趙景順

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訴訟契約的效力透視
——以民事訴訟為中心

趙景順*

訴訟契約的效力問題不僅涉及訴訟契約的成立要件、訴訟契約的生效要件，而且涉及訴訟契約效力的認(rèn)定規(guī)則。具體而言，訴訟契約的成立要件包括主、客觀要件，主、客體要件；訴訟契約的生效要件包括形式要件、實(shí)體要件與效果要件；訴訟契約效力的認(rèn)定規(guī)則包括誠實(shí)信用原則、利益衡量機(jī)制以及公序良俗原則和公正原則。在此基礎(chǔ)上，訴訟契約的效力透視還需要根據(jù)不同訴訟階段、訴訟事項(xiàng)的差異性“分段、分項(xiàng)”予以細(xì)化闡釋。

民事訴訟；訴訟契約；成立；生效；效力表現(xiàn)

在民事訴訟領(lǐng)域，關(guān)于如何解析訴訟契約的效力問題，李蓉、張嘉軍等學(xué)者已經(jīng)從屬性分類的視角向我們描繪了訴訟契約的效力藍(lán)圖，對純訴訟性質(zhì)的訴訟契約、純私法性質(zhì)的訴訟契約抑或是混合屬性的訴訟契約的效力問題分別從不同方面進(jìn)行了卓有見地的剖析和論證，值得贊許。①李蓉：《試論訴訟合同的成立與生效》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期；張嘉軍：《論訴訟契約的效力》，載《法學(xué)家》2010年第2期。不過，由于訴訟契約的形成環(huán)境時(shí)常處于變動(dòng)之中，既有的效力分析方法能否完全適用于不同訴訟階段所形成的各種訴訟契約，繼而是否有必要對其進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化研究，頗值得斟酌。此外，訴訟契約的契約對象涵蓋程序事項(xiàng)、證據(jù)事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)三種不同類型，如何準(zhǔn)確地界定其于不同訴訟階段的效力，精確評判其法律效果，亦是一個(gè)需要認(rèn)真對待的課題，加之法定訴訟契約種類較少，進(jìn)一步增加了法官判定訴訟契約效力的難度系數(shù)。鑒于上述諸多復(fù)雜情況交錯(cuò)并存，筆者擬采用“分段、分項(xiàng)”的拆解分析路徑，重新審視訴訟契約的效力。為了能夠全面、深入地檢視訴訟契約效力的全貌，本文首先從訴訟契約的成立要件和生效要件入手，逐步進(jìn)行闡釋。

一、訴訟契約的成立

（一）客觀要件

在訴訟契約的客觀要件方面，訴訟契約以相互間發(fā)生相同效果為目的，并以交換意思表示為必要條件。①陳桂明、李仕春：《訴訟契約論》，載馬俊駒主編：《清華法律評論》（第2輯），清華大學(xué)出版社1999年版。需深思的是，雖然當(dāng)事人的合意系以追求訴訟法上的訴訟效果為目的，但是訴訟契約的達(dá)成往往還涉及部分實(shí)體事項(xiàng)，不可避免地要附帶產(chǎn)生一定的實(shí)體法效果，如調(diào)解協(xié)議，不僅可以休止當(dāng)事人間的訴訟爭斗，產(chǎn)生終結(jié)訴訟的程序法效果，而且可以明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生定分止?fàn)幍膶?shí)體法效果。事實(shí)上，“又一行為在外觀上，雖有橫跨于兩個(gè)法域之場合，然究其實(shí)不過為一行為偶爾兼有兩個(gè)法域之構(gòu)成要件，或就一法律行為其他法規(guī)另附與附隨的效果所形成之結(jié)果耳”②［日］兼子一：《關(guān)于訴訟之合意》，黃金瑞譯，載《法學(xué)叢刊》1959年第4期。。亦即，訴訟行為亦得生實(shí)體法效，僅以其非典型、主要效，不能因而成為定性之基準(zhǔn)。③陳自強(qiáng)：《訴撤回契約之研究》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1986年碩士學(xué)位論文，第186頁。以訴訟和解為例，它本質(zhì)上屬于當(dāng)事人的私權(quán)范疇，然而其產(chǎn)生訴訟終結(jié)的效力則應(yīng)當(dāng)取決于當(dāng)事人就“撤銷訴訟”這一訴訟問題達(dá)成一致性的認(rèn)同；當(dāng)事人就其實(shí)體權(quán)利義務(wù)所進(jìn)行的妥協(xié)、讓步或者接受，充其量只能發(fā)揮產(chǎn)生該訴訟效果的間接原因。④孟濤：《民事訴訟契約初論》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》（2004—2005年卷），中國人民大學(xué)出版社2006年版。從而觀之，訴訟合意的順利達(dá)成系當(dāng)事人在充分衡量實(shí)體利益和程序利益的基礎(chǔ)上綜合作出的價(jià)值選擇。誠然，當(dāng)事人合意行為的有效與否是訴訟契約成立的前提和基礎(chǔ)。

（二）客體要件

根據(jù)契約對象的不同，筆者將訴訟契約的客體劃分為實(shí)體事項(xiàng)、證據(jù)事項(xiàng)和程序事項(xiàng)，并且每一個(gè)訴訟事項(xiàng)通常并不是單獨(dú)存在的，尤其是證據(jù)事項(xiàng)，經(jīng)常游離于實(shí)體事項(xiàng)與程序事項(xiàng)之間，具有多面向的構(gòu)成要素。在德國文獻(xiàn)中之多數(shù)見解認(rèn)為，以訴訟上權(quán)限為訴訟契約之標(biāo)的時(shí)，關(guān)于該訴訟權(quán)限是否行使，乃當(dāng)事人得自由決定之事項(xiàng)，而與公益無涉，既然當(dāng)事人得就訴訟上權(quán)限締結(jié)契約，自然亦得自由決定是否廢除該契約或不主張?jiān)撈跫s之效力。⑤沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭處理》，臺灣元照出版有限公司2012年第2版，第167頁。亦即，于處分權(quán)主義之妥當(dāng)范圍內(nèi)，當(dāng)事人對訴訟契約的客體享有較為寬松的處分權(quán)利，并且這一權(quán)利的行使應(yīng)與法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會的公平原則相向而行。需要說明的是，這一權(quán)限的行使并不局限于案件的審判程序，可以在訴訟程序的任何階段行使，包括訴前財(cái)產(chǎn)保全。例如，利比里亞航洋運(yùn)輸有限公司訴前申請扣押土耳其瑪?shù)献獯矩浳锇?，申請人向法院申請?jiān)V前保全，裁定送達(dá)后，被申請人經(jīng)與申請人協(xié)商，雙方達(dá)成部分協(xié)議：被申請人先行支付部分欠款，申請人同意解除對同等數(shù)額貨物的扣押。后被申請人付清全部欠款，申請人申請法院解除對剩余貨物的扣押，法院同意。①《利比里亞航洋運(yùn)輸有限公司訴前申請扣押土耳其瑪?shù)献獯矩浳锇浮?，載《最高人民法院公報(bào)》1988年第2期。伴隨著訴訟程序的持續(xù)進(jìn)行，訴訟契約的客體差異會陸續(xù)涌現(xiàn)出來，并根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際需要呈現(xiàn)出不同的實(shí)踐形態(tài)，在經(jīng)過法官的識別、認(rèn)定與審查后產(chǎn)生各自所應(yīng)具有的法律效果。

（三）主體要件

關(guān)于訴訟契約的主體要件，學(xué)界觀點(diǎn)迥異。其一，訴訟契約達(dá)成的主體僅能限于原告與被告之間，在當(dāng)事人與法院之間、一方當(dāng)事人內(nèi)部、當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間所達(dá)成的協(xié)議都不是訴訟契約。②張嘉軍：《訴訟契約概念考析》，載《河南社會科學(xué)》2009年第4期。此見解將訴訟契約的締約主體限定于原告與被告之間，否定了其他訴訟主體的締約主體資格。對此，筆者認(rèn)為，訴訟契約的達(dá)成不能忽視第三人的利益存在及法院的合意引導(dǎo)作用，應(yīng)予修正。亦即，在滿足一定條件的前提下，第三人可以享有締結(jié)訴訟契約的主體資格。其二，訴訟契約的締約主體并不僅限于原告與被告之間，也可以為當(dāng)事者之一方內(nèi)部成員間，即，當(dāng)事者之一方內(nèi)部成員間所形成的關(guān)于訴訟事項(xiàng)之合意可以稱之為訴訟契約，如有學(xué)者所言：“訴的合并契約，即普通共同訴訟當(dāng)事人同意一起起訴、人數(shù)眾多的當(dāng)事人共同推選訴訟代表人的合意?！雹蹍怯⒆耍骸对V訟契約及其邊界》，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評論》（第43卷），法律出版社2015年版。對此，筆者以為，當(dāng)事者之一方內(nèi)部成員間所形成之合意僅能為民法上的契約關(guān)系，而非訴訟法上的契約關(guān)系，如人數(shù)眾多的當(dāng)事人共同推選訴訟代表人的合意實(shí)際上與“當(dāng)事人與律師之間的民事委托合同關(guān)系”無異，在訴訟中僅起到訴訟代表人的作用，并不能稱其為訴訟契約的一種表現(xiàn)形態(tài)。其三，廣義之訴訟契約，則亦包括平行合意之訴訟契約，即一造當(dāng)事人向法院為意思表示，他造當(dāng)事人向法院表示同意。④姜世明：《任意訴訟及部分程序爭議問題》，臺灣元照出版有限公司2009年版，第5頁。對此，筆者以為，一方當(dāng)事人向法院所為之單方意思表示僅可視為當(dāng)事人向法院履行訴訟義務(wù)的行為，而不可視為其向他方當(dāng)事人所發(fā)出的關(guān)于締結(jié)訴訟契約的要約，如一方當(dāng)事人的自認(rèn)。在研析比較后，筆者主張，訴訟契約的締約主體原則上應(yīng)為對立的雙方當(dāng)事人，但并不否認(rèn)第三人的締約主體資格。深言之，假定第三人主動(dòng)加入訴訟契約，愿意承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，并接受其約束，那么第三人就可以成為訴訟契約的締約主體，如調(diào)解協(xié)議中的保證人。

（四）主觀要件

訴訟契約既名為契約，其即顯示非單獨(dú)行為，非單方意思表示，而系雙方當(dāng)事人意思表示之一致；且此一意思表示乃雙方當(dāng)事人所為相對性合意，而與訴訟法上之向法院所為對他造某特定行為之“同意”者，有所不同，似應(yīng)予區(qū)辨。①姜世明：《概論訴訟契約之種類》，載《萬國法律》2005年第144期。這一論述向我們充分展示了訴訟契約主觀要件的完整內(nèi)涵。對此，我們可以從三個(gè)方面進(jìn)行分層解讀：第一，訴訟契約是契約在訴訟法上的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)，應(yīng)當(dāng)遵守契約法關(guān)于主觀要件的一般規(guī)定，不得任意突破或變通。誠然，合意或契約乃屬于一般法學(xué)之概念，其目的在謀對立之法律主體間之利益之調(diào)和，而為以產(chǎn)生同一法律效果為目標(biāo)之二或二以上之意思表示之合致也。②［日］兼子一：《關(guān)于訴訟之合意》，黃金瑞譯，載《法學(xué)叢刊》1959年第4期。第二，訴訟契約的意思表示源自雙方當(dāng)事人的意思合致，而非一方當(dāng)事人之單獨(dú)行為，亦非當(dāng)事人之一方內(nèi)部成員間意思之合致。需要強(qiáng)調(diào)的是，“此種意思之合致與民法上一般意思表示合致之差異為前者系以約定訴訟法上之一定作為或不作為為其法律效果之內(nèi)容，而后者系以發(fā)生私法上之一定法律關(guān)系及效果為內(nèi)容”③陳榮宗：《撤回訴訟之合意》，載《臺大法學(xué)論叢》1976年第2期。。第三，訴訟合同應(yīng)當(dāng)與雙方當(dāng)事人在訴訟上的一致性表示相區(qū)別。后者不是當(dāng)事人之間的合同，而是向法院作出的兩個(gè)單方訴訟表示。④［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（上），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第454頁。顯然，訴訟契約的主觀要件與其主體要件緊密相關(guān)，兩者于判定中相互支撐，于內(nèi)涵中相互佐證。此外，多數(shù)訴訟契約主觀要件的成就離不開法官的合意引導(dǎo)。這就涉及當(dāng)事人的“合意”與法官的“強(qiáng)制”二者應(yīng)當(dāng)誰主沉浮的問題？對此，趙旭東教授曾作過精辟的論述：“沒有自愿，則合意就失去了靈魂和依托，沒有強(qiáng)制，則無疑忽視了合意過程的現(xiàn)實(shí)規(guī)律。完全的自愿則只能是一種美好的幻想，而赤裸的強(qiáng)制顯然只能帶來不欲的后果?！雹葳w旭東主編：《訴調(diào)對接的理論探索》，法律出版社2015年版，第24頁。這就意味著當(dāng)事人的“合意”與法官的“強(qiáng)制”本質(zhì)上是一個(gè)矛盾共同體。如何破解呢？唯有將二者限定于處分權(quán)主義與辯論主義之妥當(dāng)范圍內(nèi)，當(dāng)事人的“合意”與法官的“強(qiáng)制”才能夠“和諧對話”。否則，法官的“強(qiáng)制”與當(dāng)事人的“合意”很難在共存中協(xié)同推進(jìn)訴訟進(jìn)程。原因很簡單，在我國，法官掌控著程序推進(jìn)的主要權(quán)力，當(dāng)事人對于訴訟程序的運(yùn)作影響較小，不能與法官的程序控制權(quán)等量齊觀。

綜上所述，通過對訴訟契約諸要件的解析，筆者發(fā)現(xiàn)，訴訟契約的成立并不是諸要件的相加或并列，而是諸要件相互間的高度統(tǒng)一和有機(jī)融合。此外，訴訟契約的成立并不等于訴訟契約的生效，亦不意味著相應(yīng)的訴訟效果在當(dāng)事人之間已經(jīng)產(chǎn)生法律拘束力，因而，想要透視訴訟契約的效力，還需要繼續(xù)窺探訴訟契約的生效要件。

二、訴訟契約的生效

基于上述解析，不難發(fā)現(xiàn)，訴訟契約的成立距離訴訟契約的生效尚有很長的一段距離要走。在此進(jìn)程中，由于不同訴訟階段的差異性，致使訴訟契約的生效要件于不同訴訟階段也存在不同。下面，筆者將從形式要件、實(shí)體要件和效果要件三個(gè)方面對訴訟契約的生效要件進(jìn)行闡釋。

（一）形式要件

古往今來，平等主體間的民商事紛爭多止步于“白紙黑字”之間?！傲⒆謸?jù)”“簽合約”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會多數(shù)當(dāng)事人化解爭議的重要憑證。因而，承載訴訟契約的最優(yōu)載體首選應(yīng)為書面形式。當(dāng)前，這種書面形式可以分為兩種主要類型。其一，當(dāng)事人于訴訟程序之外自行達(dá)成的、記載于書面的訴訟契約，如不起訴協(xié)議；其二，在法官抑或司法輔助人員的主持或見證下、記載于庭審筆錄的訴訟契約，如調(diào)解協(xié)議。兩者相比，前者的形成過程更為自主、隨意，且沒有強(qiáng)制適用的固定格式，多了一份從容，而后者的形成過程則處于法官抑或司法輔助人員的外部審核與監(jiān)督之中，少了一些“任性”，且通常要遵循一定的司法范式予以記錄。由此可知，訴訟程序之外所形成的訴訟契約的內(nèi)容多數(shù)情形下在邏輯上系統(tǒng)性不強(qiáng)，而審判程序運(yùn)行中所形成的訴訟契約的內(nèi)容在邏輯上則具有較為完整的系統(tǒng)性。不過，當(dāng)事人的訴訟契約無論選擇以哪一種書面方式呈現(xiàn)，都可以相對準(zhǔn)確、完整地記錄當(dāng)事人所要表達(dá)的真實(shí)意思，明晰相互間糾紛解決路徑的大致方向。此外，在涉外、海事海商領(lǐng)域，依據(jù)國際條約、國際慣例在國際民商事活動(dòng)中逐漸形成的格式單據(jù)也可以成為訴訟契約的書面載體。與前兩者相比，這一形式的載體所涉及的契約種類較少，主要是國際管轄契約、契約準(zhǔn)據(jù)法，并且所適用的領(lǐng)域也相對有限。客觀而言，契約本身就是一宗實(shí)實(shí)在在的“商品交易”，各式各樣的條件附加在所難免。顯然，契約的有效達(dá)成必不可少地要附加一些外在條件（包括附期限）。這一實(shí)體法上的契約規(guī)則亦可適用于程序法上的訴訟契約。實(shí)踐中不同種類的訴訟契約條款的搭配使用或混合使用清晰地證明了這一論點(diǎn)，即訴訟契約的達(dá)成可以附條件。當(dāng)然，所附條件不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和法官的既定程序安排。

（二）實(shí)體要件

論及訴訟契約的實(shí)體要件，不可否認(rèn)，民事契約與其存在著諸多相似之處，如適格之當(dāng)事人、真實(shí)之意思表示等。顯然，民事契約的相關(guān)規(guī)則可以為訴訟契約實(shí)體要件的證成提供參考和借鑒。緣由何在呢？我們可以從維爾納·弗盧梅那里獲得答案：“只要人們在形成公法法律關(guān)系時(shí)涉及與私法所規(guī)制的問題相同的問題，就應(yīng)該同樣對其適用私法中的現(xiàn)行規(guī)范。立法者亦不可能作出其他合理規(guī)定。立法者不能通過對不同法律領(lǐng)域中相同的問題采取不同的解決方案來否認(rèn)現(xiàn)行法的效力?！雹伲鄣拢菥S爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012年版，第46頁。值得注意的是，僅具備民事契約的實(shí)體要件尚不能滿足訴訟契約成立的實(shí)體要件。除了需要滿足民事契約實(shí)體要件的一般條件之外，訴訟契約實(shí)體要件的成就還需要當(dāng)事人具備相應(yīng)的民事訴訟能力或委托符合資質(zhì)的代理人代為實(shí)施。亦即，訴訟契約締約主體僅具備民事行為能力是不夠的，需要同時(shí)具備相應(yīng)的民事訴訟能力方可。這是由民事訴訟能力與民事行為能力的差異性所決定的，即具備相應(yīng)的民事行為能力不一定就具有相應(yīng)的民事訴訟能力。需要強(qiáng)調(diào)的是，訴訟契約因其主要作用在訴訟法領(lǐng)域，故其成立與生效要件，主要乃依訴訟法之規(guī)定判斷，補(bǔ)充性的適用實(shí)體法之規(guī)定。②劉明生：《訴訟契約》，載《月旦法學(xué)教室》2015年第155期。

（三）效果要件

發(fā)生訴訟法上的效果是當(dāng)事人對訴訟契約的最大期待。這種訴訟效果通常是當(dāng)事人基于自身實(shí)體利益和程序利益的多方評估、判斷而欲共同追求的法律效果，也是法院（法官）樂見其成的“和諧場景”。然而，部分訴訟契約的效果要件在制度建構(gòu)層面尚未形成規(guī)范、有序、實(shí)用的規(guī)則體系。例如，近年來，我國司法界對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)日益關(guān)注，一些法院開始試點(diǎn)當(dāng)事人選定法官開展調(diào)解、執(zhí)行，甚至審理案件工作，但均未能上升到司法制度層面，所產(chǎn)生的法律效果和社會效果非常有限。③尹南飛：《關(guān)于建立當(dāng)事人合意選定法院、法官制度的設(shè)想》，載《法律適用》2015年第2期。對此，筆者從三個(gè)方面進(jìn)行解析。首先，從法院（法官）的視角來看，訴訟契約效果的良性發(fā)揮不僅可以加速推進(jìn)糾紛解決的訴訟進(jìn)程，而且可以提升法院裁判的可接受性。其次，從權(quán)利人的角度來講，訴訟契約的法律效果主要在于維護(hù)權(quán)利人于法有據(jù)的正當(dāng)程序權(quán)利，防范義務(wù)人的惡意訴訟行為。最后，從義務(wù)人的維度來講，訴訟契約效果的良性發(fā)揮不僅需要權(quán)利人的積極主張，而且還需要義務(wù)人的從速履行。何以如此？蓋討論訴訟契約之法律效果時(shí)，不能僅立于權(quán)利人之立場而作有利于權(quán)利人之解釋，必須同時(shí)就義務(wù)人何以不履行其訴訟契約之原因?yàn)榭紤]也，如此始能持平。①陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（中），臺灣三民書局股份有限公司2014年版，第85頁。倘若當(dāng)事人通過訴訟契約所簽訂的協(xié)議的法律效果并非訴訟效果，那么其完全可以采用民事契約作為化解紛爭的主要手段，且無必要訴諸公力救濟(jì)而浪費(fèi)司法資源。

三、訴訟契約的效力認(rèn)定準(zhǔn)則

（一）誠實(shí)信用原則

民事訴訟上的誠實(shí)信用原則由民法債權(quán)上的誠信原則演化而來，旨在要求當(dāng)事人不得違背相對方的信義進(jìn)行訴訟。②［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陶建國、樸明姬主譯，中國法制出版社2010年版，第40頁。當(dāng)相對人可得信賴權(quán)利人之前行為，并因而形成一定之事實(shí)與法律關(guān)系，權(quán)利人竟抵觸其前行為時(shí)，即違反誠信原則。③陳自強(qiáng)：《訴撤回契約之研究》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1986年碩士學(xué)位論文，第66頁。循此以觀，糾紛解決中當(dāng)事人的單方意思表示與雙方契約行為均應(yīng)恪守誠實(shí)信用原則。對于當(dāng)事人違反誠實(shí)信用原則的單方意思表示，法官可以通過質(zhì)證、自由心證等方式予以判定?！瓣P(guān)于當(dāng)事人違反訴訟契約，如當(dāng)事人之間存在關(guān)于不起訴或撤訴契約，當(dāng)事人一方違反該契約的是否屬于違反禁反言，適用誠實(shí)信用原則，學(xué)術(shù)界存在爭議，通說認(rèn)為不適用誠實(shí)信用原則，可直接依據(jù)訴訟契約約束力予以規(guī)制。”④張衛(wèi)平：《民事訴訟中的誠實(shí)信用原則》，載《法律科學(xué)》2012年第6期。贊同上述觀點(diǎn)的同時(shí)，筆者主張，在認(rèn)定訴訟契約效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)將誠實(shí)信用原則作為評判訴訟契約成立與否的依據(jù)之一，以補(bǔ)缺無明文規(guī)定的訴訟契約難以獲得法院正面評價(jià)的制度缺失。由此觀之，“程序法中諸等原則（包括當(dāng)事人提出主義）之承認(rèn)，并非對客觀事實(shí)之預(yù)先讓步。反之，該等原則實(shí)系因認(rèn)為當(dāng)事人基于私利，當(dāng)努力為自己利益而奮斗，故應(yīng)能盡力提出訴訟資料，以促成事實(shí)之還原與利益歸屬之確定”⑤姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載《軍法?？?001年第47卷第8期。。以證據(jù)限制契約為例，“在各種調(diào)解程序中，或許關(guān)系人應(yīng)為訴訟契約之訂立，要求此等資訊不得于訴訟中被利用，或更能確立此等證據(jù)不被利用，否則若在此程序被不當(dāng)摸索證據(jù)，對當(dāng)事人而言并不公平”⑥姜世明：《調(diào)解（調(diào)處）制度之研究》，載《月旦法學(xué)雜志》2015年第246期。。顯然，訴訟機(jī)制當(dāng)中并非沒有當(dāng)事人合意的因素，不僅在訴訟的原則和理念上，而且在具體的訴訟程序設(shè)置上，都包含著鼓勵(lì)當(dāng)事人合意解決糾紛的內(nèi)容。⑦趙旭東主編：《訴調(diào)對接的理論探索》，法律出版社2015年版，第7頁。毫無疑問，上述理念、原則、規(guī)則的具體適用均應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則。倘若與誠實(shí)信用原則相左，即為無效之列。

（二）利益衡量機(jī)制

在法律世界中，最為法律關(guān)心的問題就是利益，或者說法律的作用就是為了排解利益沖突。①陳淦添：《民事訴訟的當(dāng)事人》，載《法學(xué)論叢》2007年第6期。對于訴訟契約的效力認(rèn)定，由于關(guān)系到案涉主體的程序利益（當(dāng)事人）、實(shí)體利益（當(dāng)事人）抑或司法利益（法院），故而需要借助于利益衡量機(jī)制加以評判。利益衡量機(jī)制是一種數(shù)字化的測評手段，通過“加、減”的具體運(yùn)作可以幫助人們有效地識別相關(guān)訴訟行為的“正/負(fù)值”。法官要根據(jù)法律的精神和個(gè)案的實(shí)際，對沖突的利益進(jìn)行公平、妥當(dāng)?shù)暮饬?，通過判決實(shí)現(xiàn)個(gè)案利益的再平衡，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義和各方當(dāng)事人的相對滿意，有效化解矛盾糾紛，這就是利益衡量的過程。②房廣亮：《利益衡量的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第17卷），山東人民出版社2015年版。亦即法院對于武器不平等之事件，不宜拘泥于契約文字的形式意義，而應(yīng)運(yùn)用法理對于當(dāng)事人之利益與風(fēng)險(xiǎn)為適當(dāng)之調(diào)置。③姜世明：《證據(jù)方法契約》，載《法學(xué)講座》2004年第30期。在此過程中，處理好當(dāng)事人、法院等訴訟主體的內(nèi)、外部關(guān)系尤為重要。其一，當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系。如果一方當(dāng)事人在“公平—互利”的基礎(chǔ)上與他方當(dāng)事人簽訂了一份訴訟契約，那么當(dāng)事人的利益效益總值即為“正值”。據(jù)此，法官可以判定該份訴訟契約有效。反之，則屬無效。其二，法院與當(dāng)事人之間的外部關(guān)系。此時(shí)，需要衡量的利益已經(jīng)由當(dāng)事人之間的“私益”增加為法院的“公益”與當(dāng)事人的“私益”兩者并存的利益。在沖突博弈中，假定雙方當(dāng)事人突破法院的“公益”簽訂了一份訴訟契約，即便當(dāng)事人雙方均認(rèn)可，法官也不可輕率地得出訴訟契約的利益效益總值為“正值”的結(jié)論。緣由在于，于處分權(quán)主義與辯論主義之妥當(dāng)范圍內(nèi)，法院的“公益”可以容忍當(dāng)事人的“私益”，倘若當(dāng)事人的“私益”突破這個(gè)限定范圍，那么法院的“公益”必須制止當(dāng)事人“私益”的不當(dāng)擴(kuò)張，此時(shí)，訴訟契約的利益效益總值即為“負(fù)值”，繼而案涉訴訟契約應(yīng)當(dāng)劃歸無效之列。需要注意的是，法院的職權(quán)行為與當(dāng)事人的訴訟行為之間的利益衡量，并不是“非此即彼”的對立關(guān)系，而是相互容忍磨合的“協(xié)作關(guān)系”，誠如法的公正價(jià)值與安定價(jià)值的利益博弈一樣，即“公正代表的是一種高層次的理想，而安定代表的則是低層次的價(jià)值，更直接地與利益、實(shí)際需要以及生活急需等相連。所以，在很多情況下，法本身的實(shí)踐性可以要求安定的價(jià)值優(yōu)先于公正的價(jià)值，根據(jù)原則規(guī)定，在世界的本體結(jié)構(gòu)中，低層次的現(xiàn)實(shí)或價(jià)值比高層次的現(xiàn)實(shí)或價(jià)值具有更大的重要性，因?yàn)楹笳弑仨毜玫角罢叩闹С帧雹伲燮希軯.Baptista Machado（馬沙度）：《法律及正當(dāng)論題導(dǎo)論》，黃清薇、杜慧芳譯，澳門大學(xué)法學(xué)院2007年版，第53頁。。

（三）尊重公序良俗，堅(jiān)守公正原則

在當(dāng)事人意欲建立某種合作關(guān)系，或者需要確定某種某項(xiàng)行動(dòng)方案，或者發(fā)生了某種爭議需要解決等場合，合意都會發(fā)揮作用。②趙旭東：《民事糾紛解決中合意形成機(jī)制的檢討與反思》，載《法學(xué)家》2014年第1期?！霸摲N合意是當(dāng)事人自身的權(quán)利要求，只要不違背公序良俗，那么，在觀念上制度上就要予以認(rèn)可和接受。這也體現(xiàn)了人們將其紛爭交給審判者之后主張的一種‘保留’權(quán)?！雹鄢ｂⅫS娟：《現(xiàn)代訴訟的法理性透視》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第1期。同時(shí)，這種“保留”權(quán)的有效、正確行使還必須堅(jiān)守法的公正原則，與法的一般價(jià)值取向相向而行，并保持高度的一致性。否則，此項(xiàng)“保留”權(quán)的合法性依據(jù)就會受到動(dòng)搖，存在價(jià)值亦將受到不利質(zhì)疑，繼而使相應(yīng)的訴訟行為失去了行使的必要。循此以觀，訴訟契約效力的判定理應(yīng)“尊重公序良俗，堅(jiān)守公正原則”。否則，訴訟契約的效力就不能產(chǎn)生積極的訴訟效果。如果訴訟程序的運(yùn)作與社會的公序良俗及法的公正原則相悖，那么人們由此所獲得的公力救濟(jì)又有何現(xiàn)實(shí)意義呢？對于訴訟契約而言，違背公序良俗者，自始即不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力，法院亦應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)可，而顯失公正者，法院則需要從保護(hù)權(quán)利弱者的維度出發(fā)，及時(shí)采取補(bǔ)救措施，以維護(hù)利益受損一方當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益。此外，法官在判定訴訟契約的效力時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將審核的范圍擴(kuò)張至第三人。一旦發(fā)現(xiàn)，訴訟契約存有損及第三人合法權(quán)益的情形，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行相應(yīng)的訴訟告知義務(wù)，保障第三人的程序參與權(quán)，以審慎合理地處置相關(guān)訴訟事項(xiàng)。如果第三人及時(shí)予以追認(rèn)者，則不在此限。如此，社會的公序良俗方能得到應(yīng)有的尊重，法的公正原則才能真正得以堅(jiān)守。

四、訴訟契約效力的具體表現(xiàn)

通常來講，合同的相對性決定合同效力一般只及于合同當(dāng)事人。但由于許多訴訟合同能直接發(fā)生訴訟上的效力，即對訴訟程序產(chǎn)生一定的影響，因而部分訴訟合同的效力具有一定的擴(kuò)張性，對第三人及法院產(chǎn)生約束力。④李蓉：《試論訴訟合同的成立與生效》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第2期。對此，在既有研究成果的基礎(chǔ)上，筆者遵循“分段、分項(xiàng)”的分析路徑，輔之以“法律的明定與否”，探微訴訟契約對當(dāng)事人、法院及第三人的效力表現(xiàn)。

（一）訴訟契約對當(dāng)事人的約束力

原則上，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信義地履行契約義務(wù)，恪守承諾并自覺接受合意行為的約束。然而，由于外部影響因素的差異性、所處訴訟階段的不同，各個(gè)訴訟契約于個(gè)案中所產(chǎn)生的訴訟效力會有所不同。具體而言：（1）訴訟程序啟動(dòng)前所形成的訴訟契約。對于所涉事項(xiàng)為程序事項(xiàng)者，從契約種類上而言，多為程序選擇契約，如仲裁契約，且多為法律所明文規(guī)定，在當(dāng)事人間產(chǎn)生無可置疑的當(dāng)然約束力，而對于法律所未規(guī)定者，則只能依憑當(dāng)事人的自覺履行；對于所涉事項(xiàng)為證據(jù)事項(xiàng)者，如不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定且無礙法官的自由心證，原則上應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可，即在當(dāng)事人間產(chǎn)生約束力；對于所涉事項(xiàng)為實(shí)體事項(xiàng)者，一般尊重當(dāng)事人的自身意愿，法官不予強(qiáng)求，更不可采取強(qiáng)制措施，契約約束力的存續(xù)完全依憑當(dāng)事人自決，如果一方當(dāng)事人反悔或不遵守契約，那么相關(guān)實(shí)體事項(xiàng)的合意即不產(chǎn)生拘束力。（2）審判程序運(yùn)行中所形成的訴訟契約。此階段，多數(shù)當(dāng)事人聘請了專業(yè)的律師予以輔佐，且與他方當(dāng)事人所訂之訴訟契約多處于法官或司法輔助人員的外部有效監(jiān)管、見證之下，契約內(nèi)容的真實(shí)性、可靠性均能夠得到充分的保障，因而對于當(dāng)事人具有較強(qiáng)的約束力，如無欺詐、脅迫等嚴(yán)重危及公平正義的惡劣情形發(fā)生，原則上不得反悔或拒絕履行。（3）審判程序終結(jié)后、執(zhí)行程序終結(jié)前所形成的訴訟契約。由于此階段訴訟契約的外部形成環(huán)境與訴訟程序啟動(dòng)前訴訟契約的形成環(huán)境基本相同（所不同者僅為此階段當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)為法律文書所明定），因而在效力認(rèn)定規(guī)則上與其大相徑庭，參考適用前述規(guī)則即可。不過，與審判程序運(yùn)行中所形成的訴訟契約相比，其他兩個(gè)訴訟階段所形成的訴訟契約（法定訴訟契約除外）的效力要低一些。緣由在于，僅僅因?yàn)榧m紛解決是基于當(dāng)事者的合意這一點(diǎn)，很難給審判外的糾紛處理以無條件的信任，而必須再一次謹(jǐn)慎地審視這種合意形成的機(jī)制。①［日］棚賴孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第82頁。倘若審判程序終結(jié)后、執(zhí)行程序終結(jié)前所形成的訴訟契約與生效法律文書已經(jīng)確定的裁決內(nèi)容嚴(yán)重背離抑或相互沖突，那么案涉訴訟契約一般不應(yīng)在當(dāng)事人之間立即生效，而應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的機(jī)會，如設(shè)定15日的異議期。如果訴訟權(quán)利的放棄系出于當(dāng)事人的自愿選擇，那么相應(yīng)的法律后果則應(yīng)由放棄權(quán)利的一方當(dāng)事人自行承受。

（二）訴訟契約對法院的約束力

如前所述，法定訴訟契約較易于獲得法院的尊重與認(rèn)可，并且對于法院具有較強(qiáng)的約束力，尤其是審判程序之外所形成的法定訴訟契約。然而，在司法實(shí)踐中多數(shù)訴訟契約并未為法律所明文規(guī)定，如不上訴契約，且處于法官自由裁量戒尺的監(jiān)護(hù)之下，致使任意訴訟契約對于法院的約束力往往無法獲得切實(shí)的尊重和執(zhí)行。整體而言，由于所處訴訟階段的不同及其他因素的影響，訴訟契約對于法院的約束力會存在強(qiáng)弱、大小之分，并且所需具備的判定條件也會略有不同。具言之，其一，訴訟程序啟動(dòng)前所形成的訴訟契約：對于涉及程序事項(xiàng)、法律明文規(guī)定的訴訟契約，對于法院一般具有較強(qiáng)的約束力，如管轄協(xié)議，而對于法律所未規(guī)定者，原則上法院不受其約束，可以根據(jù)案情的實(shí)際需要依法作出裁量；對于涉及實(shí)體事項(xiàng)的訴訟契約，由于此階段法院對于案件事實(shí)尚未審理查明，故而不應(yīng)受其約束，但對于當(dāng)事人的自我處分行為應(yīng)當(dāng)給予尊重，不得肆意干涉；對于涉及證據(jù)事項(xiàng)的訴訟契約，法官可根據(jù)契約內(nèi)容分情形予以決斷，即“證據(jù)契約之內(nèi)容，如系限制法院依自由心證判斷事實(shí)之真?zhèn)握?，對于法院自不生效力；例如合意約定一定證據(jù)之證明力，又如合意約定由某事實(shí)之存在推定他事實(shí)之存在（事實(shí)推定契約）等等。證據(jù)契約之內(nèi)容，如不侵害自由心證主義，且在辯論主義適當(dāng)領(lǐng)域內(nèi)者，應(yīng)認(rèn)為有效”①王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局1998年版，第341頁。。其二，審判程序運(yùn)行中所形成的訴訟契約：由于多數(shù)情形是在法官或司法輔助人員的主持或見證下達(dá)成，摻雜著法院的“參與行為”（主要是引導(dǎo)、審查等），因而法院應(yīng)當(dāng)受到自己“參與行為”的約束，自覺接受有關(guān)訴訟契約的約束。于此情形，如發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的合意行為與公益不符，法院可以依職權(quán)否定其效力。例如，當(dāng)事人如認(rèn)為其事件屬于得行合意審判之事件，而合意選定受訴法院之法官三人組成合議庭審判，但法院卻認(rèn)為不符合合意審判之規(guī)定時(shí)，基于司法資源合理分配之公益考量，仍不宜承認(rèn)當(dāng)事人之合意對于法院具有拘束力。②沈冠伶：《訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭處理》，臺灣元照出版有限公司2012年第2版，第166頁。其三，審判程序終結(jié)后、執(zhí)行程序終結(jié)前所形成的訴訟契約：如果訴訟契約系當(dāng)事人私下達(dá)成，未向法院登記備案，那么該訴訟契約對于法院不具有約束力；如果訴訟契約系當(dāng)事人私下達(dá)成，已向法院登記備案，并履行了相應(yīng)的審核程序，那么法院同樣受自己“參與行為”的約束，當(dāng)自覺尊重訴訟契約的效力，并督促、監(jiān)督當(dāng)事人履約。

（三）訴訟契約對第三人的約束力

“只有一切參與者的利益至少被卷入討論中，合意才具有意義?！雹郏鄣拢莅D爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第217頁。為此，我們有必要探討訴訟契約對第三人的約束力。需要說明的是，此處所討論的“第三人”系指除法院、原告、被告之外，訴訟契約所涉及的其他人，包括有（無）獨(dú)立請求權(quán)第三人、債權(quán)人之繼受人等。在債權(quán)領(lǐng)域，契約的相對性框定了契約效力的四至界限——一般只及于契約簽訂者?？梢韵胍姡跫s相對性原則在處置私益糾紛的民事訴訟領(lǐng)域亦有適用的空間。循此以觀，訴訟契約在一定條件下亦應(yīng)當(dāng)遵循契約相對性原則。不過，訴訟契約具有公法屬性，能夠產(chǎn)生訴訟法上的效力，并對訴訟程序的運(yùn)行產(chǎn)生影響，往往涉及第三人的程序利益與實(shí)體利益抑或法院對案件的程序控制權(quán)，因而，訴訟契約有時(shí)可以突破契約相對性原則，對第三人產(chǎn)生約束力。詳言之，其一，訴訟程序啟動(dòng)前所形成的訴訟契約對第三人一般不產(chǎn)生約束力。于此情形，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循契約相對性原則予以判定。例如，合意管轄不拘束第三人。不過，當(dāng)事人的一般承繼人（例如，繼承人）或破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人也承繼合意的效力。至于是否拘束訴訟標(biāo)的權(quán)利義務(wù)的特定承繼人，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)該權(quán)利關(guān)系實(shí)體法上的性質(zhì)來作出判斷。①［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第81頁。對此，學(xué)界有不同的主張，即“債權(quán)人之繼受人應(yīng)承受該債權(quán)人對于債務(wù)人所負(fù)之訴訟契約義務(wù)”②劉明生：《訴訟契約》，載《月旦法學(xué)教室》2015年第155期。。筆者贊同后者，并認(rèn)為，實(shí)體利益的承繼應(yīng)當(dāng)與程序利益的承繼形影相隨，二者不能因?qū)嶓w利益承繼關(guān)系的單方面變更而陡然分離。其二，審判程序運(yùn)行中所形成的訴訟契約對第三人是否具有約束力應(yīng)當(dāng)根據(jù)契約對象的不同分別予以判定。如果訴訟契約的契約對象僅為程序事項(xiàng)或證據(jù)事項(xiàng)，那么訴訟契約對第三人直接產(chǎn)生訴訟法上的約束力，前提是第三人的程序參與權(quán)得到了充分的保障。倘若訴訟契約的契約對象涉及實(shí)體事項(xiàng)，則需首先判定訴訟契約對第三人是否科以負(fù)擔(dān)。如果答案是肯定的，那么該訴訟契約對第三人不產(chǎn)生約束力或在征得第三人同意后方產(chǎn)生約束力。反之，則產(chǎn)生約束力（僅為形式意義上的約束力）。以有（無）獨(dú)立請求權(quán)人為例，一般而言，無獨(dú)立請求權(quán)第三人并不能作為訴訟契約的行為人，而唯有在法院判決其承擔(dān)一定民事責(zé)任時(shí)，其才享有簽訂訴訟契約的權(quán)利，如可以與相對方達(dá)成不上訴契約等。③張嘉軍：《民事訴訟契約研究》，法律出版社2010年版，第166頁。與之不同，有獨(dú)立請求權(quán)第三人則可基于其與原告、被告享有同等的訴訟地位而具備簽訂訴訟契約的主體資格，能夠獨(dú)立、自主地處分訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。其三，審判程序終結(jié)后、執(zhí)行程序終結(jié)前所形成的訴訟契約對第三人是否產(chǎn)生約束力一般根據(jù)已經(jīng)確定的裁判予以判定。判定規(guī)則同上。需要強(qiáng)調(diào)的是，第三人的程序參與權(quán)能否得到充分的保障是法官判定訴訟契約對第三人是否產(chǎn)生約束力的關(guān)鍵所在。例如，我國臺灣地區(qū)學(xué)者葉啟洲主張：“被保險(xiǎn)人與第三人成立之和（調(diào)）解，無論是在訴訟上或在訴訟外所為，在未經(jīng)保險(xiǎn)人參與之下，原則上并無拘束保險(xiǎn)人之效力。保險(xiǎn)人雖有參與及同意和（調(diào)）解條件之權(quán)，但此項(xiàng)權(quán)利之行使應(yīng)具有正當(dāng)理由。如果保險(xiǎn)人無正當(dāng)理由不行使參與權(quán)，依照保險(xiǎn)約款及保險(xiǎn)法第93條之規(guī)定，該和（調(diào)）解條件即對責(zé)任保險(xiǎn)人具有拘束力；保險(xiǎn)人無正當(dāng)理由拒絕同意已達(dá)成之和（調(diào)）解條件時(shí)，亦同?！雹偃~啟洲：《法院調(diào)解對責(zé)任保險(xiǎn)人當(dāng)然有拘束力？》，載《臺灣法學(xué)雜志》2010年第158期。此外，并非所有的訴訟契約均可對第三人產(chǎn)生約束力，只有部分訴訟契約在特定的情形中才可對第三人產(chǎn)生約束力。

*作者系廈門大學(xué)法學(xué)院訴訟法博士生。