李　堯

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我國舞蹈作品著作權的保護

李堯

作者單位：中國政法大學刑事司法學院

改革開放以來，隨著《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）等一系列知識產(chǎn)權法律法規(guī)的頒行、專門知識產(chǎn)權法院的陸續(xù)設立和我國加入《保護文學藝術作品伯爾尼公約》等一系列國際多邊知識產(chǎn)權保護條約，我國法律對著作權的保護愈發(fā)嚴格細致，權利人及相關行業(yè)對著作權愈發(fā)重視。舞蹈作品作為一類重要的藝術作品，在我國長久以來人們聚焦于其美學層面價值的鑒賞與發(fā)掘，卻少有對其法律層面的價值——舞蹈作品的著作權進行專門的規(guī)范研究。在法律實踐層面，權利主體對舞蹈作品著作權的法律保護意識不強，或者說對舞蹈作品著作權概念的認識還比較模糊。另一方面，進入21世紀后，有關舞蹈作品著作權的侵權糾紛規(guī)模呈增長態(tài)勢，對我國舞蹈作品著作權保護展開思考與研究已具有緊迫的現(xiàn)實需要。如學者指出，“中國舞蹈知識產(chǎn)權保護是一個亟待解決的問題，這關乎到舞蹈能否成為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)中具有競爭力與可持續(xù)發(fā)展?jié)摿Φ乃囆g門類……中國在舞蹈知識產(chǎn)權保護方面的法律意識薄弱，維權過程存在不嚴密現(xiàn)象，這需要舞蹈界和法律界人士共同努力去完善”。①張敬舜：《北京舞蹈學院召開第一屆舞蹈知識產(chǎn)權專家沙龍》，《中國藝術報》2008年5月23日。

傳承與創(chuàng)新是一切事物生存與發(fā)展的根基。舞蹈作品乃是舞蹈藝術的載體，如果舞蹈作品缺少了傳承，那么舞蹈藝術將成為無源之水；如果舞蹈作品缺少了創(chuàng)新，那么舞蹈藝術將變成一潭死水。傳承與創(chuàng)新是舞蹈作品的一體兩面，沒有傳承作為基礎，創(chuàng)新便無從談起；沒有創(chuàng)新作為延續(xù)，傳承就會面臨消亡的危險?！霸谖幕蟾锩莻€特殊政治影響的年代，西方的芭蕾舞傳統(tǒng)劇目幾乎停演……‘八大樣板戲’應運而生，《紅色娘子軍》便是其中之一。”②矯立森：《中外芭蕾舞作品賞析》，上海音樂出版社2004年版，第97頁。如果缺少對西方傳統(tǒng)芭蕾技藝的傳承，那么就不會有《紅色娘子軍》這部成功的中國芭蕾舞劇誕生；同樣，如果缺少舞劇編導結(jié)合時代與民族元素的創(chuàng)新，在那個特殊時期，芭蕾舞劇這一藝術形式在中國就有斷代的危險。舞蹈藝術的有序傳承與繁榮創(chuàng)新，是法治背景下保護舞蹈作品著作權的可期效果。

維護和鼓勵舞蹈作品的傳承和創(chuàng)新，是保護舞蹈作品著作權的根本目的。通過確認舞蹈作品著作權的內(nèi)容與歸屬，為其有序傳承確立基點；通過對侵犯舞蹈作品著作權的行為實施制裁，為權利人提供救濟途徑，鼓勵現(xiàn)有與潛在的創(chuàng)作者繼續(xù)通過作品創(chuàng)新將舞蹈藝術發(fā)揚光大。作為具體藝術語言的舞蹈動作本身具有模糊性和不確定性，且一部完整舞蹈作品的組成部分包括音樂、布景、服飾、燈光組合等許多參變量，具有綜合性，并不像詩歌、繪畫等藝術作品那樣具備單一而確定的文字或圖形表達。舞蹈作品著作權可受侵害的范圍較大而侵權行為隱蔽性強，作品更易受抄襲侵擾。因此，需要通過對舞蹈作品著作權的全面與重點保護來呵護舞蹈領域的創(chuàng)作氛圍，使我國的舞蹈藝術持續(xù)健康發(fā)展。

一、舞蹈作品原創(chuàng)性之界定

所謂原創(chuàng)性，“最基本的涵義就是作品來源于作者，而不是抄襲他人作品的結(jié)果”。①盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期，第78頁。僅從宏觀上看，作品的原創(chuàng)性是一個比較抽象與寬泛的范疇，因此必須結(jié)合舞蹈作品的特點作具體分析。界定舞蹈作品原創(chuàng)性，對舞蹈作品著作權保護有兩方面意義。第一，通過對舞蹈作品原創(chuàng)性的正向歸納，明確其著作權的保護范圍，即只有具備原創(chuàng)性的舞蹈作品，才可能受到法律的保護，在其著作權受到侵害時，能夠產(chǎn)生法定侵權之債。第二，通過對舞蹈作品原創(chuàng)性的反向除斥，將非原創(chuàng)性的元素排除在著作權邊界之外，使處于公有領域中的要素可以被編舞和舞者充分使用，防止因越界保護而使正常舞蹈創(chuàng)作陷入“噤若寒蟬”境地，對舞蹈創(chuàng)新造成不必要的束縛與禁錮。

（一）舞蹈作品原創(chuàng)性之正向歸納

對舞蹈作品原創(chuàng)性的正向歸納，要從區(qū)分原創(chuàng)性與創(chuàng)新性入手?！拔璧缸陨淼膭?chuàng)新和法律對舞蹈著作權的保護是一對矛盾的對立體，舞蹈本身的創(chuàng)新是根本，法律的保護是外在的條件?！雹谕醭瘢骸墩撐璧竸?chuàng)新對舞蹈著作權保護的意義和作用》，《北京舞蹈學院學報》2011年第1期，第97頁。著作權的取得是事實行為，一部凝聚作者創(chuàng)新性勞動的舞蹈作品完成時，由作者自動取得著作權而受法律保護；一部抄襲之作不僅缺乏創(chuàng)新，還因侵犯他人著作權而產(chǎn)生侵權之債。那么，可以將原創(chuàng)性基本等同于創(chuàng)新性嗎？答案是否定的，因為原創(chuàng)性強調(diào)作品出自作者獨立的創(chuàng)作活動而非對已有作品之模仿或抄襲，對創(chuàng)新性并無專門的要求。

例如，安東·多林版本的《四人舞》，是一部融匯古代石版畫藝術而富有創(chuàng)新性的芭蕾舞杰作，但是，僅提取其中的Batterle、Entnechat、Fouette和Echappe等基本動作元素，③王海濤：《古典芭蕾的語言材料及其來源初探》，《北京舞蹈學院學報》2015年第5期，第35-36頁。再將其打亂順序并機械地組合成一個“舞蹈作品”，拋開藝術價值不談，這樣的“舞蹈作品”顯然創(chuàng)新性不大。然而，只要是基于作者自身的選擇與判斷進行編排，而非對《四人舞》或其他作品的模仿或抄襲，這部“舞蹈作品”和《四人舞》同樣具有原創(chuàng)性。進一步講，判斷作品原創(chuàng)性還應遵循“美學不歧視原則”，即“在判斷某部作品是否具有原創(chuàng)性的時候，避免對其藝術價值進行判斷”。④同注①，第80頁。因為盡管舞蹈理論、經(jīng)典傳世與大眾潮流可以作為評價作品藝術價值的參考，但正所謂“橫看成嶺側(cè)成峰”，每個人對作品藝術價值的評斷還是傾向于通過主觀視角，而法律作為一種確定的社會規(guī)范，難以強行將其固定，遵循“美學不歧視原則”的重要作用之一就是“確認版權保護的存在不是建立在個別法官的偏好和審美觀上”。⑤同注④。

將舞蹈作品的原創(chuàng)性與創(chuàng)新性和藝術價值作出區(qū)分，方可不至于因過分強調(diào)創(chuàng)新性和藝術價值而將大量創(chuàng)新不甚顯著、藝術價值不高，但的確凝聚了作者原創(chuàng)性勞動的舞蹈作品排斥在著作權保護大門之外。當然，從另一側(cè)面看，一部雖屬原創(chuàng)但創(chuàng)新性不足或藝術價值低落的舞蹈作品，即使取得著作權，恐怕也會因難以得到廣泛流傳而迅速湮滅在歷史潮流中。只要是出自作者的獨立創(chuàng)作而非刻意模仿或抄襲，并不需要其具備特定的創(chuàng)新性或藝術價值，一部舞蹈作品就具備了原創(chuàng)性。當然，原創(chuàng)性要求并不否認舞蹈作品之間的合理借鑒與傳承，因為“事實上，沒有作品是‘真正’原創(chuàng)性的，所有的作品都利用了已經(jīng)存在的因素?？疾煲徊孔髌肥欠窬哂性瓌?chuàng)性，關鍵是考察該作品是怎樣利用已存材料的，是全面復制，還是加入了作者自己的選擇與判斷”。①盧海君：《論作品的原創(chuàng)性》，《法制與社會發(fā)展》2010年第2期，第80頁。

（二）舞蹈作品原創(chuàng)性之反向除斥

對舞蹈作品原創(chuàng)性的反向除斥，主要是指舞蹈作品中處于公有領域的要素不具有原創(chuàng)性。公有領域是指“任何人都可依照法律規(guī)定自由使用的智慧創(chuàng)作物以及由智慧創(chuàng)作物所產(chǎn)生的社會公共利益所組成的知識域地”。②曹新明：《知識產(chǎn)權與公有領域之關系研究》，《法治研究》2013年第3期，第31頁。對于從歷史流傳至今的基本舞蹈元素和可資舞蹈創(chuàng)作借鑒的其他要素，因不具備原創(chuàng)性而不受著作權保護。例如，在“茅迪芳訴張繼鋼等侵犯著作權糾紛案”中，經(jīng)法院審理認定，爭議作品《吉祥天女》與《千手觀音》中的相似動作“順風旗”和“商羊腿”分別是京劇常用動作和我國傳統(tǒng)舞蹈動作，相似要素“千手觀音”造型來源于諸多傳統(tǒng)佛教雕塑與繪畫，這些元素都屬于公有領域，不應為個人所獨占。又如，“自1 9世紀法國芭蕾皇后瑪麗·塔麗奧妮腳穿足尖鞋開始翩翩起舞之后，足尖技術為芭蕾舞藝術增添了無限的魅力”，③高娟敏：《芭蕾足尖審美與訓練探究》，《北京舞蹈學院學報》2012年第2期，第84頁。然而，單純用足尖站立做出的基本芭蕾技術動作并不具有獨創(chuàng)性，正如一個單詞或一個漢字一般不具備原創(chuàng)性而不受著作權法保護。

需要注意的是，對作品中要素的原創(chuàng)性之否定，并不等同于對整個作品原創(chuàng)性的否定。否定舞蹈作品中屬于公有領域的要素具有原創(chuàng)性，對舞蹈作品著作權保護的實踐意義在于，僅依據(jù)“后創(chuàng)作的舞蹈作品使用了與先創(chuàng)作的舞蹈作品中相同或類似的屬于公有領域的元素”這一事實，不能認定存在侵權行為，而要從整部作品架構的維度，進一步考察其中各元素的排列、組合及運用思路、手法等是否存在相似或雷同，進而判斷是否為抄襲。處于公有領域中的舞蹈技法和各類經(jīng)過歷史洗練而流傳下來的文學、繪畫、雕塑等藝術作品，是舞蹈創(chuàng)作取用不竭的寶庫，而并不為任何人專有。它們經(jīng)過歷代藝術家的傳承、提煉與創(chuàng)造，才能使舞蹈藝術的殿堂得以持續(xù)璀璨。

二、舞蹈作品的人格性著作權保護

作品的人格性著作權，是賦予作者保護其與作品相關的非經(jīng)濟利益的一系列權利。一般認為，人格性著作權起源于大陸法系國家的法國和德國，現(xiàn)已得到了英美法系國家較為普遍的承認。我國著作權相關法律并非完全原創(chuàng)，而深受國外法律和相關國際公約的影響，因此我國人格性著作權兼具兩大法系相關理論和實踐的特點。確立人格性著作權，主要是通過對作者創(chuàng)意表達上之人格的保護，使作者“對其創(chuàng)作者地位和創(chuàng)造勞動的尊重更為明確，從而激勵其從事更多的創(chuàng)作活動”；④梁志文：《著作權人格保護的比較分析與中國經(jīng)驗》，《法治研究》2013年第3期，第42頁。并通過禁止扭曲和篡改作品來保護具有廣泛社會影響的作品之正統(tǒng)和完整性，兼顧公眾利益。具體而言，《著作權法》規(guī)定的人格性著作權主要包括署名權、發(fā)表權和保護作品完整及修改權。

人格性著作權似一部舞蹈作品之“胎記”，構成作者與作品之間永久性的聯(lián)結(jié)，它不可轉(zhuǎn)讓，原則上也無法繼承，并且是確認一部舞蹈作品作者身份的標識。如果將一部舞蹈作品的著作權比作一棵大樹，人格性著作權類似樹根，而其他財產(chǎn)性權利類似樹根生發(fā)出的樹干與枝葉。在著作權糾紛的權利歸屬認定中，往往要通過確認作者身份，即證明一方當事人享有人格性著作權，才能進一步確定其他著作權利的歸屬。著作侵權糾紛案件的舉證責任遵循“誰主張，誰舉證”之原則，法院對當事人無法提供證據(jù)證明的事實不予認定、主張不予支持；而《著作權法》第1 1條規(guī)定，“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者”。

因此，舞蹈作品的實際創(chuàng)作者需要防患于未然，及時到版權局對作品著作權進行登記確認；并強化證據(jù)維權意識，尤其注意保留能夠表明作品系自身原創(chuàng)的相關證據(jù)，如舞蹈劇本原稿、舞蹈動作手稿、排練草圖和舞蹈排練錄像等，并輔以能夠證明這些創(chuàng)作資料形成時間的材料，以便在日后可能產(chǎn)生的侵權糾紛中舉證證明自己的作者身份，進而主張對舞蹈作品享有相應的著作權利。由于對創(chuàng)作時間的證明具有特殊性，有條件的作者可以到公證處進行公證，以免在訴訟中出現(xiàn)相關證據(jù)真實性難以確認而無法被法庭采納的情況。另外，對于署名權的行使，作者有權署本名、藝名或者任意不損害公序良俗的名稱，他人無權干涉。而對于作者不署名的匿名作品，他人也不享有為其署名，哪怕是作者本名之權利。

舞蹈作品的創(chuàng)作來源廣泛，其中不乏通過改編已有故事小說、電影劇本等具有獨立著作權的文字作品而獲得新的舞蹈作品的成功范例，如古典芭蕾舞劇代表作《天鵝湖》的劇本創(chuàng)作靈感據(jù)信來源于《德國民間童話》中的故事，中國現(xiàn)代芭蕾舞劇《紅色娘子軍》改編自電影文學劇本《紅色娘子軍》。這種通過演繹已有非舞蹈作品得到的舞蹈作品屬于改編作品。在改編原作之前，改編者必須征得原作著作權人的同意，即財產(chǎn)性著作權中改編權的許可或轉(zhuǎn)讓；同時，在征得原作者同意后改編作品時，改編者負有不得歪曲、篡改作品原意的義務，即原作者享有保護作品完整權之體現(xiàn)。

對于改編作品，改編者享有新的著作權，但行使其著作權時不得侵害原作之著作權。改編作品脫胎于原作而又包含原作的精華，因此，改編者在行使自己的署名權時，必須同時體現(xiàn)原作者之署名，否則就侵犯了原作者的署名權。同理，舞蹈作品的表演者，無論是舞劇團還是自然人舞者，在介紹演出劇目時也應同時為原作者和改編者署名。對于改編作品發(fā)表權之行使，因發(fā)表權是一次性權利，作品在第一次向不特定公眾公開后其發(fā)表權即告消滅，所以對于原作已發(fā)表的改編作品，其發(fā)表并不會侵犯原作者的發(fā)表權。

三、舞蹈作品的財產(chǎn)性著作權保護

財產(chǎn)性著作權，是指著作權中作者能夠通過許可、轉(zhuǎn)讓他人使用而獲得經(jīng)濟利益的權利束?！吨鳈喾ā访魑囊?guī)定的財產(chǎn)性著作權包括復制權、發(fā)行權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、攝制權、改編權等。舞蹈作品的藝術價值主要通過舞臺表演體現(xiàn)，并通過舞譜和劇本固定，當前舞蹈作品最易受侵犯而需要重點保護的具體財產(chǎn)性著作權利主要是表演權和改編權。

表演權分為現(xiàn)場表演權和機械表演權，即公開表演作品和利用各種手段公開播送作品的權利。對于行使現(xiàn)場表演權的表演者，在公開表演舞蹈作品前，須征得著作權人的許可，并根據(jù)與著作權人的協(xié)議支付相應報酬。這里的“公開表演”還需滿足“向觀眾收取費用”或“向表演者支付報酬”兩個條件之一，否則構成對已發(fā)表作品的合理使用，可以不經(jīng)著作權人同意且不向其支付報酬?？梢姡@一合理使用制度的立法旨趣在于通過對著作權的適當限制兼顧文明積累，鼓勵表演者對作品的無償、公益?zhèn)鞑ィ龠M舞蹈藝術的繁榮。對于改編自其他作品的舞蹈作品，在表演時通常需要取得原作品和改編作品著作權人的雙重許可并支付報酬，這正是“梁信訴中央芭蕾舞團著作權侵權糾紛案”中被告應向原告支付芭蕾舞劇《紅色娘子軍》表演權許可費用的法律依據(jù)。

此案中，中央芭蕾舞劇團既是改編作品著作權人，又是表演者，但原作品的著作權人為梁信，在梁信并未放棄獲取報酬權利的情況下，對《紅色娘子軍》的表演應當向其支付費用。原、被告于1993年簽訂的協(xié)議并未表明原告已將原作的表演權完全轉(zhuǎn)讓給被告，也未表明被告向原告支付費用是對原作表演權許可費的一次性支付，在雙方商討協(xié)議內(nèi)容的信函中，被告作出“十年屆滿再續(xù)簽合同，另議酬金”的意思表示，因此，在合同訂立屆滿10年即2003年6月之后，被告應就繼續(xù)表演舞劇《紅色娘子軍》與原告重新商定表演權許可報酬事宜。對舞蹈作品機械表演權的保護亦不容忽視，只要以營業(yè)為目的公開播放舞蹈作品，例如在商場、K T V等營業(yè)性場所播放舞蹈錄像，即便播放的是合法購買的正版舞蹈演出錄像制品，也須經(jīng)著作權人許可并依約支付報酬，否則就侵犯了作者的機械表演權。

改編權即改編作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。有別于改編自電影文學劇本的芭蕾舞劇《紅色娘子軍》，這里更加強調(diào)對舞蹈作品原作改編權的保護。除了未經(jīng)著作權人許可擅自表演舞蹈作品外，目前尚有一些編導和表演者在看到他人創(chuàng)作的舞蹈作品取得了良好的藝術和市場效果后，未經(jīng)原作者許可就把原來的舞蹈作品拿來進行“借鑒改造”后表演。例如，在原生態(tài)舞蹈《云南映象》大獲成功后，其表演形式競相被其他舞團擅自模仿，①吳輝、魏小毛：《<云南映象>呼吁知識產(chǎn)權立體保護》，《中國知識產(chǎn)權報》2004年12月7日。如果這種“模仿”缺少原創(chuàng)成分，那么這種行為直接侵害了《云南映象》的表演權；如果這種“模仿”存在“再創(chuàng)作”成分，則同時侵害了原舞蹈作品的表演權和改編權。改編要求在原作的基礎上存在進一步的原創(chuàng)，形成脫胎于原作的新作品，否則就是單純的重復或抄襲。其實，不少優(yōu)秀舞蹈作品源自對已有舞蹈作品的改編，這種改編可以看做對原作的繼承與創(chuàng)新，能夠推動舞蹈藝術的進步，本身并不是壞事。但是，在改編他人舞蹈作品前，必須征得原作者許可并依約支付報酬，而不得將新作品的誕生建立在侵犯改編權的基礎之上，否則就是對法治理念的背棄，不利于舞蹈藝術的長遠發(fā)展。

四、舞蹈作品的鄰接權保護

鄰接權是賦予作品傳播者而非作者的一系列知識產(chǎn)權之統(tǒng)稱，生發(fā)于著作權而與著作權緊密聯(lián)系。對于舞蹈作品，其最主要也最易受侵犯的鄰接權是表演者權。舞蹈是身體語言的藝術，舞蹈作品最終需要通過演員的舞臺表演被觀眾欣賞。藝術評論家蘇珊·桑塔格認為，“優(yōu)秀的舞蹈家在身體力行中往往與舞蹈融為一體”，②柯英：《身體的言說：蘇珊·桑塔格論舞蹈》，《北京舞蹈學院學報》2015年第2期，第103頁。舞者的傳神表演不僅是對舞蹈作品的優(yōu)秀呈現(xiàn)，更將舞者的靈氣賦予作品，堪稱一種再創(chuàng)作。盡管這不能使表演者獲得著作權，但表演者對其表演享有權利是無疑的。在《著作權法》規(guī)定的表演者權中，舞者容易受到侵犯而需著重關注的是“許可他人錄音錄像，并獲得報酬”；“許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，并獲得報酬”及“許可他人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演，并獲得報酬”三項權利。

擅自錄制舞蹈表演內(nèi)容的行為，侵犯了表演者前述第一項權利，這正是觀眾到劇院觀看舞蹈演出時，通常會出現(xiàn)“未經(jīng)許可，禁止錄音錄像”告示的重要原因。無論錄制行為是否得到表演者許可，未經(jīng)相應許可擅自復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品則侵犯了前述第二項表演者權，即錄制與復制、發(fā)行權利分別受到保護。在信息網(wǎng)絡高度發(fā)達，網(wǎng)絡視頻資源海量增長的時代，對前述第三項表演者權的保護尤其值得重視。目前，登錄一些在線視頻網(wǎng)站，可以觀看大量經(jīng)典舞蹈劇目的演出視頻，而這些視頻多數(shù)來自網(wǎng)友上傳，并未注明來源，甚至沒有除了作品名稱之外的任何作品信息。那么，這種大量存在的通過網(wǎng)絡傳播舞蹈表演視頻的行為，是否已得到表演者的同意？由此可見我國舞蹈作品表演者權的潛在侵權規(guī)模之巨。擅自在網(wǎng)絡中傳播舞蹈表演視頻者需承擔侵權責任無疑，而對提供網(wǎng)絡傳播平臺者的歸責，我國立法參考了“避風港規(guī)則”，認為其應承擔相應的過錯責任。①陳紹玲：《避風港準入門檻在我國的不適應性分析》，《知識產(chǎn)權》2014年第12期，第3頁。由于網(wǎng)絡中的信息總量與更新量十分之巨，要求網(wǎng)絡服務提供者對用戶上傳的信息進行全面及時的審查并不現(xiàn)實，因此網(wǎng)絡服務提供者對其不知情的侵權部分不存在過錯亦不承擔責任；對其知情后沒有及時采取有效制止措施而產(chǎn)生的侵權部分，與上傳信息者承擔連帶責任。以前述三種形式使用舞蹈作品，尚需獲得著作權人許可，否則還會侵犯作者的表演權。

另外，對表演者權的保護不能單純依靠相關立法到位，更需提高舞蹈演員自身的權利意識。因此，不妨“將舞蹈著作權保護相關課程納入舞蹈專業(yè)本科教學的公共基礎課程體系中，并確保課程在教學中的受眾范圍和接受程度”。②劉潔：《舞蹈作品著作權管理模型構建初探》，《北京舞蹈學院學報》2012年第4期，第101頁。