郭相宏，高　寒

(太原科技大學 法學院，山西　太原　030024)

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論醫(yī)療侵權訴訟證明責任分配

郭相宏，高寒

(太原科技大學 法學院，山西太原030024)

醫(yī)療侵權證明責任分配,面臨著立法分配上的左右搖擺、理論上分歧突出、實踐中分配兩難等諸多困境。從訴訟主體結構、程序與實體價值等理論角度以及社會因素等方面考量，應當由患者一方承擔證明責任。這樣既符合證明責任一般的分配原則，在遵循現(xiàn)行立法的基礎上，又能夠恰當衡量訴訟主體利益，實現(xiàn)訴訟程序與實體的雙重價值，達到良好的社會與司法效果。

醫(yī)療侵權；證明責任分配；利益衡量；程序正義；社會因素

我國《刑法》已將備受關注的醫(yī)鬧行為納入其規(guī)制范圍，醫(yī)療侵權又一次成為社會的熱點。醫(yī)療侵權證明責任分配則是訴訟中無法回避的一個問題。在該訴訟中，證明責任究竟應該由醫(yī)患雙方當事人哪一方承擔更為合理，一直以來都是學界與實務界關注的課題。

一、醫(yī)療侵權訴訟證明責任分配的困境

在我國通說認為，證明責任是當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利后果[1]。證明責任在醫(yī)療侵權訴訟中的分配，則是研究這種不利后果如何承擔的問題。很顯然，訴訟上的這種風險，訴訟雙方都不樂意承擔。但法律真實畢竟不同于客觀真實，需要證據(jù)予以支持，當待處理的案件事實上真?zhèn)尾幻鲿r，法律上關于證明責任承擔的規(guī)定則會成為司法裁判的最終依據(jù)。正是由于證明責任的這種利益相關性，造成在醫(yī)療侵權訴訟中證明責任的承擔與分配，面臨多重困境，一直成為學界爭論的焦點。

(一)立法分配上的左右搖擺

在現(xiàn)代眾多訴訟類型中，醫(yī)療侵權訴訟作為現(xiàn)代新型訴訟，該訴訟證明責任的分配在立法上也經歷了一定的發(fā)展變化。

起初，針對現(xiàn)實中醫(yī)療侵權訴訟中證明責任如何承擔在立法上并沒有明文規(guī)定，法官僅僅依據(jù)訴訟“誰主張，誰舉證”的一般理論，完全由患者一方承擔證明責任。但是，鑒于醫(yī)療案件中相關知識的專業(yè)性、醫(yī)患雙方知識結構的差異性等因素，導致在醫(yī)療侵權訴訟中，證明責任之所在則為敗訴之所在，使患者一方的正當權利得不到有效地維護，醫(yī)患矛盾在訴訟中無法真正妥善地解決。

針對這一現(xiàn)狀，為了改變患者一方在醫(yī)療侵權訴訟中的不利地位，中華人民共和國最高人民法院頒布了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)明確規(guī)定醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。將此兩項侵權要件的證明責任倒置給醫(yī)療機構，以期實現(xiàn)醫(yī)患雙方武器平等，在訴訟中能夠平等對抗。然而，現(xiàn)實狀況卻是醫(yī)療機構為了避免承擔證明責任，在醫(yī)療過程中往往采用大量非必要措施。不僅造成了當事人就醫(yī)負擔的增加，而且也嚴重影響了醫(yī)療技術的進步。

為了更好地適應社會的發(fā)展，隨后，自2010年7月1日起實施的《侵權責任法》實現(xiàn)了證明責任承擔主體的回歸，確定了醫(yī)療侵權訴訟中實行以過錯責任為原則、附條件推定過錯責任為例外的歸責。也就是說改變了《證據(jù)規(guī)定》的證明責任分配規(guī)則，基本由患者一方承擔證明責任。對于醫(yī)療侵權訴訟中關于證明責任如何分配的規(guī)定，經歷的這種由“誰主張，誰舉證”到證明責任的雙重倒置再到最新的證明責任分配上的回歸，這種立法的左右搖擺，足以顯現(xiàn)出該問題解決的兩難。

(二)理論上的分歧

關于醫(yī)療侵權證明責任分配，在學界同樣也有不同的分配觀點。

一種觀點認為，《侵權責任法》僅僅將此問題視為一般的侵權類型，并未對其證明責任分配有特殊的規(guī)定，應當按照一般的侵權理論對其證明責任進行分配，理應按照“誰主張，誰舉證”的一般理論由患者一方承擔醫(yī)療侵權訴訟中證明責任，當事人應當需要根據(jù)實體法律效果的邏輯組合，對其提出的權利主張所對應的要件事實承擔證明責任[2]。另一種觀點則認為,醫(yī)療侵權訴訟中醫(yī)患雙方存在先天的不平等，醫(yī)療機構不僅有專業(yè)的醫(yī)護人員掌握著專業(yè)的醫(yī)療知識，而且還握有大部分甚至是影響案件判決的決定性證據(jù)。如果在這種不平等的先決條件下仍由患者承擔證明責任，只能擴大這種不平等，顯然不符合訴訟的基本理念。因此，應當堅持證明責任倒置，方是良策[3]。此外，還有些人認為醫(yī)療侵權案件多種多樣，對于證明責任的分配不能一刀切的進行規(guī)定，應當結合具體的案件由法官自由裁量證明責任的分配[4]。

(三)實踐分配上的兩難

從根本上說，醫(yī)療侵權訴訟中證明責任的分配是醫(yī)患雙方當事人利益的角逐和對抗的結果，是立法者進行價值選擇的結果。如果證明責任由患者承擔，由于患者一方的取得證據(jù)困難與專業(yè)知識的匱乏，往往會使案件無法得到一次性解決，極大地浪費訴訟資源。同時，案件常常也會陷入“案了事不了”的困境，影響與擾亂了社會的穩(wěn)定與正常秩序。另外，如果證明責任由醫(yī)療機構承擔，會使其為了避免承擔責任而進行防御性醫(yī)療，為患者做沒有必要做的檢查、化驗、護理，不單單會過度地增添患者的經濟壓力，而且還會阻礙整個醫(yī)療事業(yè)的良性發(fā)展?？梢姡诶碚撆c現(xiàn)實中妥善地將證明責任在醫(yī)療侵權訴訟的分配困境重重。

二、證明責任分配的原則

在法律體系中，目前《民事訴訟法》中并未明確證明責任分配的一般原則，僅僅只是在《證據(jù)規(guī)定》和一些實體法中對某些具體案件有明確的規(guī)定。

以德國為代表的大陸法系國家，證明責任分配普遍采用的是“法律要件分類說”，即“規(guī)范說”理論。該理論由德國法學家羅森貝克所創(chuàng)，他以法律規(guī)范為基本元素，通過分析它們彼此的相互關系來發(fā)現(xiàn)分配的原則，按照規(guī)范的措辭、構造、適用順序將法律規(guī)定分為不同的規(guī)范類型，并以此分類為基礎，以法律規(guī)定的原則性與例外性關系及基本規(guī)定和相反規(guī)定的關系為標準分配證明責任。主張訴訟中當事人理應根據(jù)其適用的法律規(guī)范對該規(guī)范所要求的構成要件承擔證明責任。

羅氏的“規(guī)范說”將實體法與程序法有機地聯(lián)系在一起，巧妙地解決了證明責任的承擔與分配問題，通過純粹的對實體法的分析，探尋出證明責任的分配原則。作為大陸法系國家的我國，在學界和立法上實際上也采用上述學說?！蹲C據(jù)規(guī)定》中有關證明責任的規(guī)定就是以其“規(guī)范說”理論而設的。同時，在一般原則的基礎上，考慮到某些案件的特殊性也有所變通。通過有效地變通規(guī)定追求個別案件的公正，防止一刀切帶來的不利后果。

三、醫(yī)療侵權訴訟證明責任的分配

通過以上論述可以看出，醫(yī)療侵權訴訟中如何恰當?shù)胤峙渥C明責任，的確有一定的困難，但為了實現(xiàn)司法的統(tǒng)一，實現(xiàn)程序正義，切實保護利益相關人的正當權利，提高司法公信力，實現(xiàn)社會穩(wěn)定，必須對此問題予以明確。

對于醫(yī)療侵權訴訟中證明責任分配的問題應當堅持證明責任的一般分配原則，即堅持由患者承擔案件真?zhèn)尾幻鲿r的不利后果。

(一)立法上的依據(jù)

盡管我國立法在醫(yī)療侵權訴訟證明責任分配的問題上出現(xiàn)了左右搖擺的局面，經歷了證明責任正置—證明責任雙重倒置—證明責任的回歸的歷程。但是就現(xiàn)行立法而言，為了保證司法中正確適用法律，實現(xiàn)司法的統(tǒng)一，必須堅持現(xiàn)行最新規(guī)定也就是《侵權責任法》關于醫(yī)療侵權的有關規(guī)定。該法并未將醫(yī)療侵權視為特殊的侵權類型， 因此只能按照“規(guī)范說”的一般理論由患者對其主張的事實承擔證明責任。

至于《證據(jù)規(guī)定》中有關證明責任雙重倒置的有關規(guī)定，完全可以視為與新法之間的沖突，按照法律適用原則，應以新法為準。一方面，以法的位階視角而言，《侵權責任法》作為《證據(jù)規(guī)定》的上位法，當二者立法發(fā)生抵觸時，理應以上位法為準；另一方面，《侵權責任法》相對于《證據(jù)規(guī)定》是新法，從理論上講《侵權責任法》的法規(guī)具有適用上的優(yōu)先性。故而，在醫(yī)療侵權訴訟中，證明責任的分配應當堅持由患者一方承擔相應的證明責任。

(二)醫(yī)療侵權訴訟證明責任分配的理論分析

法的運行本身就是利益負擔的問題，是價值選擇的結果。醫(yī)療侵權訴訟證明責任的分配也不例外，是法的價值在當事人雙方與法院三者之間利益選擇與價值衡量綜合考慮的結果。

1.訴訟主體之間的利益衡量。當事人之間的利益衡量是我們在證明責任的分配過程中，首先應當加以考慮的。其二者的關系從訴訟主體結構的角度而言，實則是訴權的沖突。在訴訟中追求訴權的平等與對等是現(xiàn)代訴訟理念的基本要求。在現(xiàn)代訴訟構造中，雙方當事人應當設計為平等的訴訟地位，亦即一方訴訟主體能否與另一訴訟主體形成“對峙”[5]。根據(jù)這一基本要求，在醫(yī)療侵權訴訟證明責任的分配中，醫(yī)患雙方的利益分配也應以這一要求進行設定。一方面，我國法律特別是《侵權責任法》中以實體法規(guī)范的形式，對醫(yī)療侵權責任基本上以過錯責任原則進行歸責，根據(jù)證明責任規(guī)則原則，實則將證明責任隱含地分配給患者一方，同時考慮到醫(yī)療侵權中的專業(yè)性等問題，也做了相關的實體規(guī)定減輕患方的舉證負擔。另一方面，程序法中也有申請法院取證、申請專家輔助人的相關規(guī)定，以此來追求訴訟中醫(yī)患雙方的訴權平等與對等。

那些認為醫(yī)療機構具備專業(yè)的知識，醫(yī)患雙方存在天然的信息不對稱就應由醫(yī)療機構承擔醫(yī)療侵權訴訟中的證明責任的觀點也值得思考。這是事實，不可否認。但是這種不平等是專業(yè)分工不同而造成的天然差距，這種所謂的“不平等”并非是訴訟中的不平等，而是現(xiàn)實狀況使然。如果醫(yī)療侵權訴訟中的這種信息不對稱也能稱之為不平等，那么大概這種“不平等”會廣泛存在。醫(yī)療侵權訴訟也更不具有特殊性了。而且，這種天然的差距完全可以在訴訟中得到相應的彌補與緩解。專家輔助人制度本身也是針對因存在專門知識的差距而設置的。在醫(yī)療侵權告訴中，作為原告的患者完全能夠聘請專家輔助人擺脫這種天然的困境。

有觀點以“證據(jù)距離”“證據(jù)偏在”為理由，認為醫(yī)療侵權訴訟中由處于劣勢的患者一方承擔證明責任這種風險顯然是不平等的。其實，此觀點已然將證明責任此種事實真?zhèn)尾幻鲿r需要承擔的訴訟上的不利風險，與提供證據(jù)具有行為意義上的責任混為一談。證明責任作為一種訴訟上的客觀結果不同于訴訟過程中提供證據(jù)的責任。前者是客觀結果由且僅能夠由一方當事人承擔，是靜止的、固化的。而后者則是一種行為意義上的責任，在當事人之間是不斷轉換的，隨著訴訟的進行逐漸深入，是一個動態(tài)的過程。如果將二者等同，那么當醫(yī)療機構提供了相應的證據(jù)而案件仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，這種以“證據(jù)偏在”的理由主張由醫(yī)療機構承當證明責任的主張就不攻自破了。況且，在患者一方承擔證明責任的前提下，“證據(jù)偏在”而導致所謂上述醫(yī)患雙方的不平等完全可以用訴訟的方式解決。當患者取證困難時，可以根據(jù)法律規(guī)定申請相關法院提取相關的專業(yè)證據(jù)與關鍵證據(jù)。所以說，這種觀點也無法使人信服。

民訴中當事人雙方與法院的關系，也是價值考量與選擇的重要考慮因素。他們之間的關系實質上是訴權與審判權、私權與公權的關系。權利與權力自法治思想萌芽以來就始終保持著相對緊張的關系，權力主體始終有濫用權力的內在沖動。孟德斯鳩就曾經指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力到一直遇到有邊界的地方才休止。”[6]審判權也是如此，在訴訟過程中都有侵犯訴權的可能。因此，在現(xiàn)代法治理念中，限制權力、保護權利始終是法治思想中的一條不可動搖的紅線。在醫(yī)療侵權訴訟中，如果許可法官對證明責任的負擔進行自由裁量，就極大地增加了法官利用審判權侵權的可能性。

我國作為單一制的法制國家，如果許可法官對證明責任的負擔進行自由裁量，很可能由于法官對案件、對法律理解的不同，致使法律適用的不統(tǒng)一，影響法律的權威與公信力，犧牲法本身的相對確定性與可預測性。在我國證明責任的分配建立在“規(guī)范說”理論的基礎之上，將證明責任交由立法者通過明確的或隱含的規(guī)定進行分配，顯然比法官的自由裁量更可靠。因為大家始終相信制度比人更可靠。這種將證明責任分配交由法官的自由裁量的做法顯然不符合我國的現(xiàn)行理論與制度。

在我國法官作為事實的裁判者，法律法規(guī)的適用者，而非制定者。訴訟中證明責任分配的問題完全是一種適用法律的問題，法官只能根據(jù)相關的法律進行適用。因此，作為裁判者的法官對于哪一方負擔證明責任根本不具有自由裁量權。主張由法官根據(jù)醫(yī)療侵權訴訟的相關案情自由裁量證明責任的分配，不符合我國的司法體制，在我國這種統(tǒng)一的法律框架下顯然無立足之地。況且，如果法官對訴訟中證明責任承擔根據(jù)心證裁量，無疑增大了法官濫用權力的隱患。加之我國司法隊伍目前的業(yè)務素質仍有待提高，更不能由法官自由分配證明責任。

2.追求訴訟正義實現(xiàn)訴訟價值。證明責任作為案件真?zhèn)尾幻鞯囊环N不利后果的負擔，以案件事實真?zhèn)尾幻鳛榍疤?。進行醫(yī)療侵權訴訟的目的，無非就是保障患者權利、維護患者正當利益?；颊咭环阶鳛樽C明責任的負擔者，為了避免證明責任在訴訟裁判中得到運用，會充分發(fā)揮程序的作用，積極參與訴訟，充分借助訴訟程序的力量實現(xiàn)權利的司法救濟。正如法諺所云“自己是自身利益的最大維護者”。在醫(yī)療侵權訴訟中作為原告的患者，不僅僅是權利的受害者而且同時又是證明責任的負擔者，相對于醫(yī)院等醫(yī)療機構而言，其對維護權益的要求更為迫切。盡管患者一方處于相對弱勢的地位，但是在程序所創(chuàng)造的內在動力與外在壓力的雙重作用下，患者積極參與訴訟，主動搜集相關證據(jù)，為維權而努力。相對地，作為醫(yī)療機構則為了避免敗訴承擔責任也會認真應訴，參與訴訟，雙方當事人都能直接參與、自愿參與訴訟。由此形成了雙方在程序框架內的良性互動，在訴訟程序中平等對抗，探求案件事實，不斷壓縮證明責任適用的空間，實現(xiàn)程序正當?shù)幕A上，最大限度地追求實體權利的保護，實現(xiàn)司法訴訟的雙重價值，達到了維護當事人合法利益定紛止爭的目的。

(三)社會因素的考量

社會因素也是醫(yī)療訴訟中證明責任這種不利益負擔不得不考慮的因素?；颊叱袚C明責任，通過訴訟程序的充分運用，使訴訟雙方對訴訟結果都比較信服，避免醫(yī)療侵權案件陷入“案了事不了”的尷尬局面。同時也在很大程度上可以減少當事人纏訟、濫訴的現(xiàn)象，提高訴訟效率、節(jié)省司法資源，極大地提高司法的公信力與社會實效?；颊叱袚C明責任同時輔之以相關的程序措施，可以在訴訟中解決訴訟雙方信息不對稱的弊端，既處理了程序平等的問題，也可以防止醫(yī)療機構過度進行防御性醫(yī)療。這既減輕患者的經濟負擔，又可以促進醫(yī)療事業(yè)健康有序發(fā)展，發(fā)揮司法救濟的應有功能，最終實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。

總而言之，證明責任這種不利風險的負擔本身就是法的價值衡量選擇的結果。醫(yī)療侵權訴訟中，由患者一方承擔證明責任既符合分配的一般的原則，同時也是立法的價值取向。考慮到醫(yī)療本身的專業(yè)性特點，以訴訟內的手段加以彌補，體現(xiàn)了訴訟程序的獨特價值，切實保護當事人的合法權益；從訴訟程序的角度而言，患者承擔訴訟中的證明責任也是充分發(fā)揮程序價值，實現(xiàn)訴訟中平等對抗的有利選擇?？傊t(yī)療侵權訴訟中，患者一方承擔證明責任對實現(xiàn)程序正義與實體公正更為有利，在實踐中也利于維護司法權威，達到良好的社會效果。

[1] 張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社,2009:208.

[2] 曾培芳，段文波.德國表見證明理論在醫(yī)療訴訟證明責任分配中的運用[J].政治與法律,2007(4):170-175.

[3] 田平安，李戰(zhàn).我國醫(yī)療損害證明責任轉換配置研究[J].河北法學,2014(6):39-43.

[4] 沈冠伶.民事證據(jù)法與武器平等原則[M].臺北：元照出版股份有限公司，2007:93.

[5] 樊崇義.訴訟原理[M].北京：法律出版社,2009: 140.

[6] 孟德斯鳩.論法的精神：上冊[M].張雁深，譯.北京：商務印書館,1961:154.

On the Burden of Proof in Medical Tort Action

GUO Xianghong，GAO Han

(School of Law，Taiyuan University of Science and Technology,Taiyuan 030024,China)

Allocating the burden of proof of medical tort is facing with unsteady legislative allocation, outstanding theoretical differences, practical distribution dilemma, and many other difficulties. In terms of theoretical perspectives including lawsuit subject structures, procedures and physical value of litigation and other social factors, it should be borne by the patient party to prove responsibility. This is consistent with not only the general principle of distribution of burden of proof, in compliance with current legislation, but also the proper measurement of the interests of the subject of litigation. Only by this means can the value of the procedures and physical value be achieved,good social and judicial effect be achieved.

medical tort;burdening of proof;evaluation of interests;proceeding justice;social factors

2016-06-29

郭相宏(1971-)，男，山西曲沃人，太原科技大學法學院院長，教授，法學博士,碩士生導師。研究方向：法學理論。

高寒(1991-)，男，河北保定人，太原科技大學碩士生。研究方向：民事訴訟。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.09.013

D925

A

1008-6285(2016)09-0053-04