陳 鳴

被告人閱卷權(quán)論辯
——兼評《刑事訴訟法》第37條第4款之不足與完善

陳 鳴*

閱卷權(quán)對于被告人是否能夠真正行使辯護權(quán)利具有重要意義。從比較法上看,被告人是否應(yīng)當(dāng)享有閱卷權(quán)曾經(jīng)存在較大的爭論,爭論雙方均具有可自圓其說的理論依據(jù)。2012年我國新修訂的《刑事訴訟法》第37條第4款對被告人閱卷權(quán)制度實現(xiàn)了一定程度的突破。不過,該條款所規(guī)定的并非真正意義上的被告人閱卷權(quán),而僅僅是辯護律師權(quán)利中所附帶的一項權(quán)利。為了更加充分保障被告人的合法權(quán)益,未來有必要確立以被告人為主體的閱卷權(quán),并在閱卷時點、審查、形式、范圍等方面予以明確規(guī)范,同時也應(yīng)當(dāng)減少被告人接觸卷宗所帶來的各種風(fēng)險。

被告人;閱卷權(quán);辯護權(quán)

引 言

被告人是刑事訴訟法的主體而非對象,是現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念。被告人的主體地位能否真正落實,在相當(dāng)程度上取決于其能否實質(zhì)、有效地行使辯護權(quán)利,而對案件證據(jù)訊息的知悉程度則是影響辯護效果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。通過法律賦予辯護方充分的閱卷權(quán),是保障被告人享有公平審判和控辯平等基本人權(quán)所必不可少的重要權(quán)利。長期以來,學(xué)界關(guān)注更多的是辯護人所享有的閱卷權(quán),在“李莊案”①李莊案是2009年年底發(fā)生于重慶“打黑除惡”系列案件中衍生的一起引起全國關(guān)注的律師偽證案。重慶法院認(rèn)定辯護律師李莊在給龔剛模擔(dān)任辯護人過程中,在開庭前會見被告人時把同案其他被告人的口供內(nèi)容告知了被告人,并最終以辯護人偽造證據(jù)、妨害作證罪判處李莊有期徒刑1年6個月。參見重慶市第一中級人民法院〔2010〕渝一中法刑終字第13號刑事判決書。發(fā)生后,被告人是否享有閱卷權(quán)成為社會各界激烈爭論的焦點。可喜的是,2012年修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》(下稱《刑事訴訟法》)對此予以積極的回應(yīng),該法第37條第4款規(guī)定:“辯護律師……自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)?！逼渲?“可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”的表述被一些學(xué)者理解為被告人閱卷權(quán)。①陳瑞華:《論被告人的閱卷權(quán)》,載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。然而,該條款是被告人閱卷權(quán)的“春天”嗎?為何律師享有閱卷權(quán)而被告人的閱卷權(quán)卻極少被提上臺面?被告人閱卷權(quán)制度的背后存在著什么樣的價值平衡?實務(wù)中執(zhí)行該條款需要遵循什么樣的程序規(guī)則?被告人閱卷權(quán)制度未來的發(fā)展方向是什么?本文將圍繞以上問題展開。

一、論辯:被告人閱卷權(quán)的正當(dāng)性拷問

我國臺灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為,閱卷權(quán)是被告人最為重要的辯護權(quán)利,其法理基礎(chǔ)導(dǎo)源于聽審原則之下被告的請求咨詢權(quán)。②林鈺雄:《刑事訴訟法》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第171頁。然而近年來,被告人是否有閱卷權(quán)問題卻引發(fā)我國理論和實務(wù)界的激烈爭論。贊成者認(rèn)為,閱卷權(quán)是被告人的本源權(quán)利,律師的閱卷權(quán)事實上是來源于被告人,既然律師享有閱卷權(quán),被告人當(dāng)然也享有閱卷權(quán)。③韓旭:《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權(quán)研究》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期;錢列陽、張志勇:《被告人的閱卷權(quán)不容忽視》,載《中國律師》2009年第9期;徐波:《刑事訴訟是否應(yīng)賦予犯罪嫌疑人、被告人閱卷權(quán)?》,http://www.chinacourt.org/article/detail/ 2014/02/id/1211032.shtml,下載日期:2014年5月20日。反對者認(rèn)為,辯護律師的辯護權(quán)來源于被告人的權(quán)利并不必然推導(dǎo)出被告人本身具有閱卷權(quán),賦予被告人閱卷權(quán)將極大影響訴訟活動的順利進(jìn)行。④石獻(xiàn)智:《律師能否將復(fù)制的案卷提供給犯罪嫌疑人》,載《檢察日報》2008年8月6日第003版;喬順樂:《由法律界對李莊案的點評論刑辯權(quán)存在的認(rèn)識性問題》,載《公安研究》2010年第4期。而有折中者認(rèn)為,被告人應(yīng)享有閱卷權(quán),但同樣應(yīng)對其閱卷權(quán)予以限制。⑤楊波:《被追訴人閱卷權(quán)探究——以閱卷權(quán)權(quán)屬為基點的展開》,載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期;劉作凌、劉學(xué)敏:《論被追訴人本人的閱卷權(quán)》,載《法學(xué)論壇》2012年第5期。事實上,歐美國家同樣經(jīng)歷過對該主題的大討論,而最終討論的結(jié)果對我國明確被告人閱卷權(quán)制度的正當(dāng)性問題有重要意義。經(jīng)過對相關(guān)文獻(xiàn)的梳理,本文將國內(nèi)外對被告人閱卷權(quán)辯論正反兩方的意見概括為五對相對應(yīng)的概念,以此窺探這場論辯雙方的主要焦點。

(一)證據(jù)安全與武器平等

反對被告人享有閱卷權(quán)的顯著理由就是如果允許被告人獲得接觸卷宗的機會,那么作為案件利益攸關(guān)者,被告人極有可能篡改或毀滅證據(jù),導(dǎo)致原始卷宗完整性受損,由此影響案件的辦理。而贊成者對此的反駁是,知悉證據(jù)材料的權(quán)利是被告人獲得訴訟武器平等的關(guān)鍵,如果被告人無法獲得案件資訊,那就可能在強大的國家公訴機器面前喪失防御能力,尤其是在沒有辯護人的場合之下。而至于卷宗的安全問題,完全可以通過現(xiàn)代影印復(fù)制技術(shù)予以避免。①吳紀(jì)奎:《被追訴人閱卷權(quán)研究》,載《中國刑事法雜志》2010年第8期。

(二)妨礙司法與資訊及時

反對者認(rèn)為,被告人享有閱卷權(quán)在偵查階段可能影響偵查活動的進(jìn)行,比如提前獲知偵查機關(guān)可能采取的強制措施而搶先逃匿或毀滅證據(jù),危及偵查目的的實現(xiàn),而在審查起訴或?qū)徟须A段可能濫用通過閱卷獲知的信息進(jìn)行翻供或者變相串供,作有利于自己的無罪或罪輕辯護。贊成者認(rèn)為被告人享有閱卷權(quán)是其迅速及時獲得被指控咨詢的重要手段,對于偵查活動結(jié)束之前閱卷可能影響偵查活動的,可在一定程度上予以限制,而對于審查起訴之后被告人可能因此翻供的擔(dān)憂,贊成者認(rèn)為翻供本身是趨利避害的本性,不應(yīng)以此作為否定被告人閱卷權(quán)的理由。

(三)信賴差異與有效辯護

反對者還認(rèn)為,需要將辯方的閱卷權(quán)主體予以分離,法律只需要賦予律師閱卷權(quán)即可保障辯方的武器平等而無須規(guī)定被告人的閱卷權(quán)。與被告人相比,辯護律師更值得信賴,也更具備專業(yè)能力來掌握案件的咨詢以明確辯護對策。然而贊成者主張,被告人作為案件的親身經(jīng)歷者,比辯護律師更能夠迅速“過濾”案件信息,尤其是在經(jīng)濟犯罪案件有大量卷宗材料需要檢閱的場合,不允許被告人閱卷會影響辯護的有效性。②林鈺雄:《刑事被告本人之閱卷權(quán)》,載《政大法學(xué)評論》第110期。

(四)隱私保護與資訊充分

反對被告人享有閱卷權(quán)的又一個重要理由是被告人由此掌握證人、鑒定人等案件訴訟參加人的信息或者商業(yè)秘密等應(yīng)受保護的資訊,從而可能對第三人的權(quán)益造成損害。為此贊成者認(rèn)為并非每個案件都有證人證言等需要保護的資訊,而對于隱私保護的問題則可以通過隱去手段予以處理。武斷地認(rèn)為被告人閱卷權(quán)這一基本訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)讓位于第三人的利益保護是欠妥的。③吳紀(jì)奎:《被追訴人閱卷權(quán)研究》,載《中國刑事法雜志》2010年第8期。當(dāng)然折中論者認(rèn)為對于可能危及第三人利益的證據(jù),則確有必要對被告人閱卷權(quán)予以限制。

(五)權(quán)利濫用與訴訟效率

反對者還認(rèn)為,如果被告人享有閱卷權(quán),那么在復(fù)雜龐大或共犯眾多的情況下,可能造成訴訟程序遲延,且如果被告人濫用閱卷權(quán)的話,也可能通過不斷請求閱卷的情況來拖延訴訟。對此贊成者卻認(rèn)為,讓被告人享有閱卷權(quán)將有助于明白自己的處境,有利于促使其積極認(rèn)罪,也有利于其有針對性地進(jìn)行辯護,反而能夠提高訴訟效率。至于影響訴訟進(jìn)程的問題,如果通過犧牲被告人重要訴訟權(quán)利的方式來解決,明顯得不償失。

從上述針鋒相對的內(nèi)容可以看出,被告人閱卷權(quán)問題牽涉各方利益,包括偵查機關(guān)的偵查、公訴機關(guān)的追訴、被告人權(quán)益的保護、證人及其家屬的安全以及訴訟資源的配置等,牽一發(fā)而動全身,制度設(shè)計不當(dāng)可能引發(fā)各方利益的激烈沖突。在經(jīng)歷論爭之后,美國、歐盟各國等諸多西方國家均在立法或司法實務(wù)中認(rèn)可被告人所享有的閱卷權(quán)或證據(jù)開示制度。而這樣一種選擇,是基于什么樣的法律價值考慮?

二、證成:被告人閱卷權(quán)的法理基礎(chǔ)

英國學(xué)者認(rèn)為,“必須將指控犯罪的證據(jù)告知被告人以便其答辯,這個要求歷來被視為自然正義的中心原則”①麥高偉、[英]杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》,姚永吉等譯,法律出版社2003年版,第192頁。。誠然,面對刑事訴訟構(gòu)造中不同利益主體的糾葛,被告人閱卷權(quán)得以成為現(xiàn)代法治發(fā)達(dá)國家刑事訴訟中被告人所享有的重要程序權(quán)利,其必然具有深層次的法理基礎(chǔ)。

(一)武器平等原則

武器平等理論又稱為控辯平衡理論,其要求立法應(yīng)賦予控辯雙方平等的訴訟權(quán)利和攻防手段。②謝佑平、萬毅:《刑事訴訟法原則:程序正義的基石》,法律出版社2002年版,第223頁。與公訴機關(guān)具有強大的國家公權(quán)力后盾相比,被告人無論在證據(jù)搜集能力還是在訴訟防御技巧方面都處于劣勢,因此刑事訴訟法需要在權(quán)利義務(wù)方面作出調(diào)整以彌補其中的差距。從掌握案件資訊方面來看,一方面法律需要強化國家機關(guān)的告知義務(wù),如及時迅速地告知被告人涉嫌犯罪的罪名和事實;另一方面需要賦予被追訴人及其辯護人的閱卷權(quán),這是落實武器平等原則的必然要求。

(二)雙重角色理論

有學(xué)者認(rèn)為,被告人在刑事訴訟中同時扮演有罪供述證據(jù)提供者的角色和辯護者的角色。③陳瑞華:《論被告人的閱卷權(quán)》,載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。在被告人閱卷權(quán)的爭論中,反對者更重視的是被告人的有罪供述證據(jù)提供者的角色,希望被告人持續(xù)提供穩(wěn)定的有罪供述。如果因為閱卷而導(dǎo)致翻供或作出虛假供述,則不符合控方的利益。而贊成者更強調(diào)被告人辯護者的角色,因而擁有閱卷權(quán)是其行使辯護權(quán)的前提條件。聯(lián)合國《公民權(quán)利與社會權(quán)利公約》明確了不得禁止強迫自證其罪的原則,因而過分強調(diào)被告人有罪供述的證據(jù)提供者的角色而否定其閱卷權(quán)的正當(dāng)性,則將陷入有罪推定的陷阱。因此,法律應(yīng)當(dāng)從被告人作為辯護者的角度出發(fā)來賦予被告人閱卷的權(quán)利。

(三)有效辯護原則

有效辯護原則是指旨在于在刑事訴訟中充分保障辯護權(quán)行使,注重辯護的實質(zhì)性以最大限度地保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。而正如被告人閱卷權(quán)制度的贊成者所認(rèn)為的,在閱卷問題上,被告人閱卷的效果與律師閱卷的效果具有不同的意義。從事實發(fā)現(xiàn)的角度看,被告人是案件事實的親歷者,比起辯護律師而言,更容易尋找出案件證據(jù)中對自己有利的線索。如果被告人本人無法在庭審之前獲悉指控的證據(jù)情況,在法庭上就難以實現(xiàn)有效的辯護,尤其是在沒有辯護人的場合。

正因為被告人閱卷權(quán)具有如此重要的法理基礎(chǔ),《歐洲人權(quán)公約》第6.3條(a)款規(guī)定,每個被指控犯罪的人都有權(quán)“以他所能理解的語言及時地、詳盡地被告知指控他的性質(zhì)和根據(jù)”。(b)款規(guī)定進(jìn)一步賦予被告人“有充分時間和便利準(zhǔn)備辯護”的權(quán)利。在現(xiàn)代法治社會,閱卷權(quán)理應(yīng)成為刑事訴訟中被告人的重要訴訟權(quán)利,也是法律保障人權(quán)的必然體現(xiàn)。然而,在很長一段時間里,該項權(quán)利被我國理論和實務(wù)界嚴(yán)重忽視,直至“李莊案”的發(fā)生。隨后,2012年《刑事訴訟法》的修改在第37條第4款中予以積極回應(yīng),辯護律師可以“自案件移送審查起訴之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”。那么該條款的意義何在是不是真實的被告人閱卷權(quán)?

三、釋評:刑事訴訟法第37條第4款的突破與遺憾

(一)刑事訴訟法第37條第4款的歷史性突破

我國《刑事訴訟法》第37條第4款的規(guī)定,在一定程度上實現(xiàn)了閱卷權(quán)制度的突破,主要表現(xiàn)在以下三個方面:

第一,樹立了被告人有權(quán)閱卷的基本理念。該條款的規(guī)定首次肯定了被告人接觸證據(jù)材料的權(quán)利,雖然僅僅是一種“粗線條”的表述,但在立法層面為閱卷權(quán)主體的爭論畫上句號,徹底否定了被告人不能接觸卷宗,閱卷權(quán)僅屬于辯護人的觀點,因此可以說是一次理念性的突破。

第二,為被告人獲得閱卷權(quán)提供可能性。雖然刑事訴訟法的其他條文對被追訴人知悉案件證據(jù)材料的權(quán)利予以規(guī)定,如將訊問筆錄交由犯罪嫌疑人核對,將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人等,但這些屬于國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的主動告知義務(wù),不能取代被告人全面查閱卷宗的權(quán)利。該條款使得被告人有機會在辯護律師的協(xié)助下全面查閱證據(jù)材料。

第三,有助于被告人行使充分的準(zhǔn)備辯護權(quán)。該條款將律師向被追訴人“核實有關(guān)證據(jù)”的時間定格于“案件移送審查起訴之日起”,從時間上看,該時間節(jié)點距離法庭審理有較充分的期間,有助于被告人在“核實有關(guān)證據(jù)”的過程中充分準(zhǔn)備辯護。

可見,該條款的確立無論是在理念層面還是在操作層面,對被告人有效行使辯護權(quán)利均具有重要意義。不過,在肯定該立法成就之余,我們?nèi)孕柚?jǐn)慎判斷,該條款規(guī)定的真的是被告人的閱卷權(quán)嗎?

(二)對《刑事訴訟法》第37條第4款的三個追問

種種跡象表明,《刑事訴訟法》第37條第4款的規(guī)定與學(xué)理上和比較法上的被告人閱卷權(quán)存在較大差異,因而需要深入追問和研判。

第一個問題,是閱卷權(quán)嗎?

《刑事訴訟法》第37條共分五款,其主要內(nèi)容規(guī)定的是辯護人同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的權(quán)利,而第38條則規(guī)定了辯護律師和其他辯護人的查閱、摘抄、復(fù)制案件卷宗材料的權(quán)利,即辯護人的閱卷權(quán)。將被告人的閱卷權(quán)規(guī)定于律師會見、通信權(quán)條文當(dāng)中,似乎并不符合常規(guī)立法技術(shù)所體現(xiàn)的條文邏輯關(guān)系。一個合乎邏輯的解釋是,該條款規(guī)定的是律師的會見權(quán),具體而言是律師與被告人之間進(jìn)行資訊溝通的權(quán)利,只不過在律師行使該權(quán)利的同時,客觀上實現(xiàn)了被告人的閱卷權(quán)。如此,我們可以認(rèn)為,即使該條款被學(xué)界認(rèn)為是被告人的閱卷權(quán),也是律師在行使會見權(quán)是被告人得以附帶實現(xiàn)的權(quán)利,是一種依附性的權(quán)利。

第二個問題,是被告人的閱卷權(quán)嗎?

在立法機關(guān)編寫的條文說明文獻(xiàn)中對第37條第4款的立法目的解釋為:“為了更好地準(zhǔn)備辯護,包括向人民檢察院提出辯護意見和在法庭上行使辯護職能,進(jìn)行質(zhì)證等,辯護律師均需要對其查閱、摘抄、復(fù)制的有關(guān)證據(jù)材料及自行調(diào)查手機的有關(guān)證據(jù)材料向犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行核實,以確定證據(jù)材料的可靠性?！雹偃珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會刑法室編:《<關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定>條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學(xué)出版社2012年版,第24頁?？梢娫诹⒎C關(guān)眼中,該條款的確立更多是出于從有利于辯護律師辯護的角度考慮而設(shè)計,而非從被告人自身確需掌握案件資訊以準(zhǔn)備辯護的角度考慮。被告人接觸證據(jù)材料的機會取決于辯護律師的選擇,既然辯護律師“可以”向被追訴人核實有關(guān)證據(jù),那他當(dāng)然也“可以不”這么做。對此可能產(chǎn)生的兩個問題是:其一,如果辯護律師怠于行使其核實證據(jù)的權(quán)利,被告人的所謂閱卷權(quán)就此喪失。其二,如果辯護律師在閱卷的過程中因個人因素沒有全面地掌握證據(jù)材料,或者有些證據(jù)律師認(rèn)為不需要核實的時候便不提供給被告人核實,那么被告人的閱卷權(quán)必然也會打下折扣。因此,如果說該條款被理解為被告人的閱卷權(quán),那么這種權(quán)利并非被告人主動行使即可實現(xiàn)的權(quán)利,是一種被動式的權(quán)利。

第三個問題,是所有被告人的閱卷權(quán)嗎?

與第38條較為全面地規(guī)定辯護律師與其他辯護人的閱卷權(quán)相比,第37條第4款中“向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”主體僅僅是“辯護律師”。問題隨之而來,聘請了辯護律師的被告人有機會核實證據(jù),那么聘請其他辯護人或者沒有聘請辯護人的被告人將就此喪失了接觸證據(jù)材料的機會,這顯然不是一個公平的結(jié)論。從我國的刑事司法實踐來看,在刑事辯護率持續(xù)地位徘徊的大背景下,更多被告人是在沒有辯護人的情況下完成刑事訴訟程序,如果閱卷權(quán)的主體沒有涵蓋所有的被告人,那該項制度依然擺脫不了被告人閱卷權(quán)主體否定說的窠臼。由此,該條款即使被認(rèn)為是被告人的閱卷權(quán),也是一種非完整的權(quán)利。

經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn),《刑事訴訟法》第37條第4款確立的并非真正意義上的被告人閱卷權(quán)。即使被告人由此在客觀上獲取了接觸卷宗的權(quán)利,這項權(quán)利也是存在各種缺陷的法律權(quán)利。當(dāng)然即便如此,該條款依然是被告人對案件證據(jù)材料知悉權(quán)上的一個突破,為以下論述便利,下文權(quán)且繼續(xù)將該條款的規(guī)定稱為“被告人閱卷權(quán)”。對于這樣一個全新而籠統(tǒng)的規(guī)定,我們的首要任務(wù)是細(xì)化執(zhí)行該條款的程序規(guī)則以更具備可操作性,并期待其更加接近被告人閱卷權(quán)的制度目標(biāo)。

四、比較:被告人閱卷權(quán)程序規(guī)則的建構(gòu)

對于《刑事訴訟法》第37條第4款關(guān)于辯護律師“可以向犯罪嫌疑人、被告人核實相關(guān)證據(jù)”規(guī)定的理解,司法界和律師界依然存在爭議。律師界人士認(rèn)為,該條款的規(guī)定并未對律師的權(quán)利進(jìn)行限制,因而意味著辯護律師可以攜帶全部案卷材料進(jìn)入羈押場所向被追訴人核實證據(jù)①田文昌、陳瑞華主編:《<中華人民共和國刑事訴訟法>再修改律師建議稿與論證》(增補版),法律出版社2012年版,第193頁。。而司法界人士則認(rèn)為,“有關(guān)證據(jù)”只能是那些存在爭議的證據(jù)材料,而非全部卷宗材料。②陳瑞華:《論被告人的閱卷權(quán)》,載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。甚至有人認(rèn)為,該規(guī)定并未明示律師有權(quán)向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料,法無明文,則不享有,從根本上否定被告人閱卷權(quán)的存在。③萬毅:《“曲意釋法”現(xiàn)象批判——以刑事辯護制度為中心的分析》,載《政法論壇》2013年第3期。產(chǎn)生這樣的分歧原因在于《刑事訴訟法》頒布后,無論是最高人民法院出臺的刑事訴訟法解釋,抑或是兩高一部的關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定,均未提及該條款的操作性規(guī)則。在國外,被告人閱卷權(quán)的相關(guān)規(guī)則經(jīng)過一段很長時間理論爭論和實踐檢驗,已較為成熟。若有效借鑒,將為解決被告人閱卷權(quán)規(guī)則爭議提供有益幫助。

(一)閱卷時點

在啟動的時間節(jié)點上,辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)的時間是“自審查起訴之日起”,可見,在公訴機關(guān)審查起訴階段以及其后的審判階段,被告人均有機會接觸到證據(jù)材料。之所以將時間節(jié)點限定于偵查終結(jié)之后,主要原因是在偵查終結(jié)之后,案件的主要證據(jù)材料已基本完整、固定,擔(dān)心被告人妨害偵查工作的顧慮已經(jīng)基本消失。不過對于共同犯罪案件中存在共犯在逃的案件,基于對其他共犯偵查活動順利進(jìn)行的考慮,即使案件進(jìn)入審查起訴階段,也可根據(jù)具體情況予以限制。

在審查起訴階段之后,同樣是賦予被告人接觸證據(jù)材料的權(quán)利,在審查起訴階段和在審判階段所存在的風(fēng)險又是不同的。在審查起訴階段,審查起訴工作是對偵查機關(guān)確認(rèn)的犯罪事實和證據(jù)進(jìn)行全面審查核實并作出是否提起公訴決定的訴訟活動,公訴機關(guān)和偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人追訴的工作目標(biāo)是一致的,在此階段案件的事實和證據(jù)可能尚未最后確定,案件還有可能存在反復(fù)。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)案件退回補充偵查的情況,因此被告人對卷宗安全、妨礙偵查或第三人保護的風(fēng)險尚未完全消失。但在審判階段,法院作為中立的裁判機關(guān),案件證據(jù)材料從理論上說已經(jīng)被徹底固定,被告人接觸證據(jù)材料將不會對案件的審理產(chǎn)生實質(zhì)性的風(fēng)險。故而至今,我國臺灣地區(qū)依然限制被告人僅在審判階段方具有閱卷權(quán)。

不過,從世界范圍來看,大多數(shù)國家卻將被告人閱卷的時間節(jié)點延伸至偵查階段,如美國、德國、法國等,當(dāng)然為了保障偵查活動順利進(jìn)行,被告人在偵查階段的閱卷內(nèi)容被施加了更多的限制。而我國律師界在解讀第37條第4款時也認(rèn)為,如果辯護人依據(jù)《刑事訴訟法》第40條在偵查階段收集到犯罪嫌疑人無罪的證據(jù),也可以向犯罪嫌疑人核實。因此,被追訴人接觸證據(jù)材料的時間事實上并不限于審查起訴階段之后。①孫瑞璽:《刑事辯護新規(guī)則的理解與適用》,載《中國律師》2013年第5期。

(二)閱卷審查

在權(quán)利的啟動方面,雖然第37條第4款明確了權(quán)利啟動的主體是“辯護律師”,但是否意味著司法機關(guān)可以對此撒手不管而任由辯護律師自由決定?？紤]到向被追訴人展示的卷宗可能涉及保密、第三人保護等問題,因而需要公訴機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)對閱卷內(nèi)容予以審查把關(guān)。應(yīng)當(dāng)明確辯護律師需要向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)的,應(yīng)告知司法機關(guān)證據(jù)的種類和內(nèi)容,司法機關(guān)認(rèn)為不宜對犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù),可以自行或要求辯護律師采取證據(jù)切割、節(jié)錄、涂改、涂黑等方式對證據(jù)作出處理。

(三)閱卷形式

第37條第4款的實現(xiàn)形式即辯護律師“向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”的具體形式,其中包含兩方面的內(nèi)容:一是“有關(guān)證據(jù)”的載體形式。二是辯護律師核實證據(jù)的具體方式。

其一,“有關(guān)證據(jù)”的載體形式可以分為原始形式和復(fù)本形式。在明確規(guī)定被告人享有閱卷權(quán)的國家,基于卷宗安全的考慮,一般都規(guī)定禁止讓被追訴人直接接觸原始案卷。在我國《刑事訴訟法》第37條第4款規(guī)定的條件下,因律師所掌握的卷宗均是由司法機關(guān)復(fù)制而來,其向被告人傳遞訊息的證據(jù)材料不可能是原始卷宗,因而卷宗安全的顧慮可以消除。歐洲人權(quán)委員會認(rèn)為,“影本是該當(dāng)?shù)?其著重點是在實質(zhì)內(nèi)容而非外在的形式;原則上提供影本還是可以滿足公約的要求,但是在例外的情形,例如該程序爭點涉及偽造或是變造,則原件的真?zhèn)尉统闪斯シ乐攸c,為了使被告有可能行使防御權(quán),有必要將原件揭露”①張之萍:《刑事被告的閱卷權(quán)》,臺灣大學(xué)碩士論文,2007年。?？梢?對被告人出示的證據(jù)以復(fù)本為主并無大礙。

其二,辯護律師向被追訴人核實有關(guān)證據(jù)的具體方式一般可以分為閱讀模式和宣讀模式。閱讀模式是讓犯罪嫌疑人、被告人就需要核實的部分自行閱讀。犯罪嫌疑人、被告人通過閱讀模式核實證據(jù)的,其好處在于可以較為直觀和高效地達(dá)到目的,但弊端在于被告人在閱讀時是否涉及其他無須核實的部分,甚至涉及證人隱私、國家機密等可能損害第三人利益的信息則可能存在一定的風(fēng)險。宣讀模式是辯護律師宣讀證據(jù)的相關(guān)內(nèi)容,向犯罪嫌疑人、被告人核實。該模式對第三人利益的保護較為周全,但在證據(jù)材料系照片、視頻、影像資料的情況下則無法操作。在實踐中,辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)的,宜以宣讀模式為主,并在必要的時候輔之以閱讀模式。

(四)閱卷范圍

與其他權(quán)利相同,被告人的閱卷權(quán)并非毫無限制的絕對權(quán)利,事實上,對閱卷范圍的明確和限制可以說是被告人閱卷制度存在的必然要求,也是刑事辯護制度在人權(quán)和秩序兩方面利益平衡的具體表現(xiàn)。

第一,閱卷范圍的總體設(shè)定。其中包括總體范圍和具體種類的規(guī)定。首先,在總體范圍方面,第37條第4款表述的是辯護律師所掌握的“相關(guān)證據(jù)”。從2012年刑事訴訟法的修正來看,律師閱卷權(quán)的最大變化就是將閱卷權(quán)的范圍由的“本案所指控的犯罪事實的材料”擴大到“本案的案件材料”。這無疑是重要的改變,畢竟案件材料不僅包括指控犯罪事實的材料,也包括無罪、罪輕以及程序性案件材料。相應(yīng)的,第37條第4款所規(guī)定的“相關(guān)證據(jù)”,按照常理而言也應(yīng)符合律師閱卷的范圍。其次,在具體種類方面,不同種類的證據(jù)在向被追訴人出示時所帶來的風(fēng)險是不一樣的。例如,物證、書證、鑒定意見書、勘驗、檢驗筆錄等證據(jù),其穩(wěn)定性較強,受外部影響的可能性較小,風(fēng)險也較小。而證人證言、同案犯供述、被害人陳述等言詞證據(jù)因可能涉及安全因素,在向被告人出示時需要予以審查把關(guān)。

第二,基于危及偵查的閱卷范圍限制。第37條第4款雖然已經(jīng)將被追訴人接觸卷宗的時間節(jié)點限定在“移送審查起訴之日起”,但如前所述,這并不意味著偵查活動已經(jīng)完全終結(jié),依然存在退回補充偵查的情形,因而應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的條款予以防范。

第三,基于第三人保護的閱卷范圍限制。對于證人、鑒定人、被害人等案件訴訟參與人的安全保護是閱卷權(quán)制度在利益平衡方面需要考慮的最重要內(nèi)容。無論是英美國家的證據(jù)開示制度,還是德、法、意等歐洲國家以及日本、我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法中的閱卷權(quán)制度,都規(guī)定了對證人、鑒定人、被害人等案件訴訟參與人的特別保護條款。

(五)被告人閱卷權(quán)程序規(guī)則(草案)

綜合以上論述,可將第37條第4款辯護律師向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)的程序規(guī)則設(shè)計如下:

第一條 辯護律師依據(jù)《刑事訴訟法》第三十七條第四款規(guī)定向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)的,應(yīng)當(dāng)告知司法機關(guān)擬出示證據(jù)的內(nèi)容。

第二條 司法機關(guān)認(rèn)為有關(guān)證據(jù)具有以下情形的,可以自行處理或要求辯護律師對證據(jù)加以處理后方可向犯罪嫌疑人、被告人出示:

(1)證據(jù)中含有證人、鑒定人、被害人等案件重要關(guān)系人的個人信息,可能對上述人員的人身安全造成危險的;

(2)證據(jù)中含有同案在逃犯的信息,可能妨礙其他案件偵查工作順利進(jìn)行的;

(3)證據(jù)中含有國家機密、商業(yè)秘密或應(yīng)受法律保護的其他秘密的;

(4)在犯罪嫌疑人、被告人知悉后可能產(chǎn)生風(fēng)險的其他情形。

第三條 辯護律師回見犯罪嫌疑人、被告人時,可通過宣讀證據(jù)內(nèi)容的方式核實有關(guān)證據(jù)。對于確需犯罪嫌疑人、被告人自行確認(rèn)的,也可交由犯罪嫌疑人、被告人閱讀或觀看。

五、展望:被告人閱卷權(quán)制度的完善

從各國刑事訴訟法關(guān)于被告人閱卷權(quán)制度的發(fā)展歷程來看,均經(jīng)歷了由否定到逐漸放開的過程。我國《刑事訴訟法》第37條第4款的規(guī)定,可以說為我國建立被告人閱卷權(quán)制度“撕開一道裂縫”,隨著人權(quán)保障理念在刑事訴訟法中的不斷深化以及辯護制度的不斷完善,被告人閱卷權(quán)制度在我國必然具有廣闊的發(fā)展空間。具體而言,可以從以下幾方面予以完善:

(1)立法技術(shù)上,建立以被告人為主體的閱卷權(quán)條款。如前所述,我國《刑事訴訟法》第37條第4款所規(guī)定的并非真正意義上的被告人閱卷權(quán),因而在未來的修法過程中,需要明確以被告人為權(quán)利主體的閱卷權(quán),而非依附于律師會見權(quán)方可實現(xiàn)的權(quán)利。

(2)主體范圍上,明確所有被告人均為閱卷權(quán)主體。第37條第4款將接觸卷宗的權(quán)利主體限制于有辯護律師的被告人,可能引起不公平保護之嫌,因而只有將權(quán)利主體擴展至所有的被告人,方能真正實現(xiàn)閱卷權(quán)的平等化。

(3)閱卷時間上,將閱卷時間節(jié)點延至偵查階段。雖然依據(jù)法律即使是辯護律師也無法在偵查階段行使閱卷權(quán),但從世界范圍來看,被告人從偵查階段開始即有條件享有閱卷權(quán)是主流趨勢,也應(yīng)當(dāng)成為我國閱卷權(quán)制度應(yīng)當(dāng)努力的方向之一。

(4)救濟機制上,應(yīng)設(shè)置權(quán)利救濟的程序性裁判規(guī)則。沒有救濟的權(quán)利是一紙空文。要實現(xiàn)被告人的閱卷權(quán),需要賦予其相應(yīng)的救濟手段,且救濟應(yīng)當(dāng)建立在訴訟機制的基礎(chǔ)上。在審查起訴階段,犯罪嫌疑人的閱卷權(quán)利未被合理保護的,法官可以舉行專門的聽證程序進(jìn)行程序性裁判。在審判階段,應(yīng)當(dāng)由負(fù)責(zé)該案的法官就該程序性權(quán)利進(jìn)行裁決。此外,對于未依法向犯罪嫌疑人、被告人出示的證據(jù),法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定相應(yīng)的程序性制裁后果,如不得在庭審時出示,在證據(jù)認(rèn)定上予以排除等。

事實上,以上理想中的被告人閱卷權(quán)制度的建立依然需要一定的制度配套相適應(yīng)方能實現(xiàn)其健康有效運轉(zhuǎn)。其一便是辯護律師職業(yè)倫理的提升。正如我國臺灣學(xué)者在研究德國被告人閱卷權(quán)制度之后發(fā)現(xiàn),該國被告人閱卷權(quán)制度的最大障礙竟然來自律師團體,因為擔(dān)心被告人閱卷權(quán)的實現(xiàn)將不再需要辯護律師,由此減少辯護律師的業(yè)務(wù)案源。①林鈺雄:《刑事被告本人之閱卷權(quán)》,載《政大法學(xué)評論》第110期。同時,辯護律師是否能夠恪守職業(yè)操守,也直接決定被告人閱卷權(quán)會否被濫用,最典型的案例即是“李莊案”。其二是證人保護制度的不斷建立和完善。抵制被告人閱卷權(quán)制度的重要觀點就是擔(dān)心被告人可能危及證人的安全。在我國證人保護仍不完善的情況下,倉促賦予被追訴人本人閱卷權(quán)確實令人擔(dān)憂,甚至可能會影響證人配合偵查機關(guān)作證的意愿而減損控方的舉證能力。其三是“庭審中心主義”理念的真正確立和實踐。本文認(rèn)為,擔(dān)憂被告人閱卷權(quán)的思想根源是“卷宗中心主義”作祟,其過分強調(diào)“卷宗至上”的觀念,而忽視甚至否定庭審時雙方在信息平等下的充分對抗才更有助于發(fā)現(xiàn)案件的真實,最終使庭審淪為“盲人之間爾虞我詐的游戲”①[美]韋恩·R.拉費弗等:《刑事訴訟法》,卞建林、沙麗金譯,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第990頁。。讓被告人充分地知悉證據(jù)并準(zhǔn)備辯護,是實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的重要條件,也是刑事訴訟中真正重視被告人主體性作用發(fā)揮的有效途徑。

結(jié) 語

2012年刑事訴訟法的修訂,使得犯罪嫌疑人、被告人的程序主體地位得以大幅提升。不過,與歐美等國的刑事訴訟法相比,我國法律依然需要對被告人合法權(quán)益的保證賦予更多的司法資源。被告人閱卷權(quán)制度對于被告人了解案情信息,實現(xiàn)有效辯護意義重大。當(dāng)然,如何實現(xiàn)被告人閱卷權(quán),同時有效地減少被告人接觸卷宗所帶來的風(fēng)險,從長遠(yuǎn)來看需要一系列配套制度的完善。路漫漫其修遠(yuǎn)兮,但以《刑事訴訟法》第37條第4款為起點,我國被告人閱卷權(quán)制度的大幕已經(jīng)開啟。

*作者系西南政法大學(xué)博士研究生,廈門市中級人民法院審判員。