于嚴(yán)格意義上的有形力的行使，語言暴力有時(shí)也可以包含在暴行之中。有形力的行使，應(yīng)當(dāng)限于對(duì)人的身體，不過，并非一定要將與人的身體相接觸作為要件。因此，向人投擲石塊沒有命中、大聲叫喊使人受驚、夜間不間斷地發(fā)出噪音、無休止的打電話行為、傳遞虛假消息使人受驚等，均可以包含在暴行之中。另外，暴行不僅包括有形力的行使，是否還包括無形力的行使，也是一個(gè)有待探討的問題。如果將無形力的行使包含在暴行之中，有可能導(dǎo)致無法區(qū)分暴行和脅迫，因此，暴行可以限定在有形力的行使，在此基礎(chǔ)上，可以擴(kuò)大解釋有形力的范圍，即直接或間接地施加于五官上的，能夠給人帶來肉體上或精神上痛苦的力，或者對(duì)身體的所有力學(xué)、化學(xué)、生理意義上的作用，均可以包含在暴行之中。④［韓］李在祥：《刑法各論》（第5版），博英社2005年版，第62頁。

（四）暴行概念限定之必要性

從日、韓刑法的規(guī)定以及判例、學(xué)說中可以看出，暴行罪是指對(duì)人的身體安全的一個(gè)罪名。但是，是否將暴行罪限定在人的身體安全這一點(diǎn)？如果將暴行罪理解為單純保護(hù)人的身體安全，那么，暴行就意味著對(duì)人身體的不法攻擊。日本和韓國的判例寬泛地把握暴行，將所有不法攻擊他人身體的行為視為暴行，正是基于這種立場的。但是，將暴行罪理解為對(duì)人的身體安全的犯罪，且成立范圍又如此寬泛是否合理，則不無疑問。暴行罪中的暴行，根據(jù)日本刑法第208條，應(yīng)當(dāng)是“實(shí)施暴行而沒有傷害他人”，從這一規(guī)定可以看出，對(duì)暴行罪的內(nèi)容，該條文并沒有取積極規(guī)定的態(tài)度，而是以沒有發(fā)生傷害結(jié)果為要件，藉此而取的是消極規(guī)定的態(tài)度，并且預(yù)設(shè)了施加暴行行為有可能導(dǎo)致傷害結(jié)果的發(fā)生這一點(diǎn)。另外，暴行罪在第208條之外，均以某種犯罪的手段予以規(guī)定。因此，暴行的界定，應(yīng)當(dāng)與不同罪名的實(shí)質(zhì)內(nèi)含相符合。也就是說，“無論是暴行罪中的暴行，還是其他罪名中作為手段而使用的暴行，不應(yīng)在不同罪名中進(jìn)行不同的理解或解釋，而應(yīng)以暴行概念中的核心要素，即施加不法有形力為前提，以暴行罪是對(duì)人的身體安全為基礎(chǔ)，將暴行概念的具體內(nèi)含作為犯罪的構(gòu)成要件要素，在不同犯罪中不同對(duì)待，暴行的內(nèi)含則根據(jù)不同的犯罪性質(zhì)，分別進(jìn)行理解和把握?！雹萃ⅱ?，第38頁。

暴行罪不應(yīng)限于對(duì)人的身體安全構(gòu)成威脅，暴行罪中的暴行，應(yīng)當(dāng)將其理解為有可能導(dǎo)致傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。即暴行罪中的暴行，是指對(duì)人的身體行使的不法有形力，性質(zhì)上具有可能導(dǎo)致傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)（絕對(duì)的暴行概念）；或者說，即便有形力本身不存在危險(xiǎn)，以行使這種有形力的具體情況為前提，從一般人的判斷出發(fā)，認(rèn)為有危險(xiǎn)性（相對(duì)的暴行概念），那么，可以將其視為暴行。這種暴行，并不要求一定要對(duì)身體施加痛苦。這種情形下的傷害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，不是作為結(jié)果的危險(xiǎn)，而是像不能犯的認(rèn)定中取具體危險(xiǎn)說⑥在我國的刑法理論界，有關(guān)不能犯問題，主觀說或抽象危險(xiǎn)說一直處于通說的地位。不過，近年來，立論于結(jié)果無價(jià)值一元論的學(xué)者開始主張客觀說；立論于行為無價(jià)值、結(jié)果無價(jià)值的學(xué)者則開始傾向于具體危險(xiǎn)說。那樣，基于行為時(shí)的判斷，將行使有形力的行為本身作為一種屬性，肯定危險(xiǎn)性的存在。⑦同注⑤，第38頁。在日、韓刑法的規(guī)定中，暴行罪和傷害罪規(guī)定在同一章的緣由正在于此。

需要注意的是，一般的有形力施加于人的身體，就是說與身體相接觸，不過，即便沒有與身體相接觸，有形力本身在某種情形下具有傷害的危險(xiǎn)性，那么，可以將其視為暴行。比如，之所以將投擲石塊于被害人幾步之遠(yuǎn)處，或在狹小的房間內(nèi)揮舞棍棒的行為解釋為暴行，其根據(jù)正是基于上述理由。但是，即便與身體發(fā)生接觸，如果不存在危險(xiǎn)性，比如抓起一把食鹽向被害人撒去、向他人吐痰、向他人的衣服噴撒污物等行為（在這種情形下，可以作為基于動(dòng)作的侮辱予以處罰），就不應(yīng)將其解釋為暴行。拽他人衣領(lǐng)的行為本身并不屬于危險(xiǎn)行為，因此，原則上不構(gòu)成暴行。但是，根據(jù)具體情況，對(duì)被害者的行為等產(chǎn)生危險(xiǎn)時(shí)，比如，基于加害者的拽衣領(lǐng)的行為導(dǎo)致被害人無法乘車等，在這種情形下，根據(jù)對(duì)被害者行程發(fā)生危險(xiǎn)而可以肯定暴行的成立。⑧［日］京藤哲久：《暴行之概念》，載芝原邦爾主編：《刑法的基本判例》，有斐閣1989年版，第97頁。

暴行是對(duì)人的身體行使的不法有形力，但是，“有形力”的行使如果限于毆打、踹、撞等力學(xué)意義上的有形力，那么，針對(duì)通過聲響行使的有形力就無法包含在其中。然而，通說認(rèn)為，有形力的解釋應(yīng)當(dāng)包括物理意義上的力。那么，通過音響、光熱、電氣等能源產(chǎn)生作用，也可以包含在暴行的解釋之中。日本的判例認(rèn)為，在被害者的身邊用力敲打鑼鼓等行為，也屬于暴行。⑨《刑集》第8卷第8號(hào)，第1278頁。既然聲響能夠?qū)θ说纳眢w產(chǎn)生物理意義上的作用，那么，將其解釋為有形力的行使當(dāng)然無妨，但是，從其性質(zhì)或具體情形上來講，有必要將其限定在具有發(fā)生傷害結(jié)果的危險(xiǎn)性上，上述判例基于被害者長時(shí)間受鑼鼓聲響的刺激，意識(shí)處于朦朧狀態(tài)而有可能引發(fā)腦貧血為由，肯定了暴行罪的成立。判例的這種立場當(dāng)然沒有錯(cuò)，不過，單純的騷擾電話或鈴聲等，雖然有可能導(dǎo)致被害者的厭煩，但將類似情形解釋為暴行恐怕不盡妥當(dāng)。⑩同注⑧，第97頁。

與此相比，成為問題的是利用化學(xué)作用、心理作用的情形，比如，感染病毒（將性病傳染給男性）、使用有毒物品、提供變質(zhì)的食品使被害人腹瀉、利用催眠術(shù)等能否包含在暴行之中。有關(guān)這一點(diǎn)，在日、韓刑法理論界，既有肯定的主張，①［日］大塚仁：《刑法概說》（各論），有斐閣2005年版，第35頁；［日］西原春夫：《犯罪各論》（第2版），筑摩書房1983年版，第15頁；［韓］：裴鍾大：《刑法各論》（ 第5版），弘文社2003年版，第112頁；［韓］李炯國：《刑法各論研究I》，法文社1997年版，第99頁。也有否定的立場。②［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第166頁；［日］岡野光雄：《刑法要說各論》（ 第5版），成文堂2009年版，第14頁。本文傾向于否定說。

三、傷害之概念

有關(guān)傷害的概念，在日、韓刑法理論界，有以下幾種觀點(diǎn)的對(duì)立：①［日］大塚仁：《刑法概說》（各論），有斐閣2005年版，第35頁；［日］西原春夫：《犯罪各論》（第2版），筑摩書房1983年版，第15頁；［韓］：裴鍾大：《刑法各論》（ 第5版），弘文社2003年版，第112頁；［韓］李炯國：《刑法各論研究I》，法文社1997年版，第99頁。生理機(jī)能障礙說，傷害是指對(duì)人的生理機(jī)能、健康狀態(tài)帶來不良變更的行為。③［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第167頁；［日］岡野光雄：《刑法要說各論》（ 第5版），成文堂2009年版，第13頁。［韓］李在祥：《刑法各論》（第5版），博英社2005年版，第45頁等。這是日本和韓國的通說。②［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第166頁；［日］岡野光雄：《刑法要說各論》（ 第5版），成文堂2009年版，第14頁。身體完整性侵害說，傷害是指對(duì)人的身體完整性的侵害。④［日］藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1976年版，第193頁等。［韓］劉基天：《刑法學(xué)》（各論講義上），一潮閣1982年版，第47頁。折中說，傷害是指，侵害人的生理機(jī)能以及對(duì)人的身體外觀帶來重大變化的行為。⑤［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》（第4版），成文堂1994年版，第29頁；齊藤信宰：《刑法講義》（各論），成文堂1990年版，第23頁等。［韓］裴鍾大：《刑法各論》（第5版），弘文社2003年版，第94頁。針對(duì)身體機(jī)能障礙說，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，即便將婦女的頭發(fā)、眉毛剃光，由于不會(huì)導(dǎo)致生理機(jī)能上的障礙而只能將其視為一種暴行，傷害罪的成立范圍顯然過于狹小。針對(duì)身體完整性侵害說，批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，即便剪斷一點(diǎn)頭發(fā)或指甲均構(gòu)成傷害，傷害罪的成立范圍又過于寬泛。針對(duì)折中說的批判則是，如果將傷害理解為發(fā)生外觀上的重大變化，那么，傷害概念本身已經(jīng)擴(kuò)大到了不同性質(zhì)的范圍，這顯然不盡合理。⑥［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會(huì)1977年版，第167頁。其實(shí)，主張身體完整性侵害說的觀點(diǎn)，并不會(huì)將剪斷一點(diǎn)頭發(fā)或指甲的行為視為傷害，因此，身體完整性侵害說和折中說雖然在量上有所不同，并沒有質(zhì)上的差別。⑦同注②，第19頁。

其實(shí)，這一問題有必要從以下兩個(gè)方面加以考慮。首先，究竟應(yīng)當(dāng)怎樣理解和把握傷害罪的保護(hù)法益，基于此，看哪一種觀點(diǎn)能夠更加明確區(qū)分暴行與傷害。其次，上述三種學(xué)說的區(qū)別主要集中在剪斷頭發(fā)、剃去眉毛等，因此，是否有必要將這些行為作為傷害罪進(jìn)行處罰。將身體的生理性機(jī)能、健康狀態(tài)視為傷害罪的保護(hù)法益，一般不存在異議。問題是，能否將身體外觀上的完整性包含在生理機(jī)能或健康狀態(tài)之中。如果基于某種行為導(dǎo)致身體外觀上的重大的變化，被害者所受的痛苦絕不亞于生理機(jī)能受到損害，這一點(diǎn)恐怕無法否定，身體完整性侵害說和折中說之所以將這種情形視為傷害，理由正在于此。但是，能否將并沒有伴隨生理性機(jī)能損害的，單純的外觀上的變化等同于生理機(jī)能受到損害，則不無疑問。因?yàn)檫@種情形具有與傷害全然不同性質(zhì)。另外，究竟將達(dá)到怎樣一個(gè)程度的，針對(duì)外觀完整性的侵害行為視為傷害，怎樣的情形又可以視為帶來重大變化均不夠明確。依據(jù)身體完整性侵害說和折中說，暴行和傷害的區(qū)別基準(zhǔn)極為含糊不清。比較傷害罪和暴行罪的法定刑就可以知道，針對(duì)重暴行，完全有可能處罰得比輕傷害重，因此，將侵害外觀完整性的行為包含在傷害概念本身，不僅理由不盡充分也缺乏說服力。傷害并非只基于暴行而引發(fā)，基于暴行之外的無形的方法同樣可以實(shí)施傷害行為。比如，通過脅迫使被害人陷入神經(jīng)衰弱狀態(tài)而最終導(dǎo)致精神障礙、⑧近年來，在日本的司法實(shí)踐中，針對(duì)從早到深夜，在離鄰居家很近的自家窗戶或附近，用大音量的收音機(jī)或鬧鐘故意騷擾對(duì)方，前后持續(xù)一年半，導(dǎo)致被害人精神上的痛苦（慢性頭痛癥等）一案，最高裁判所認(rèn)為可以成立傷害罪。根據(jù)相關(guān)學(xué)說，如果能夠認(rèn)不給孩子提供充分的食物使之處于長期營養(yǎng)

定存在廣義上的日常生活中的機(jī)能障礙，一般肯定傷害罪的成立。但是，能否將基于物理意義上的暴行后的后遺癥、源于脅迫后出現(xiàn)的機(jī)能障礙，包含在傷害罪中的“傷害”之中，司法實(shí)踐中仍有肯定說與否定說的爭論。比如，針對(duì)外傷后的心理痛苦（心理緊張狀態(tài)=post-traumatic stress disorder=PTSD），有判決認(rèn)為，即便是基于對(duì)身體的暴行而引發(fā)的明顯的心理痛苦，由于行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系不夠明確，因此，不構(gòu)成傷害罪。不過也有判決認(rèn)為，基于長達(dá)3年以上的騷擾電話，被害者患上PTSD，因此成立傷害罪。（參見［日］佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第36頁。）不良狀態(tài)、傳染性病等等。當(dāng)然，根據(jù)怎樣理解和把握暴行，成立范圍有所不同。⑨同注②，第20頁。本文傾向于生理機(jī)能障礙說。

有關(guān)“胎兒傷害”，即針對(duì)源于胎兒階段受到傷害而出生的嬰兒有殘疾，能否成立傷害罪或過失傷害罪，在日本的刑法理論界同樣是一個(gè)有爭議的問題。該問題源于胎兒性水俁病事件，⑩水俁病是因食入被有機(jī)汞污染的河水中的魚、貝類所引起的甲基汞為主的有機(jī)汞中毒或是孕婦吃了被有機(jī)汞污染的海產(chǎn)品后引起嬰兒患先天性水俁病，是有機(jī)汞侵入腦神經(jīng)細(xì)胞而引起的一種綜合性疾病。因1953年首先發(fā)現(xiàn)于日本熊本縣水俁灣附近的漁村而得名，水俁病是慢性汞中毒的一種類型。針對(duì)熊本水俁病刑事案件，熊本地方裁判所認(rèn)為，胎兒屬于“人”的一種萌芽狀態(tài)，通常發(fā)育成“人”，傷害胎兒具有可能導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，因此，在這種情形下，認(rèn)定業(yè)務(wù)上過失致死罪實(shí)行行為時(shí)，其對(duì)象之“人”并不以“人”的存在為要件，即便成為致死原因的行為實(shí)施在胎兒階段，或者在發(fā)育成“人”以后實(shí)施，由于從價(jià)值層面上講并沒有明顯的區(qū)別，因此，可以成立業(yè)務(wù)上過失致死罪。①《刑集》第42卷第2號(hào)，第314頁。與此相反，針對(duì)乘坐在被撞車輛內(nèi)的懷孕婦女，基于被撞時(shí)的沖擊早產(chǎn)處于假死狀態(tài)的嬰兒，并在出生后36小時(shí)后死亡一案，裁判所認(rèn)為，在胎兒階段受到基于過失的傷害而失去生命機(jī)能的重要部分，與自然分娩相比，過早離開母體，由于沒有生存能力而自然而然地在出生后的短時(shí)間內(nèi)死亡，這是現(xiàn)實(shí)生活中可以預(yù)料到的事情，即便采用最先進(jìn)的醫(yī)療措施，由于沒有具備生存能力而難免死亡，在這種情形下，刑法上很難稱早產(chǎn)兒為“人”而仍然屬于胎兒，可以參照胎兒或死產(chǎn)兒進(jìn)行評(píng)價(jià)，因此，可以否定業(yè)務(wù)上過失致死罪的成立。②《裁判月報(bào)》第11卷第3號(hào)，第264頁。

這一問題，可以分為胎兒階段受傷害后出生的嬰兒和母親兩個(gè)方面進(jìn)行探討，而議論的中心往往是對(duì)嬰兒能否成立傷害罪或過失致死傷罪。爭論的焦點(diǎn)是，實(shí)行行為時(shí)對(duì)象之“人”是否必須存在？有關(guān)這一點(diǎn)，肯定說認(rèn)為，在這種情形下，可以成立對(duì)嬰兒的過失致死傷罪。③［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要各論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第373頁等。主流觀點(diǎn)則傾向于否定說。④［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》（第4版），成文堂1994年版，第32頁等。肯定說的主要依據(jù)是，針對(duì)公害事件、藥品事件等所引發(fā)的悲慘結(jié)果不能熟視無睹而應(yīng)予嚴(yán)懲。另外，針對(duì)否定說，肯定說認(rèn)為，在所謂“時(shí)間上隔離犯”的情形下，比如為了毒殺未來出生的嬰兒，在嬰兒出生前，送給其母親有毒的奶粉，如果出生后的嬰兒喝下該牛奶后死亡的話，即便實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)是“胎兒”而不是“人”，也可以成立殺人罪。⑤［日］板倉宏：《刑法各論》，勁草書房2004年版，第267頁。同樣，基于傷害的故意挖好陷阱，如果出生后的孩子掉進(jìn)陷阱受傷的話，成立傷害罪恐怕無人提出異議，那么，在胎兒傷害的情形下，理應(yīng)與此相同。然而，需要注意的是，針對(duì)這一問題，否定說也主張，實(shí)行行為時(shí)的對(duì)象沒有必要一定要限定于“人”，但是，在實(shí)行行為的效果波及的時(shí)點(diǎn)上卻一定要存在對(duì)象之“人”。⑥同注②，第22頁。否定說的立論基礎(chǔ)是：在前述事例的情形下，無法全然贊同將有毒的奶粉送給母親以及挖陷阱的行為視為實(shí)行行為，其實(shí)，這些事例和胎兒傷害有本質(zhì)上的不同。也就是說，在挖陷阱等情形下，侵害直接作用于“人”，但是，在傷害胎兒的情形下，侵害行為作用于胎兒，同時(shí)在發(fā)生作用的時(shí)間段已經(jīng)結(jié)束。因此，兩種情形不可同日而語。從罪刑法定原則的視角而言，肯定說對(duì)現(xiàn)行刑法的解釋并不妥當(dāng)。另外，根據(jù)肯定說，由于現(xiàn)行刑法對(duì)過失墮胎行為并不處罰，因此，就會(huì)出現(xiàn)爭議。也就是說，基于過失，胎兒在母體內(nèi)已經(jīng)死亡的情形下，并不成為處罰的對(duì)象，但是，基于過失，傷害胎兒卻以過失傷害罪得以處罰，顯然在處罰上有失均衡。因此，有關(guān)傷害胎兒的問題，應(yīng)當(dāng)通過立法來解決。⑦同注④。

另外，立論于母親的關(guān)系肯定傷害罪的立場，又可以分為將胎兒視為母親的一部分的觀點(diǎn)，以及生產(chǎn)健康嬰兒這一母親生理機(jī)能受到傷害的主張。⑧［日］藤木英雄：《刑法講義各論》，弘文堂1976年版，第188頁等。然而，胎兒基于墮胎罪而作為獨(dú)立的法益主體予以規(guī)定，因此，將其視為母體的一部分并不妥當(dāng)。就這一問題而言，如果將胎兒視為母體的一部分，自我墮胎行為作為自傷行為而不可罰，但現(xiàn)行刑法將其作為處罰的對(duì)象，因此，這種解釋顯然自相矛盾。另外，生產(chǎn)受過傷害的嬰兒，是否直接與侵害母親的生理機(jī)能發(fā)生關(guān)聯(lián)不無疑問，即便將這種情形視為對(duì)母親的生理機(jī)能的一種侵害，那么，理應(yīng)以是否成立對(duì)母親的傷害來探討。也就是說，傷害胎兒問題，應(yīng)當(dāng)從受傷而出生的嬰兒作為對(duì)象進(jìn)行分析和探討。⑨同注②，第23頁。

四、傷害罪的故意與未遂

傷害罪的成立，主觀上是否要有傷害的故意，即將傷害罪視為故意犯，還是除了有傷害的故意之外基于暴行的故意也可以成立傷害罪？也就是說，傷害罪是故意犯的同時(shí)，是否又是暴行罪的結(jié)果加重犯，在日本的刑法理論界，有不同觀點(diǎn)的對(duì)立。之所以存在這種對(duì)立，是因?yàn)?，基于暴行的故意發(fā)生傷害或者死亡結(jié)果的情形下，針對(duì)暴行致傷或致死的處罰帶來不同效果。⑩有關(guān)這一問題，韓國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，作為傷害罪主觀構(gòu)成要件，該罪的成立要有傷害的故意。所謂傷害的故意，是指毀損人的生理機(jī)能的認(rèn)識(shí)和意思。這種故意并不限于直接故意，未必的故意也不妨礙傷害罪的成立。沒有傷害的故意而只有暴行的故意，即基于暴行故意發(fā)生傷害結(jié)果，成立暴行致傷罪（韓國刑法第262條）。與此相反，雖然有傷害的故意，但沒有發(fā)生傷害結(jié)果時(shí)，成立傷害未遂罪（第257條第3款）而不成立暴行罪。在大法院的判決中，雖然有傷害罪是結(jié)果犯，因此，只要有暴行的意思就夠而不必具備傷害意思的判決，但是，這是解釋日本刑法時(shí)可以得出的結(jié)論，在我國刑法的解釋中是不可能、也不應(yīng)該出現(xiàn)的理論。因?yàn)?，日本刑法有關(guān)傷害罪的規(guī)定是“傷害他人身體的”（第204條），而暴行罪的規(guī)定是“實(shí)施暴行而沒有傷害他人的”（第208條），即日本刑法并沒有規(guī)定傷害未遂罪和暴行致傷罪，因此，如果將傷害罪視為故意犯的話，沒有傷害故意而施加暴行而發(fā)生傷害結(jié)果，那么，成立過失傷害罪，而處罰結(jié)果比暴行罪輕，因此，通說和判例將傷害罪解釋為結(jié)果加重犯而試圖回避這種不合理的結(jié)果。批判的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將傷害罪理解成結(jié)果加重犯，這是立論于結(jié)果責(zé)任的結(jié)論，但是，從責(zé)任主義立場出發(fā)的話，只有在具有傷害故意的情形下才能成立傷害罪。我國刑法將日本刑法中爭論不休的難題，通過立法方法來解決的，因此，傷害罪的成立一定要具備傷害故意是當(dāng)然的結(jié)論。（參見［韓］李在祥：《刑法各論》（第5版），博英社2005年版，第47頁以下。）本的判例，自大審院時(shí)代起，一直取只要有暴行的故意就可以成立傷害罪，而不要求具備傷害故意的立場。有關(guān)這一問題，理論界則分為應(yīng)當(dāng)限定在故意犯的立場，①［日］木村龜二：《刑法各論》，法文社1957年版，第23頁等。除了故意犯之外還包括結(jié)果加重犯的立場，后一種主張是通說。②同注②，第23頁。

故意犯說的主要依據(jù)是：第一，刑法第204條取的是故意犯的規(guī)定形式，將與故意犯在類型上明顯不同的結(jié)果加重犯包含在這里，顯然不妥當(dāng)。當(dāng)然，從文理解釋的角度來看，將第204條理解為故意犯并沒有錯(cuò)，但是，有必要將第204條和第208條聯(lián)系起來進(jìn)行解釋。對(duì)此，通說的反駁是：第208條是對(duì)施加暴行卻沒有導(dǎo)致傷害結(jié)果的規(guī)定，那么，作為一種相反的解釋，如果導(dǎo)致了傷害結(jié)果，完全可以將其包含在第204條的解釋之中。如果不這樣解釋，則有失刑罰的均衡性。另外，暴行和傷害雖然在概念上可以區(qū)別，但是，實(shí)際上暴行的故意和傷害的故意，尤其是與未必的故意很難區(qū)分。在一個(gè)構(gòu)成要件中，包括不同性質(zhì)的故意犯和結(jié)果加重犯本身雖然不規(guī)范，不過，其實(shí)除了對(duì)第204條的解釋之外，也有類似的構(gòu)成要件，比如第204條后段部分的強(qiáng)盜致死罪、結(jié)果加重犯與強(qiáng)盜殺人罪等。由此可見，主張故意犯說的第一個(gè)依據(jù)未必妥當(dāng)。③同注②，第24頁。主張故意犯說的第二個(gè)依據(jù)是，從責(zé)任主義的觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡最大可能排除結(jié)果責(zé)任之結(jié)果加重犯。對(duì)此，通說則認(rèn)為，從責(zé)任主義的原理來說，結(jié)果加重犯的確不屬于值得提倡的犯罪類型。但是，通說對(duì)這一情形下的結(jié)果加重犯，針對(duì)所發(fā)生的重的結(jié)果，以存在過失為由滿足了責(zé)任主義的要求。因此，結(jié)果加重犯未必都違反責(zé)任主義原理。當(dāng)然，判例一直取的是，基本行為和重結(jié)果之間只要存在因果關(guān)系上的條件關(guān)系就可以定罪的立場，因此，主張故意犯說第二個(gè)依據(jù)，對(duì)判例而言可謂一語中的。④同注②，第24頁。

那么，在取故意犯說的情形下，怎樣處理暴行致傷行為呢？⑤這種情形下的罪刑均衡，正是日本通說最大的理由和根據(jù)。針對(duì)這一問題，主張故意犯說的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形可以解釋為暴行罪和過失傷害罪的想象競合而以暴行罪處罰，因此，不會(huì)出現(xiàn)罪刑上的不均衡。⑥同注，第23頁。對(duì)此，通說的批判是：這種處理并不妥當(dāng)。首先，由于第208條將發(fā)生傷害結(jié)果的情形排除在外，因此，在暴行致傷的情形下適用該條款本身，邏輯上顯然存在問題。因此，這種情形最終只能以過失傷害罪進(jìn)行處罰。問題是，基于暴行的故意施加暴行成立暴行罪，而基于暴行的故意導(dǎo)致比暴行更重的傷害結(jié)果的情形下，則成立過失傷害罪，這明顯有失罪刑上的均衡。另外，將暴行致傷行為以過失傷害罪處罰本身不盡合理，因?yàn)?，過失犯是以沒有故意行為為前提的。由此可見，還是故意犯、結(jié)果加重犯說更具說服力。根據(jù)通說，暴行致傷成立傷害罪，而暴行致死成立傷害致死罪。⑦同注②，第25頁。

日本的通說認(rèn)為，日本的現(xiàn)行刑法并沒有規(guī)定傷害未遂處罰條款。但是，基于暴行的故意施加暴行的情形下成立暴行罪，而在基于傷害的故意施加暴行卻只停留在暴行而不能處罰，明顯缺乏合理性。于是，通說主張，在這種情形下，應(yīng)當(dāng)以暴行罪予以處罰，即傷害未遂=暴行罪。當(dāng)然，傷害未遂成立暴行罪，只限于將暴行作為手段而施加傷害的情形。當(dāng)然，只有以暴行的成立為前提，才能進(jìn)行這種解釋。比如，基于傷害的故意，向他人投擲石塊卻未能命中的情形下，如前所述，立論于暴行罪構(gòu)成結(jié)果加重犯的主張，就無法以暴行罪進(jìn)行處罰。與此相比，根據(jù)具體危險(xiǎn)說，如果能夠認(rèn)定對(duì)人的身體存在具體危險(xiǎn)，那么，就可以以暴行罪進(jìn)行處罰。相反，基于暴行之外的手段實(shí)施的傷害未遂，比如，為了讓被害者腹瀉而讓其吃下變質(zhì)的食品，被害人卻沒有腹瀉，這種情形下就不能處罰。另外，以脅迫為手段實(shí)施傷害未遂的情形下，可以以脅迫罪進(jìn)行處罰。⑧日本刑法第222條規(guī)定：以加害生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的，處二年以下有期徒刑或者三十萬日元以下罰金。以加害親屬的生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的，與前項(xiàng)同。

五、若干啟示

近年來，僅媒體曝光的有關(guān)對(duì)人施加暴行的報(bào)道，較為典型的有：①云南巧家縣發(fā)改局副局長被指扇女醫(yī)生耳光，當(dāng)?shù)鼐秸J(rèn)定上述事實(shí)，對(duì)鄭處以行政拘留8天，并處罰款500元的行政處罰。⑨《新京報(bào)》2015年1月6日。②“你給我的狗跪下來！”在寵物門診內(nèi)做完絕育手術(shù)，寵物狗一天后死亡，爭論之下，狗主人怒斥獸醫(yī)，要求參與手術(shù)的兩名獸醫(yī)（一人事發(fā)時(shí)不在店內(nèi)）必須向死去的寵物狗賠禮道歉。最終，59歲的獸醫(yī)當(dāng)著門診內(nèi)眾人的面，“被迫”給寵物狗尸體下跪約一分鐘。⑩《南方都市報(bào)》2015年2月3日。③近日，因發(fā)現(xiàn)女同學(xué)曾玲（化名）在和自己“處朋友”的同時(shí)和另外一名男生交往過密，福建德化第三中學(xué)的男生陳某某便安排陳麗麗（化名）與劉紅（化名）將曾玲叫到廁所進(jìn)行掌摑毆打，并拍視頻。2月6日，這段打人視頻被傳至網(wǎng)絡(luò)。視頻2分多鐘，女孩被掌摑57次，雙臉紅腫。拍攝者則不斷發(fā)出嬉笑聲。根據(jù)德化第三中學(xué)的蓋章文件顯示，該視頻的拍攝時(shí)間為今年1月9日。打人的兩個(gè)初三女生和拍視頻的初二女生被處記大過處分，另一名旁觀的初二女生被處警告處分。①④《現(xiàn)代快報(bào)》2015年2月8日。全國唯一的人類性學(xué)研究方向碩士生導(dǎo)師、華中師范大學(xué)彭曉輝教授在一個(gè)多月前的廣州“性文化節(jié)”上，遭受“反色情聯(lián)盟”成員（中年婦女）的潑糞攻擊。②⑤《錢江晚報(bào)》2014年12月31日。去年12月27日，一段南通公交司機(jī)遭毆打的視頻在網(wǎng)絡(luò)上熱傳。因在公交車上亂丟瓜子殼被司機(jī)說了幾句，這名男子心生不爽扇了司機(jī)數(shù)個(gè)耳光，隨后趁亂跳車逃走③《現(xiàn)代快報(bào)》2015年1月8日。等等。

在我國刑法框架下，與日、韓刑法中的暴行罪和英美刑法中的毆打罪④相比，故意傷害他人，沒有造成傷害后果或致人輕微傷的行為，不構(gòu)成犯罪。在司法實(shí)踐中，一般由公安機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》第43條第1款、第2款⑤的規(guī)定，對(duì)造成被害人輕微傷的情形進(jìn)行行政處罰。根據(jù)我國刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“輕傷”以上才能成為故意傷害罪的處罰對(duì)象，而我國刑法中的“輕傷”概念與日常用語中的“輕傷”含義大不相同，刑法中的“輕傷”大部分屬于造成較嚴(yán)重身體傷害的情形，即“使人肢體或者容貌損害，聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙或者其他對(duì)于人身健康有中度傷害的損傷，包括輕傷一級(jí)或輕傷二級(jí)”。

根據(jù)刑法的這一規(guī)定和相關(guān)司法解釋，前述五種事例中的加害者均不構(gòu)成故意傷害罪，部分行為充其量根據(jù)《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，可以給予行政處罰。上述案件折射出我國刑法在犯罪圈界定和刑法結(jié)構(gòu)中存在的一個(gè)突出問題，即刑法結(jié)構(gòu)上的“厲而不嚴(yán)”問題。“西方發(fā)達(dá)國家的刑法結(jié)構(gòu)可以概括為‘嚴(yán)而不厲’，即犯罪圈較大，刑罰并不嚴(yán)厲；我國刑罰結(jié)構(gòu)屬于‘厲而不嚴(yán)’，刑罰總體較為嚴(yán)厲，死刑罪名較多，但犯罪圈較小，劃入犯罪的行為類型比國際通行的行為類型少?！雹迌?chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第55頁。我國刑法對(duì)犯罪圈的界定偏小有其優(yōu)勢(shì)和好處，比如，可以避免給更多的違法行為人貼上犯罪的“標(biāo)簽”，有利于其順利地回歸社會(huì)，也有利于集中司法資源處理相對(duì)嚴(yán)重的犯罪行為。然而，我國的這種犯罪界定模式同樣存在嚴(yán)重的缺陷：首先，以行政處罰代替刑事處罰問題。其次，由于缺乏部分罪名，針對(duì)社會(huì)公共秩序和公民人身權(quán)利的保護(hù)不夠充分。與前述之日、韓的刑法規(guī)定相比，我國刑法對(duì)暴力攻擊他人行為的處罰門檻很高。暴力行為的非犯罪化，客觀上容易導(dǎo)致國民的“暴力不是罪，只有造成嚴(yán)重傷害的才是犯罪”，“暴力是一種被容忍的惡”之意識(shí)上的定位。

為此，我國有必要借鑒日、韓等國的立法經(jīng)驗(yàn)，在刑法條文中增設(shè)“暴行罪”。

鄭澤善，南開大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。