卞 飛

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港籍陪審語境下蛇口自貿(mào)區(qū)法律適用問題初探

卞 飛*

囿于區(qū)際法律沖突和查明、理解香港法的困難，內(nèi)地法院往往回避香港法的適用，導(dǎo)致相關(guān)案件的審理未能達到預(yù)期的效果。在涉港民商事案件日漸增多的新形勢下，法律適用問題成為蛇口自貿(mào)區(qū)司法保障的難點。深圳市南山區(qū)人民法院積極試點港籍陪審制度，開辟適用普通法的特區(qū)，以有效解決自貿(mào)區(qū)法律適用的難題。國際化、法治化的法律適用提升了蛇口自貿(mào)區(qū)司法保障的水平。

蛇口自貿(mào)區(qū)；港籍陪審；法律適用；司法保障

自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是我國深化改革和擴大開放的重大舉措。中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)蛇口片區(qū)（以下簡稱蛇口自貿(mào)區(qū)）于2015年4月成立，實行比經(jīng)濟特區(qū)更加特殊的先行先試政策。①《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)前海蛇口片區(qū)揭牌及啟動儀式材料》，http：//www. sz.gov.cn，下載日期：2015年7月1日。蛇口作為高端制造業(yè)和出口加工區(qū)，為高端制造業(yè)的改革開放提供試驗的場地。蛇口自貿(mào)區(qū)的成立將深港合作提升至全新層面。②深港合作是在“一國兩制”模式下，通過深港兩地比較利益引導(dǎo)，以香港產(chǎn)業(yè)北移深圳為主要方式和動力，從而把香港的資本、市場和管理的優(yōu)勢與深圳的區(qū)位、政策和成本的優(yōu)勢結(jié)合起來，進而形成深港兩地優(yōu)勢互補、分工協(xié)作的區(qū)域型經(jīng)濟合作。參見譚剛：《深港合作的發(fā)展歷程與總體評述》，載《中央社會主義學(xué)院學(xué)報》2008年第2期?？梢灶A(yù)見，在不遠(yuǎn)的未來，涉港民商事法律關(guān)系將成為蛇口自貿(mào)區(qū)的主要法律關(guān)系，涉港民商事案件（以下簡稱涉港案件）將是深圳市南山區(qū)人民法院（以下簡稱南山法院）的主要受案類型。涉港審判的法律適用問題成為蛇口自貿(mào)區(qū)建設(shè)開發(fā)的重要課題。

一、蛇口自貿(mào)區(qū)港籍陪審的創(chuàng)新實踐

自貿(mào)區(qū)是根據(jù)中國法律法規(guī)在中國境內(nèi)設(shè)立的系統(tǒng)性改革試驗區(qū)，既是經(jīng)濟試驗區(qū)，①沈云樵：《法域競爭與法律功能的再審視——中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)如何創(chuàng)設(shè)爭議解決機制？》，載《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第2期。也是法治試驗區(qū)。法治創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)的前提和基礎(chǔ)。南山法院對適用香港法持開放態(tài)度并對現(xiàn)行審判機制進行改革，引入香港法律專業(yè)人士以人民陪審員的身份參與涉港案件審理（以下簡稱“港籍陪審”）。涉港案件的妥善解決對法律適用要求很高，自貿(mào)區(qū)法律適用問題面臨一系列挑戰(zhàn)。這一問題成為港籍陪審有效運作的核心課題。在港籍陪審語境下，南山法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用內(nèi)地法、香港法、國際條約和國際慣例，以營造國際化、法治化的營商投資環(huán)境。

蛇口自貿(mào)區(qū)作為深港一體化的特殊區(qū)域，借鑒香港法律制度與法治經(jīng)驗也許正是其法治發(fā)展的某種“路徑依賴”。深港合作在大力推進蛇口自貿(mào)區(qū)的開發(fā)建設(shè)的同時，也將不斷加劇區(qū)際法律沖突從潛在的制度差異轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實矛盾的可能與烈度，因而亟須探求內(nèi)地與香港法律沖突的解決路徑。透明高效的司法服務(wù)是蛇口自貿(mào)區(qū)發(fā)展的基礎(chǔ)。香港法的廣泛適用與區(qū)際法律沖突是蛇口自貿(mào)區(qū)司法保障面臨的棘手難題。全盤移植香港法存在難以克服的障礙，制定統(tǒng)一的實體法抑或區(qū)際沖突法則虛無縹緲。②［美］塞德曼夫婦：《評深圳移植香港法律建議》，趙慶培譯，載《比較法研究》1989年第3輯、第4輯；郭玉軍、徐錦堂：《中國區(qū)際法律沖突解決路徑探析（下）》，載《時代法學(xué)》2008年第2期。南山法院轉(zhuǎn)換解決問題的視角，積極嘗試移植裁判者——港籍陪審。港籍陪審是指引入精通香港法律專業(yè)人士，讓他們以人民陪審員的身份參與涉港案件審理。自貿(mào)區(qū)法律適用和人民陪審制度是相互融合的，內(nèi)地特定區(qū)域適用香港法可以通過港籍陪審的導(dǎo)入來實現(xiàn)。2014年12月4日，南山法院在內(nèi)地率先試行港籍陪審方式，選任4名港籍陪審員。其中，2人為香港城市大學(xué)法學(xué)院教授、1人曾在香港金融管理局工作、1人曾在香港花旗銀行擔(dān)任過總經(jīng)理。南山法院港籍陪審已試行近1年，取得較好的成效，積累了一定的經(jīng)驗。

二、港籍陪審語境下的沖突法適用

法律沖突應(yīng)通過沖突規(guī)范來解決，我國解決法律沖突的立法總體上滯后于自貿(mào)區(qū)民商事關(guān)系的發(fā)展。例如，尚未形成系統(tǒng)的解決涉港案件法律沖突的沖突規(guī)范。未來，蛇口自貿(mào)區(qū)涌現(xiàn)的大量涉港案件必然產(chǎn)生激烈的區(qū)際法律沖突。南山法院港籍陪審必須重點關(guān)注涉港案件沖突法適用問題。所謂法域競爭，即“把法律看成是市場上交易之商品”①轉(zhuǎn)引自蔡昌憲：《從法域競爭觀點論最低資本制之變遷》，載《臺大法學(xué)論叢》2013年第3期。。南山法院要充分尊重法域競爭理論，減少直接適用內(nèi)地法的頻率，以建構(gòu)國際化的營商投資環(huán)境。

（一）靈活認(rèn)定涉港案件的涉港因素

在認(rèn)定涉港因素之前，首先要明確涉外民事訴訟的內(nèi)涵。其是指具有涉外因素的民事訴訟。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第178條、《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第1條的規(guī)定，涉外因素包括以下方面：（1）訴訟主體具有涉外因素。即訴訟當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織。它可能是中國公民、法人及其他組織與外國人、無國籍人及外國企業(yè)和組織之間的訴訟，也可能是外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織之間的訴訟。（2）爭議的民事法律關(guān)系具有涉外因素。指當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國。例如合同糾紛的雙方當(dāng)事人雖為中國法人，但爭議的合同是在外國簽訂的。（3）訴訟標(biāo)的物具有涉外因素。即訴訟當(dāng)事人雖是我國公民、法人或其他組織，但訴訟標(biāo)的物在外國。如原、被告均為中國公民，被繼承人生前住所也在我國境內(nèi)，當(dāng)事人為繼承在外國的銀行存款而發(fā)生繼承遺產(chǎn)的訴訟。具備上述情形之一者，即為涉外民事訴訟。當(dāng)然，有的涉外民事訴訟只包含一個涉外因素，有的涉外民事訴訟包含兩個或兩個以上的涉外因素。還有一種廣義的觀點，即將“涉外”理解為民事訴訟某一環(huán)節(jié)或者行為需要國外進行的情形，如文書的域外送達或者判決的外國承認(rèn)和執(zhí)行等。②齊樹潔主編：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年第4版，第339頁。2015年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第522條規(guī)定：“有下列情形之一，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事案件：（1）當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的；（2）當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（3）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（4）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（5）可以認(rèn)定為涉外民事案件的其他情形。涉及香港特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用相關(guān)規(guī)定。

但是，自貿(mào)區(qū)的涉港案件相較于普通的涉港案件更為復(fù)雜，蛇口自貿(mào)區(qū)的法律制度與香港法律制度也存在著諸多不同之處，法律沖突更加顯著。③許凱：《中國（上海）自貿(mào)區(qū)司法保障的遠(yuǎn)景透析》，載《江西社會科學(xué)》2015年第1期。因而上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在處理復(fù)雜的涉港案件中依然有著較大的局限性，難以應(yīng)對新型、疑難、獨特的案件。囿于此，南山法院可以探索對涉港案件的“涉港性”進行靈活認(rèn)定，包括：（1）放寬對當(dāng)事人涉港性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅包括當(dāng)事人的籍貫，也包括自然人的住所地，經(jīng)常居住地出現(xiàn)在香港的，或者法人的注冊登記地、營業(yè)地、主要辦事機構(gòu)所在地在香港的，也可認(rèn)定主體涉港；（2）放寬對客體涉港的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只要是法律關(guān)系的客體，包括標(biāo)的物和行為涉港的，均可認(rèn)定為涉港案件；（3）對于與香港有著實質(zhì)聯(lián)系的案件，即使法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容均不涉港，也可以靈活判定其涉港性。有些案件，主體、客體和內(nèi)容均無涉港因素，但是案件與香港之間有著密切的聯(lián)系。例如，兩家香港企業(yè)在蛇口自貿(mào)區(qū)設(shè)立的兩家全資子公司之間在該自貿(mào)區(qū)發(fā)生的合同關(guān)系，根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，本案屬于普通案件，但是該合同關(guān)系明顯與香港法有著密切聯(lián)系，對于這些案件，法院不應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)定其不具有涉港因素，而應(yīng)當(dāng)靈活處理。

（二）尊重當(dāng)事人意思自治

涉港案件的審理可以“當(dāng)事人意思自治”為基本原則，由當(dāng)事人約定適用的法律為內(nèi)地法抑或是香港法，當(dāng)事人沒有約定的，由受理法院根據(jù)“最密切聯(lián)系”原則決定應(yīng)適用的法律。①賀曉翊、牟宏微：《關(guān)于珠海中院審理涉港商事案件的調(diào)研報告》，載《人民司法》2009年第15期。但目前我國立法對涉港投資爭端的法律適用仍有非常嚴(yán)格的規(guī)定。我國《民法通則》《合同法》以及相關(guān)司法解釋對在我國境內(nèi)履行的投資類合同嚴(yán)格限定只能適用中華人民共和國法律，不允許外國投資者與中國企業(yè)協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法。例如，2010年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》所列舉的在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東股權(quán)的合同；外國自然人、法人或者其他經(jīng)濟組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資責(zé)任有限公司增資的合同外國自然人、法人或者其他經(jīng)濟組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

因上述合同引起的爭端屬于典型的境外投資者與境內(nèi)企業(yè)之間發(fā)生的涉外投資爭端，強調(diào)只能適用內(nèi)地法，而不能適用外國法或香港法。不過核準(zhǔn)制的外資準(zhǔn)入模式已經(jīng)在我國特定區(qū)域發(fā)生改變，以上海自貿(mào)區(qū)為例，該自貿(mào)區(qū)為便于引入外商投資，全方位、多領(lǐng)域?qū)嵭袦?zhǔn)入前國民待遇原則（負(fù)面清單除外），并將外資準(zhǔn)入核準(zhǔn)制改為備案制，上述外資投資準(zhǔn)入模式的改革，使得中外投資者主體地位的平等性得到進一步強化。①因此，南山法院在審理此類投資合同糾紛時在法律適用上可以有所突破，允許爭端當(dāng)事人按照當(dāng)事人意思自治原則選擇法律。但是與蛇口自貿(mào)區(qū)不同的是，上海自貿(mào)區(qū)在此類合同的法律適用上已獲得相應(yīng)的法律授權(quán)，而蛇口自貿(mào)區(qū)并不具備此等條件。因此，南山法院要突破現(xiàn)有法律適用的規(guī)制，亟須全國人大調(diào)整相關(guān)立法。

（三）合理運用自由裁量權(quán)

大多數(shù)涉港民商事合同允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法律，但我國沖突立法對當(dāng)事人協(xié)議選擇法律中的一些具體問題未予以規(guī)范。當(dāng)前，相關(guān)問題主要根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋以及各省高級人民法院有關(guān)意見進行審理，內(nèi)地法院享有較大的自由裁量權(quán)。為順應(yīng)國際社會鼓勵當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的大趨勢，并滿足蛇口自貿(mào)區(qū)借鑒香港民商事法律和國際慣例的需求，南山法院應(yīng)在個案審理中鼓勵當(dāng)事人自由選擇香港法、國際條約或國際慣例為準(zhǔn)據(jù)法。具體而言，內(nèi)地法院可以在以下方面行使自由裁量權(quán)：（1）承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇香港法。在當(dāng)事人沒有明示選擇法律的情況下，如果當(dāng)事人都援引香港法且沒有異議的，應(yīng)視為當(dāng)事人協(xié)商一致選擇香港法；允許當(dāng)事人在一審辯論終結(jié)前變更準(zhǔn)據(jù)法為香港法；（2）肯定當(dāng)事人選擇國際條約、國際慣例的效力。對于當(dāng)事人明確選擇國際條約、慣例的，南山法院應(yīng)認(rèn)可當(dāng)事人的選擇，適用相關(guān)規(guī)則解決糾紛；（3）淡化法律規(guī)避制度的適用。②于飛：《法官自由裁量權(quán)與涉臺民商事法律沖突的協(xié)調(diào)和解決》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報》2009年第1期。《涉外民事關(guān)系法律適用法》已經(jīng)刪去有關(guān)法律規(guī)避的制度，南山法院要摒棄思維定式，不再以法律規(guī)避為由拒絕適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的香港法。

蛇口自貿(mào)區(qū)冀望通過高度融合的深港合作推動深圳特區(qū)經(jīng)濟的再次騰飛。香港投資者通過與內(nèi)地企業(yè)簽訂合資經(jīng)營企業(yè)合同、合作經(jīng)營企業(yè)合同、購買內(nèi)地企業(yè)的股權(quán)等常見形式在深圳進行新一輪投資。但按照現(xiàn)行的法律，上述幾類合同只能適用內(nèi)地法，不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇香港法?；谏呖谧再Q(mào)區(qū)的目標(biāo)定位、產(chǎn)業(yè)形式等方面的特殊性，在不違反國家強行法和公共秩序的情況下，應(yīng)爭取放寬對上述幾類合同法律適用選擇的限制。例如，在法律適用缺乏明文規(guī)定時，南山法院應(yīng)當(dāng)充分考慮區(qū)內(nèi)涉港案件與區(qū)外涉港案件的不同之處，正確確定行為效力、合同效力，維護交易穩(wěn)定和安全。對于因自貿(mào)區(qū)改革創(chuàng)新而出現(xiàn)的新型案件，應(yīng)正確理解相關(guān)政策，明晰新型行業(yè)的行業(yè)慣例和自治性規(guī)范，形

①陳力：《上海自貿(mào)區(qū)投資爭端解決機制的構(gòu)建與創(chuàng)新》，載《東方法學(xué)》2014年第3期。成合理的審判規(guī)則，以引導(dǎo)市場秩序的建立。①張娜等：《推進司法保障，把脈法律適用——中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)制度建設(shè)與司法保障研討會綜述》，載《人民法院報》2014年5月14日第7版。

（四）靈活解釋最密切聯(lián)系地

Q：吳瑤和您是好閨蜜，很多育兒經(jīng)驗都從您這獲取，好幸福。對于育兒觀點更新也很快，您對于育兒的各種謠言如何看？

一般而言，涉港案件至少有兩個或兩個以上的連結(jié)點。在涉港民商事合同中，如果當(dāng)事人未能選擇合同適用的法律，按照國際私法關(guān)于適用法律的一般原則，均適用與合同有最密切聯(lián)系地的法律。②王傳麗主編：《國際經(jīng)濟法》，法律出版社2009年版，第406頁。至于如何解釋“最密切聯(lián)系”，就同一爭議合同而言，內(nèi)地法院往往會得出截然不同的結(jié)論。根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款的規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事法律關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！钡?1條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”因此，在沖突法適用時，可以對最密切聯(lián)系地進行靈活認(rèn)定，對當(dāng)事人國籍、營業(yè)地、住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等有關(guān)的連接因素的分布情況、意義和價值以及對案件實施的重要程序進行比較分析，綜合考量確定。如果特征性履行合同明顯與另一地區(qū)有更密切聯(lián)系的，應(yīng)適用另一地區(qū)的法律。

三、港籍陪審語境下的準(zhǔn)據(jù)法適用

在港籍陪審語境下，南山法院應(yīng)減少香港法作為準(zhǔn)據(jù)法適用的限制，以便更順暢地導(dǎo)入香港法知識。

（一）嚴(yán)格限制內(nèi)地法中直接適用法的范圍

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！钡牵瑢τ谀男┓蓪儆趶娭菩砸?guī)定而可以直接適用尚無定論。直接適用法具有排除外國法適用的強制性，對其認(rèn)定應(yīng)該非常嚴(yán)格。南山法院在適用該條規(guī)定時，應(yīng)注意把握兩個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是直接適用法指的是法律，行政法規(guī)以及部門規(guī)章不屬于直接適用法；二是直接適用法必須是專門針對涉港、涉外民事關(guān)系的規(guī)定，針對國內(nèi)民事關(guān)系的強制性規(guī)定不宜認(rèn)定為直接適用的法，不是所有法律中的強制性規(guī)定都屬于直接適用法。

（二）謹(jǐn)慎適用公共秩序保留原則

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！痹谒痉▽嵺`中，公共秩序保留概念模糊，彈性大，往往被認(rèn)為是排除外國法適用的任意門?！睹穹ㄍ▌t》第105條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！边@表明了我國對外法域法、國際條約、國際慣例適用的立法傾向。但秉承法治創(chuàng)新的思維，南山法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用公共秩序保留原則排除香港法的適用。因此，在適用公共秩序保留原則時，南山法院可通過以下幾種方式予以明確。首先，從香港法的適用結(jié)果出發(fā)，只有在香港法適用的結(jié)果損害內(nèi)地社會公共利益時，才可以排除適用。其次，以明顯損害為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即必須是香港法適用的結(jié)果明顯損害內(nèi)地社會公共利益，才可以排除適用。最后，適當(dāng)限縮解釋社會公共利益的范圍。在立法未對社會公共利益有明確界定的情況下，基于對香港法平等適用的尊重，南山法院應(yīng)對社會公共利益進行限縮解釋，減少公共秩序保留原則的適用頻次。

（三）平衡選擇國際條約與國際慣例

國際條約與國際慣例將對蛇口自貿(mào)區(qū)涉港案件的解決產(chǎn)生巨大的推動作用。以上海自貿(mào)區(qū)為例，上海自貿(mào)區(qū)是我國自貿(mào)區(qū)改革的開端，經(jīng)過兩年的發(fā)展，已逐漸形成獨具特色的自貿(mào)區(qū)法律適用制度。根據(jù)《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》（以下簡稱《辦法》），自貿(mào)區(qū)積極發(fā)展總部經(jīng)濟，鼓勵跨國公司在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立亞太地區(qū)總部；推動國際貿(mào)易、倉儲物流等基礎(chǔ)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型升級，發(fā)展國際大宗商品貿(mào)易、跨境電子商務(wù)等新型貿(mào)易業(yè)務(wù)等。①上海市人民政府令第7號《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法》。（2013年9月22日上海市政府第24次常務(wù)會議通過，自2013年10月1日起施行）關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)的商事糾紛解決，《辦法》第37條規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)企業(yè)發(fā)生商事糾紛的，可以向人民法院起訴，也可以按照約定，申請仲裁或者商事調(diào)解。支持本市仲裁機構(gòu)依據(jù)法律、法規(guī)和國際慣例，完善仲裁規(guī)則，提高自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛仲裁專業(yè)水平和國際化程度。支持各類商事糾紛專業(yè)調(diào)解機構(gòu)依照國際慣例，采取多種形式，解決自貿(mào)試驗區(qū)商事糾紛?！鄙虾Ｗ再Q(mào)區(qū)法庭至2014年7月審理的案件，“多數(shù)涉及國際條約的直接或轉(zhuǎn)化適用傾向”②王建文、張莉莉：《論中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)金融創(chuàng)新的法律規(guī)制》，載《法商研究》2014年第4期。。值得注意的是，我國現(xiàn)行法律與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則，尤其是新興的“自由貿(mào)易區(qū)”規(guī)則仍有諸多沖突之處，在涉及國際經(jīng)貿(mào)、貨幣、服務(wù)業(yè)等方面的法律規(guī)范與國際規(guī)則并不統(tǒng)一。這也成為全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的重要因由之一。③鐘磊：《論上海自貿(mào)區(qū)對我國國際經(jīng)濟法制的潛在影響》，載《區(qū)域經(jīng)濟》2013年第10期。上海自貿(mào)區(qū)對商事糾紛解決適用國際條約、國際慣例等規(guī)定為蛇口自貿(mào)區(qū)涉港案件的法律適用提供了實踐參考與經(jīng)驗借鑒，有利于對國際條約與國際慣例的平衡選擇。

簡言之，隨著蛇口自貿(mào)區(qū)開放力度的加大，在今后的幾年內(nèi)，區(qū)內(nèi)香港投資貿(mào)易、商事合同糾紛等涉港案件將迅速增長。南山法院必須正確適用內(nèi)地法、香港法、國際條約、國際慣例等法律淵源，同時積極運用國際私法中的沖突法與準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范，公平、公正地確定涉港案件的法律適用，推動判決承認(rèn)與執(zhí)行的便利化，為港商在自貿(mào)區(qū)的投資創(chuàng)造良好的司法環(huán)境，維護自貿(mào)區(qū)的國際聲譽。

四、港籍陪審語境下的香港法的查明

在比較法上，域外法的查明與適用也是一個大難題，尤其是判例法的查明，且域外法的查明到底是一種事實還是證據(jù)也存在爭議。根據(jù)權(quán)威比較法學(xué)家Basil Markesinis和J?rg Fedtket的研究，一國法院適用域外法的確存在危險，諸如缺乏準(zhǔn)確的信息，信息是否最新，個案考量與一般適用的差異，社會經(jīng)濟和政治環(huán)境的不同，法律的安定性，法院有無足夠的時間研究域外法，對域外的法律思想缺乏深入理解等。①Basil Markesinis&J?rg Fedtket，The Judge as Comparatist，80 Tul.L.Rev.11 2005—2006.香港法的查明是正確適用香港法的前提。從某種意義上講，香港法的查明是涉港區(qū)際私法上的一個極為重要的問題。能否高效地查明香港法關(guān)系到港籍陪審制度功能的實現(xiàn)。

（一）香港法查明的現(xiàn)況

一方面，由于內(nèi)地與香港受不同的政治、宗教、歷史和文化等因素的影響，兩地的基本經(jīng)濟制度、生產(chǎn)力發(fā)展水平、人們的思想觀念等存在較大的差異，使得內(nèi)地法院多傾向于以內(nèi)地法作為處理合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法。在這種情況下，對于香港法在與境內(nèi)有關(guān)的案件中予以適用，無論從觀念上還是從制度上都可能存在不協(xié)調(diào)之處。所以，內(nèi)地法院在審理涉港案件時，雖無法律明文規(guī)定，但似乎已達成一種默契，即盡量適用內(nèi)地法解決糾紛，盡可能減少適用香港法，若遇到完全不適合適用內(nèi)地法的，則不予受理。另一方面，客觀上香港法的查明存在障礙。一般而言，香港法的查明一般通過以下方法：當(dāng)事人提供、法院依職權(quán)查明、法律專家提供。然而，大陸與香港特別行政區(qū)分屬不同的法域，不僅法律傳統(tǒng)不同，在語言文字上也存在較大的區(qū)別。香港法屬普通法系，以判例法為主，大量的英文判例給香港法的查明帶來了巨大的阻礙。就一般當(dāng)事人而言，不懂英文者占多數(shù)，要讓其運用香港法來保護自己的權(quán)益是很難實現(xiàn)的；就法官而言，目前內(nèi)地法院精通英文的法官為數(shù)較少，因此，內(nèi)地法院在需要適用香港法卻又難以清楚地了解其具體內(nèi)容之時，便轉(zhuǎn)而用內(nèi)地法代替。

在港籍陪審的語境下，南山法院審理涉港案件通常將面臨沖突法與準(zhǔn)據(jù)法的適用困境。由于香港政治地位、司法環(huán)境的特殊性，人民法院在處理涉港商事案件時所適用的法律也具有其特殊性，香港與內(nèi)地不同的法域環(huán)境又必然導(dǎo)致兩地的法律沖突大量存在。①歐陽振遠(yuǎn)：《涉外和涉港商事審判法律適用存在的問題與對策》，載《法律適用》2004年第9期。在實踐中，香港法的查明存在很大的隨意性，這嚴(yán)重阻礙了涉港案件香港法的適用。目前，正在推行港籍陪審制度的南山法院對涉港案件的法律適用問題更加值得探討和研究。

（二）香港法查明機制的建構(gòu)

我國《民事訴訟法》規(guī)定可以通過中外法律專家等五種途徑查明外國法，司法實踐中也出現(xiàn)通過香港執(zhí)業(yè)律師證明的方式查明香港法，但是由于缺乏權(quán)威的認(rèn)證機構(gòu)與認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不同法院對根據(jù)這些途徑查明的香港法內(nèi)容的認(rèn)定和采信不同，導(dǎo)致無法正確地適用香港法。這可能導(dǎo)致有些案件雖然當(dāng)事人約定適用香港法，但是因無法查明，改為適用內(nèi)地法。可以說，香港法內(nèi)容的查明對于法院能否適用以及正確適用香港法律裁決案件是至關(guān)重要的，如果當(dāng)事人和內(nèi)地法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊飨愀鄯ǖ膬?nèi)容，內(nèi)地法院只能適用內(nèi)地法解決糾紛?！斑@已經(jīng)成為我國涉港、涉外商事案件審判的一個缺陷，直接影響判決書的合理性和公正性，影響了法院的權(quán)威性，使當(dāng)事人對我國內(nèi)地法律缺乏信心。”②張磊：《外國法的查明之立法及司法問題探析》，載《法律適用》2003年第1期。因此，構(gòu)建權(quán)威、有效的香港法查明途徑，將大大增加適用香港法解決涉港案件的概率與準(zhǔn)度。

當(dāng)前，內(nèi)地尚未與香港就查明香港法達成一致的意見。蛇口自貿(mào)區(qū)可在這方面先予探索，配置熟悉涉港案件處理以及香港法適用程序的司法人員，與香港協(xié)商探索建立查明香港法的固定渠道，建立高效的香港法查明機制，妥善解決蛇口自貿(mào)區(qū)的涉港民商事糾紛，營造良好的港商投資環(huán)境及司法環(huán)境。譬如，深圳與香港可協(xié)商共同設(shè)立一個法律查明機構(gòu)，接受深圳各級法院的委托，幫助查明香港法律的內(nèi)容；也可以是征得香港的同意，由香港律政司接受深圳各級法院的委托，幫助查明香港法的內(nèi)容，以供法院參考認(rèn)定；或者是建立類似于取證的公證人制度，由香港律師作為公證人提供與案件有關(guān)的香港法律的內(nèi)容，供法律參考認(rèn)定。③肖顯鋒、向紅敏：《構(gòu)建深圳前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)優(yōu)良法治環(huán)境之立法及司法對策》，載《中外企業(yè)家》2011年第10期。值得注意的是，涉港案件如果需要適用香港法，法院在以下兩種情況下應(yīng)當(dāng)查明香港法的內(nèi)容：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇香港法，當(dāng)雙方對香港法的內(nèi)容有異議時，法院應(yīng)審查認(rèn)定香港法的內(nèi)容；二是當(dāng)事人在合同中沒有約定選擇法律，法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用香港法的，由法院依職權(quán)查明香港法。

蛇口自貿(mào)區(qū)的涉港案件的審理亦可借鑒前海地區(qū)的法律查明模式。為了營造良好的商業(yè)環(huán)境，提升城市的國際化水平，特別是為促進前海開展深港之間的合作，解決涉港案件的法律查明問題，深圳市人大常委會在其制定的《深圳經(jīng)濟特區(qū)前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)條例》（以下簡稱《前海條例》）中第52條明確規(guī)定，“鼓勵深港合作建立法律查明機制，為前海合作區(qū)商事活動提供境外法律的查明服務(wù)”，以此為使命，2014年5月21日，在深圳市司法局的支持下，全國首個境外法律查明平臺——深圳市藍?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心，在前海公開亮相，并承接了建立法律查明平臺的探索任務(wù)。藍海中心是一個政府支持、民間運營、非營利性的社會組織，核心業(yè)務(wù)是法律查明，致力打造最優(yōu)質(zhì)的跨境法律智庫平臺。2015年，藍海中心與最高人民法院設(shè)在中國政法大學(xué)的“外國法查明研究中心”以及中國法學(xué)會設(shè)在西南政法大學(xué)的“中國-東盟法律研究中心”簽訂合作協(xié)議，標(biāo)志著目前在國內(nèi)的三大法律查明機構(gòu)已結(jié)成聯(lián)盟，并且共享專家資源，互為平臺延伸。①肖璟翊：《打造跨境法律智庫平臺，為自貿(mào)區(qū)建設(shè)獻策獻力》，http：//www.bcisz. org/，下載日期：2015年8月14日。藍?，F(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心平臺的設(shè)立，為查明香港法律提供了有效途徑，且該平臺的作用并不局限于前海地區(qū)，也將為蛇口自貿(mào)區(qū)涉港案件的香港法查明提供重要的法律資源，對促進深港融合發(fā)展、借鑒香港先進的法律制度、解決蛇口自貿(mào)區(qū)涉港案件有著重要的意義。

結(jié) 語

蛇口自貿(mào)區(qū)的發(fā)展離不開先進高效的司法服務(wù)，有必要在自貿(mào)區(qū)內(nèi)逐步放開對香港法的適用。港籍陪審的生命力不僅在于其合法性與合理性，更有賴于其有效性。司法改革的有效性，從最簡單的意義上講，就是指司法改革能產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果，發(fā)揮應(yīng)有的績效，對司法自身及社會經(jīng)濟、政治和文化的發(fā)展帶來符合其內(nèi)在規(guī)律的實際效果。②沈明磊等：《司法改革的價值向度——民本視閡下司法改革進路之分析》，載《法學(xué)》2011年第3期。對于蛇口自貿(mào)區(qū)而言，港籍陪審語境下的涉港案件沖突法與準(zhǔn)據(jù)法適用的實效將在很大程度上影響自貿(mào)區(qū)的司法保障。若法律適用不當(dāng)將會制約港商、外商的投資積極性，不利于自貿(mào)區(qū)的法治與經(jīng)濟建設(shè)。為此，南山法院審理涉港案件時應(yīng)當(dāng)積極運用國際私法中的相關(guān)規(guī)定，公平、公正地確定法律適用。在自貿(mào)區(qū)涉港審判中，如何協(xié)調(diào)內(nèi)地法與香港法的關(guān)系，妥善處理相關(guān)的法律沖突問題，是一項必須長期面對的課題。

*作者系深圳市南山區(qū)人民法院副院長，廈門大學(xué)法學(xué)碩士，英國劍橋大學(xué)法學(xué)碩士，香港城市大學(xué)法學(xué)院博士研究生。