徐 晨

論偽銀行卡索賠訴訟中要件事實(shí)的證明

徐 晨*

偽銀行卡索賠訴訟中存在兩個交互影響的證明困境:要件事實(shí)的證明責(zé)任分配及以證明方法。以修正的規(guī)范說為證明責(zé)任分配之基本原理,確定偽銀行卡索賠訴訟之性質(zhì)為違約賠償糾紛,持卡人應(yīng)就其違約賠償請求權(quán)成立的要件事實(shí)(包括存在偽卡交易的事實(shí))承擔(dān)證明責(zé)任,而銀行應(yīng)就其抗辯成立的要件事實(shí)(包括持卡人未盡到妥善保管密碼或銀行卡義務(wù)之事實(shí))承擔(dān)證明責(zé)任。對特定要件事實(shí)存在的證明困難,應(yīng)通過證明責(zé)任減輕制度來克服或者緩解,如證明妨礙制度、間接證明等。

偽銀行卡;證明責(zé)任;修正的規(guī)范說;證明責(zé)任減輕

一、問題的提出

偽銀行卡索賠訴訟是指持卡人以第三人持偽造的銀行卡進(jìn)行取款、POS機(jī)消費(fèi)等方式造成其銀行卡賬戶下財(cái)產(chǎn)權(quán)利損失為由,起訴發(fā)卡行要求賠償損失的訴訟。基于現(xiàn)有技術(shù),偽造的銀行卡未能被交易終端識別是該類型糾紛產(chǎn)生的前提,在需要密碼交易的情況下,真實(shí)密碼被第三人獲悉也是判斷民事責(zé)任承擔(dān)的重要因素,因此該類型化訴訟中,偽卡交易事實(shí)是否存在,以及交易密碼如何被第三人得知即是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn),亦是訴訟證明的重點(diǎn)。

(一)司法實(shí)踐的梳理

1.證明責(zé)任分配不一

就偽卡交易事實(shí)的證明責(zé)任分配而言,延續(xù)2003年最高人民法院《關(guān)于天津市郵政局與焦長年存單糾紛一案中如何分配舉證責(zé)任問題的函復(fù)》①該批復(fù)明確:“根據(jù)證據(jù)學(xué)原理,只能要求主張事實(shí)發(fā)生或者存在的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任;而不能要求主張事實(shí)不存在或者沒有發(fā)生的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任?！敝械挠^點(diǎn),實(shí)踐中有法院基于消極事實(shí)不能分配證明責(zé)任的理論認(rèn)為持卡人(原告)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的要件事實(shí)包括儲蓄存款合同成立、銀行卡沒有丟失以及卡內(nèi)存款數(shù)目,當(dāng)銀行以偽卡交易不存在進(jìn)行抗辯時,銀行應(yīng)當(dāng)就系爭交易屬于正常交易行為承擔(dān)證明責(zé)任。①參見〔2011〕溫鹿商初字第83號判決。亦有司法實(shí)踐認(rèn)為應(yīng)由持卡人就第三人持偽卡交易的主張承擔(dān)證明責(zé)任。②參見〔2013〕穗番法民二初字第651號判決。

在密碼泄露原因的證明責(zé)任分配上,有觀點(diǎn)認(rèn)為密碼由持卡人本人設(shè)定并保管,持卡人應(yīng)對自己已經(jīng)妥善保管密碼或者密碼泄露是銀行造成的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任;③參見〔2014〕穗中法金民終字第399號判決。有觀點(diǎn)認(rèn)為持卡人對銀行交易系統(tǒng)安全性能并不了解,因此要求其證明銀行原因?qū)е旅艽a泄露恐難以期待,因此根據(jù)公平正義原則,應(yīng)當(dāng)由銀行就持卡人原因?qū)е旅艽a泄露的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。④參見〔2015〕浦民六(商)初字第1277號判決。

2.要件事實(shí)舉證困難

從收集到的案例來看,當(dāng)事人對偽卡交易事實(shí)的存否、密碼泄露原因的舉證并不容易,往往需借助大量間接事實(shí)以促成法官形成心證。例如對于偽卡交易的事實(shí),當(dāng)系爭交易的錄像資料缺失時或無法提供有價值的信息時,持卡人證明難度增大,法官進(jìn)行證明評價的難度也會增大。特別是對于密碼泄露原因的證明,實(shí)踐中也大量存在雙方均對此事實(shí)無法舉證的情況。

當(dāng)要件事實(shí)存在舉證困難時,負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人往往會承擔(dān)更大的敗訴風(fēng)險,因此證明責(zé)任分配問題一定程度上成為左右判決結(jié)果的關(guān)鍵因素。

(二)理論觀點(diǎn)的歸納

理論與實(shí)踐相互呼應(yīng)。既有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由銀行負(fù)擔(dān)偽卡交易事實(shí)不存在的證明責(zé)任的觀點(diǎn),⑤宋建立:《冒領(lǐng)存款糾紛案件的處理及責(zé)任認(rèn)定》,載《法律適用》2007年第4期。亦有學(xué)者贊同應(yīng)當(dāng)由持卡人就偽卡交易事實(shí)存在承擔(dān)證明責(zé)任。⑥李娜等:《涉克隆銀行卡(存折)民事索賠案件的審判要點(diǎn)分析——以廣州中院的司法實(shí)踐為樣本》,載《法治論壇》2011年第21輯。對于密碼泄露原因事實(shí)的證明責(zé)任分配也存在應(yīng)由持卡人負(fù)擔(dān)⑦王杏飛:《涉克隆銀行卡民事案件若干問題探析》,載《金融與經(jīng)濟(jì)》2011年第10期?；蛘咩y行負(fù)擔(dān)的不同觀點(diǎn)。⑧劉佳:《試析儲戶在密碼泄露的存款冒領(lǐng)案中的責(zé)任》,載《金融法苑》2009年第79輯。

二、偽銀行卡索賠訴訟實(shí)踐爭議與理論紛爭的原因分析

在面對爭議較大的法律問題時,實(shí)踐常通過理論研究尋求解決路徑,而理論研究同時也需要實(shí)證分析以明確研究方向并提供有針對性的解決辦法。因此,實(shí)踐中的分歧既是理論研究的原因,也在一定程度上造就了理論觀點(diǎn)相異的現(xiàn)狀,實(shí)踐分歧與理論爭議的原因具有一定的同一性。

(一)基于自由裁量權(quán)對證明責(zé)任分配進(jìn)行調(diào)整

以《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)中對法官在特定情況下行使自由裁量權(quán)分配證明責(zé)任的規(guī)定的基礎(chǔ),在偽銀行卡索賠訴訟中,出于部分要件事實(shí)客觀上難以證明的特殊情況以及對雙方當(dāng)事人舉證能力差異的擔(dān)憂,使得學(xué)者在探索證明責(zé)任分配時更傾向于考慮公平正義原則等其他可能影響證明責(zé)任分配的因素,借助法官的自由裁量權(quán)對證明責(zé)任的分配進(jìn)行靈活裁定,以平衡當(dāng)事人訴訟能力上的差異并解決要件事實(shí)難以舉證的困難?；蛟S正是出于這種思路,現(xiàn)有研究對如何緩解要件事實(shí)的舉證困難甚少詳細(xì)論述,但是這種做法卻加劇了此類訴訟中證明責(zé)任分配的不一致。

(二)實(shí)體法規(guī)范缺位

實(shí)體法規(guī)范的缺位可能導(dǎo)致偽銀行卡索賠訴訟中請求、抗辯要件識別不一致的問題,即此類訴訟中,對法律關(guān)系中的權(quán)利構(gòu)成要件、消滅要件和妨礙要件理解不一致。與將偽卡交易的存在視為持卡人可向銀行索賠的請求權(quán)成立要件不同,實(shí)踐和理論研究中均有將偽卡交易不存在,即銀行已經(jīng)向持卡人給付理解為權(quán)利妨礙要件的觀點(diǎn)。例如有判決認(rèn)為銀行負(fù)擔(dān)按照銀行卡中載明的信息即時向持卡人給付的義務(wù),因此應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)持卡人銀行卡記載權(quán)利減少系因正常給付行為而產(chǎn)生的證明責(zé)任。①參見〔2014〕高新民初字第5425號判決。理論中有學(xué)者認(rèn)為,偽卡交易出現(xiàn)后,持卡人的損失系銀行拒絕給付造成。銀行卡合同在持卡人與銀行之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系,基于債權(quán)請求權(quán)的權(quán)能,持卡人當(dāng)然可以要求銀行向其履行,其請求權(quán)因銀行卡合同關(guān)系存在而成立,反之,銀行已經(jīng)履行給付義務(wù)成為持卡人權(quán)利的障礙要件。②丁海湖、田飛:《克隆卡糾紛案件的審判難點(diǎn)及對策》,載《人民司法》2010年第1期。而根據(jù)羅森貝克的規(guī)范說,要件性質(zhì)理解的不一致將直接影響證明責(zé)任的分配結(jié)果。

(三)法律適用中的價值傾向不同

博登海默認(rèn)為,在法律規(guī)范缺位或者現(xiàn)有規(guī)則相互矛盾無法適用時,價值判斷可以在司法過程中發(fā)揮最大價值。③參見[美]博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第526、527頁。就偽卡索賠訴訟而言,直接規(guī)制該類民事法律關(guān)系的實(shí)體法規(guī)范的缺位給予了法官和學(xué)者進(jìn)行法律使用時加入價值判斷的可能。隨著持卡人“金融消費(fèi)者”地位的確立,有價值判斷強(qiáng)調(diào)對其傾向性保護(hù)。體現(xiàn)在實(shí)踐和研究中就是面對要件事實(shí)舉證困難的情況,偏向于使銀行負(fù)擔(dān)更多的證明責(zé)任,以此降低持卡人的訴訟風(fēng)險。然而面對部分難以證明的要件事實(shí),銀行同樣束手無策,這就有可能引發(fā)持卡人的道德風(fēng)險或者過分增大金融行業(yè)風(fēng)險成本。基于這種考慮,部分法官和學(xué)者并不贊同增大銀行證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的風(fēng)險。①〔2013〕穗番法民二初字第651號民事判決書中,法官表達(dá)了這樣的觀點(diǎn):持卡人應(yīng)舉示證據(jù)證明他人使用偽銀行卡盜取了其賬戶下的款項(xiàng),遵循這一證明責(zé)任分配原則是“防范儲戶道德風(fēng)險的法制保障”。

三、偽銀行卡索賠訴訟中要件事實(shí)證明分配法則之確定

工欲善其事必先利其器。偽銀行卡索賠訴訟中,證明責(zé)任分配和舉證困難交互影響,然而只有對特定要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任的主體特定,才能針對該主體有針對性的探索如何克服或者緩解舉證困難。因此,首先需要確定此類訴訟中證明責(zé)任分配之法則。

羅森貝克的規(guī)范說自提出以來,雖備受批評指責(zé),但依然具有不可撼動的地位。普維庭教授分析研究了德國學(xué)者為解決證明責(zé)任分配問題而提出的多種學(xué)說,他認(rèn)為“一個要完全推翻規(guī)范說的證明責(zé)任學(xué)說尚未形成雛形”。②[德]普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》,吳越譯,法律出版社2006年版,第330頁。張衛(wèi)平教授也認(rèn)為,尚未出現(xiàn)新的學(xué)說能對規(guī)范說取而代之。③張衛(wèi)平:《證明責(zé)任分配的基本法理》,載《證據(jù)學(xué)論壇(第一卷)》,中國檢察出版社2000年版。但是規(guī)范說的缺陷也不應(yīng)簡單忽視,特別是學(xué)者對規(guī)范說適用的擔(dān)憂集中于一點(diǎn),即實(shí)體法可能欠缺對當(dāng)事人訴訟能力差異的考慮而忽略了負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人會因?yàn)槿狈εe證條件而導(dǎo)致不公正。

但是對規(guī)范說這一缺陷的克服并不需要新的證明責(zé)任分配法則或簡單的轉(zhuǎn)換證明責(zé)任分配結(jié)果來完成。德、日兩國以及我國臺灣地區(qū)已經(jīng)就此形成了較為成熟的理論研究成果,這些用以克服規(guī)范說可能導(dǎo)致的不公正的方法被統(tǒng)稱為“證明責(zé)任減輕制度”,廣義上包括證明責(zé)任倒置、表見證明、證明度降低和證明妨礙制裁等方法。這些方法以規(guī)范說的適用為前提,同規(guī)范說一起,構(gòu)成了修正的規(guī)范說。④姜世明:《新民事證據(jù)法論》,臺灣新學(xué)林出版股份有限公司2009年第3版,第197、202、237頁。

四、偽銀行卡索賠訴訟中要件事實(shí)的證明責(zé)任分配

以規(guī)范說為法則,證明責(zé)任的分配可以按照如下順序:第一,明確糾紛的主要爭點(diǎn)事實(shí);第二,通過爭點(diǎn)事實(shí)明確糾紛性質(zhì),確定相對應(yīng)的實(shí)體法規(guī)范;第三,識別法律規(guī)范的性質(zhì),是屬于權(quán)利生效規(guī)范、消滅規(guī)范亦或是障礙規(guī)范;第四,分析法律規(guī)范的構(gòu)成要件,與具體案件事實(shí)相對應(yīng)明確要件事實(shí)分配證明責(zé)任。①姜世明:《民事訴訟法基礎(chǔ)論》,臺灣元照出版有限公司2012年增訂版,第164頁。偽銀行卡索賠訴訟中,當(dāng)事人雙方爭議的焦點(diǎn)主要集中在偽卡交易事實(shí)是否存在以及需憑密碼交易的情況下,哪一方原因?qū)е旅艽a泄露,訴訟中的爭點(diǎn)事實(shí)來源于上述兩方面已無須再過多討論,因此,探索此類訴訟中要件事實(shí)的證明責(zé)任分配,從第二步開始即可。

(一)定性:偽銀行卡索賠訴訟性質(zhì)為違約糾紛

糾紛性質(zhì)不同,當(dāng)事人訴訟請求所依據(jù)的實(shí)體法規(guī)范即請求權(quán)基礎(chǔ)也是不同的。通過向銀行申領(lǐng)銀行卡,持卡人與銀行之間以銀行卡為載體,以各類銀行卡章程為合同文本形成銀行卡合同關(guān)系。但對于第三人持偽造的銀行卡損害持卡人賬戶項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)利益的糾紛的性質(zhì),理論中不少學(xué)者也提出了新的觀點(diǎn),如適用準(zhǔn)占有制度的債權(quán)債務(wù)確認(rèn)之訴②其木提:《論債務(wù)人對債權(quán)準(zhǔn)占有人清償?shù)男ЯΑ?載《法學(xué)》2013年第3期。以及適用代理制度的“銀行卡未授權(quán)使用”糾紛。③周穎:《論未經(jīng)授權(quán)使用銀行卡的損失負(fù)擔(dān)》,載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。這兩種觀點(diǎn)側(cè)重于解釋使用偽卡的第三人與銀行之間的交易行為的效力歸屬上。但是否比定性為違約賠償糾紛更加適宜解決此類糾紛卻值得商榷。

當(dāng)民事主體之間存在一個基本的法律關(guān)系時,糾紛產(chǎn)生后,還應(yīng)首先從該基本的法律關(guān)系中尋找請求權(quán)基礎(chǔ),以免先前關(guān)系對其后的分析產(chǎn)生影響。④王澤鑒:《法律思維與民法實(shí)例》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第72頁。換言之,偽銀行卡索賠訴訟中,縱然存在其他可能的請求權(quán)基礎(chǔ),也應(yīng)先從持卡人和銀行之間業(yè)已存在的合同關(guān)系這一法律關(guān)系中去尋找。

銀行卡章程中多規(guī)定銀行卡僅限持卡人本人使用,持卡人委托他人代辦相關(guān)業(yè)務(wù)的應(yīng)當(dāng)符合銀行關(guān)于業(yè)務(wù)代辦的相關(guān)規(guī)定。這種限制說明銀行只認(rèn)可持卡人本人或可以視為持卡人本人的交易請求,則根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則以及公平原則,并根據(jù)合同目的進(jìn)行解釋,銀行卡合同中對銀行卡使用人身份進(jìn)行限制的同時也必然對銀行設(shè)定了一定的義務(wù):在拒絕與非持卡人本人基于銀行卡進(jìn)行交易的同時必然負(fù)擔(dān)正確識別交易對象,嚴(yán)格審查交易對象身份以保證持卡人賬戶的資金安全的義務(wù)。因此當(dāng)銀行未能識別偽造的銀行卡時,實(shí)際上就是未按照合同約定與持卡人本人或可以認(rèn)為是持卡人本人的交易對象進(jìn)行交易,屬于違反合同約定的行為。對于密碼泄露而言,銀行卡章程中約定持卡人應(yīng)當(dāng)妥善保管密碼,這是合同賦予持卡人的義務(wù)之一,同時密碼作為持卡人的個人信息,銀行亦不得向他人泄露,因此,密碼的泄露亦是合同中一方當(dāng)事人違反約定導(dǎo)致。

綜上,就偽銀行卡訴訟中的爭點(diǎn)事實(shí),均可以定義為違約事實(shí),當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是合同法和民法通則中關(guān)于違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定,作為對持卡人訴訟請求的對抗,銀行的抗辯也是圍繞違約責(zé)任的承擔(dān)與否進(jìn)行。

(二)識別:持卡人請求權(quán)及銀行抗辯構(gòu)成要件的確定

違約行為出現(xiàn)后,非違約方依據(jù)法定或約定獲得請求權(quán),合同相對方為減輕或者免除己方責(zé)任,進(jìn)行抗辯。訴訟中當(dāng)事人動態(tài)的攻擊防御過程在實(shí)體法的結(jié)果上就體現(xiàn)為違約方是否要承擔(dān)違約責(zé)任,即違約責(zé)任構(gòu)成要件是否滿足。這為分析持卡人請求權(quán)和銀行抗辯構(gòu)成提供了一種思路,即分析此類訴訟中銀行承擔(dān)違約責(zé)任的構(gòu)成要件。

王利明先生根據(jù)違約責(zé)任的構(gòu)成要件是否屬于主觀要件而將其分為一般要件和特殊要件,前者包括違約行為、損害后果、因果關(guān)系和免責(zé)事由,后者則為過錯。①王利明:《合同法研究(第二卷)》,中國人民大學(xué)出版社2011年修訂版,第449～465頁。借鑒王利明先生對違約責(zé)任構(gòu)成要件的分類方法,為使文章層次更加清晰,對請求權(quán)與抗辯的構(gòu)成要件分析也從一般和特殊兩個方面進(jìn)行論述。

1.持卡人請求權(quán)的一般構(gòu)成要件

基于合同而產(chǎn)生的請求權(quán)分為兩種,一為履行請求權(quán),又稱主合同請求權(quán),系基于合同關(guān)系,債權(quán)人請求債務(wù)人履行合同義務(wù)的權(quán)利,多由不履行行為引起;二為次合同請求權(quán),在合同債務(wù)人履行不能或不完全履行時,債權(quán)人可主張這種請求權(quán)要求損害賠償,因此也可以稱為違約賠償請求權(quán)。就文章探究的此類訴訟中,銀行未能識別偽造的銀行卡而與之進(jìn)行交易,系性質(zhì)為不完全履行的違約行為,持卡人提起訴訟系要求銀行就瑕疵履行導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)損失進(jìn)行賠償,即持卡人的請求權(quán)為違約賠償請求權(quán),以違約行為、損害后果以及因果關(guān)系為該請求權(quán)成立的一般構(gòu)成要件。

2.銀行抗辯的一般構(gòu)成要件

違約責(zé)任的構(gòu)成要件中包含對免責(zé)事由的否定性評價,即只有免責(zé)事由不存在時,違約責(zé)任才成立。免責(zé)事由多為權(quán)利妨礙要件或消滅要件,在訴訟的動態(tài)過程中進(jìn)行考察,構(gòu)成當(dāng)事人的抗辯。

實(shí)踐中,銀行多以主張持卡人違反妥善保管銀行卡或密碼義務(wù)作為對抗持卡人請求權(quán)的方法。即銀行以主張持卡人違反銀行卡合同附隨義務(wù)①認(rèn)定附隨義務(wù)的因素可參考侯國躍:《契約附隨義務(wù)研究》,法律出版社2007年版,第270～274頁。作為其抗辯方法,旨在消滅持卡人請求權(quán)。之所以將持卡人妥善保管銀行卡和密碼作為銀行卡合同項(xiàng)下的附隨義務(wù)原因有三:首先相對于主要指向金融服務(wù)的銀行卡合同來說,持卡人妥善保管銀行卡和密碼僅僅是為了輔助合同目的實(shí)現(xiàn);其次,該項(xiàng)義務(wù)不論是否在銀行卡章程中明確約定,均來自于誠實(shí)信用原則,有平衡雙方交易風(fēng)小之作用;最后銀行卡不可能就持卡人違反該義務(wù)提起獨(dú)立訴訟。

原則上來說,對附隨義務(wù)的違反產(chǎn)生的違約責(zé)任多以通過賠償損失的形式承擔(dān),但是在偽銀行卡索賠訴訟中,銀行主張持卡人違反附隨義務(wù)并非提起獨(dú)立的訴訟請求要求持卡人賠償損失,而是旨在阻礙持卡人請求權(quán)成立或減輕己方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。蓋因?yàn)槌挚ㄈ诉`反附隨義務(wù)不可能單獨(dú)產(chǎn)生偽卡交易的損害后果。此時,與其說銀行主張持卡人因違反附隨義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任毋寧為銀行主張持卡人應(yīng)就損失自負(fù)。該抗辯的成立以持卡人存在違反銀行卡合同附隨義務(wù)的行為為一般構(gòu)成要件。

3.持卡人請求權(quán)及銀行抗辯的特殊要件

此處要解決的是銀行卡合同的歸責(zé)原則問題。通說認(rèn)為我國合同法以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則,又通過列舉的方法規(guī)定了幾種適用嚴(yán)格責(zé)任的情形。考察我國適用過錯原則的幾類特殊合同可以發(fā)現(xiàn),在諸如承攬合同、租賃合同這些雙務(wù)合同中,合同法分則只明確規(guī)定了一方當(dāng)事人就特殊違約事由承擔(dān)過錯責(zé)任,并非整個合同適用過錯原則。這說明,即使在一個合同中,雙方當(dāng)事人有可能適用不同的歸責(zé)原則,一方當(dāng)事人也可能就合同的不同義務(wù)適用不同的歸責(zé)原則。

毫無疑問,銀行的主合同義務(wù)在銀行卡權(quán)利義務(wù)體系中占據(jù)核心位置?？剂裤y行與持卡人之間的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險負(fù)擔(dān)以及專業(yè)程度,銀行主合同義務(wù)宜適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格、安全的按照持卡人指示履行銀行卡合同,完成對應(yīng)交易是銀行的主合同義務(wù),偽卡的交易的出現(xiàn)系銀行未完全履行主合同義務(wù)所致,適用嚴(yán)格責(zé)任,持卡人違約賠償請求權(quán)的成立不以銀行對偽卡交易的存在有過錯為條件。

附隨義務(wù)的產(chǎn)生根源于誠實(shí)信用原則,對附隨義務(wù)的違反包含著對誠實(shí)信用原則的背離,本身即包含著一定的可歸責(zé)性。同時,很多附隨義務(wù)的具體內(nèi)容非特定情形不可確定,合同相對人未必能精準(zhǔn)遇見而加以防范。因此不考慮持卡人違反附隨義務(wù)時的主觀狀態(tài)不盡公平。因此,對附隨義務(wù)采取過錯的歸責(zé)原則更為妥當(dāng)。這也符合最高人民法院法官所主張的憑密碼支付的儲蓄關(guān)系中,持卡人就密碼泄露導(dǎo)致的存款損失承擔(dān)過錯責(zé)任的觀點(diǎn)。①“在憑密支付的存儲關(guān)系中,由于存款人自身的過失導(dǎo)致密碼泄露,致使存款遭受損失的,存款人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)民事責(zé)任……由于存款人自身的過失導(dǎo)致密碼泄露,同時有證據(jù)證明金融機(jī)構(gòu)違規(guī)操作,共同導(dǎo)致存款遭受損失的,存款人、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分別依各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”吳慶寶:《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題(金融裁判精要卷)》(增訂版),中國法制出版社2011年版,第175頁。因此,當(dāng)銀行以持卡人違反附隨義務(wù)進(jìn)行抗辯時,還必須包含持卡人對該行為的產(chǎn)生存在主觀過錯。

(三)映射:偽銀行卡索賠訴訟要件事實(shí)的確定及證明責(zé)任分配結(jié)果

訴訟中請求與抗辯就是對權(quán)利成立、消滅或妨礙規(guī)范及其要件的主張和證明,以規(guī)范說作為證明責(zé)任分配法則,上文分析的持卡人和銀行的請求與抗辯就明確了偽卡訴訟中要件事實(shí)證明責(zé)任分配的基本格局。

不過抽象的構(gòu)成要件并不是證明責(zé)任的直接分配對象。羅森貝克強(qiáng)調(diào)作為證明責(zé)任分配對象的要件的完整性。在他看來,當(dāng)事人所主張的法律規(guī)范能否發(fā)生法律效力與具體的案件事實(shí)存在聯(lián)系,作為證明責(zé)任分配對象的要件不僅包括抽象的權(quán)利或法律關(guān)系構(gòu)成要件,還必須包含時間等特定因素,換言之,請求權(quán)與抗辯的構(gòu)成要件必須映射到具體的案件事實(shí)上,形成具有證明意義的要件事實(shí)。

將持卡人請求權(quán)的構(gòu)成要件、銀行抗辯與具體案件事實(shí)相對應(yīng),持卡人于偽銀行卡索賠訴訟中承擔(dān)證明責(zé)任的要件事實(shí)包括即為系爭交易為第三人使用偽造的銀行卡進(jìn)行、持卡人賬戶下財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到損害以及系爭交易與持卡人之間的損害存在因果關(guān)系;銀行則應(yīng)對如下事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任:持卡人具體而特定的違反附隨義務(wù)的行為以及持卡人對附隨義務(wù)的違反存在過錯。

五、偽銀行卡索賠訴訟中要件事實(shí)的證明方法探究

比起證明責(zé)任的分配,法官與當(dāng)事人更加關(guān)注要件事實(shí)能否被證明以及該如何證明的問題。同時,由于部分要件事實(shí)存在難以證明的特殊情況,導(dǎo)致規(guī)范說的適用可能存在缺陷,因此,對偽銀行卡索賠訴訟中要件事實(shí)證明方法的探討不僅是為了回應(yīng)司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的要件事實(shí)難以證明的客觀現(xiàn)實(shí),也是采取了規(guī)范說的證明責(zé)任分配法則后不可回避的問題。

(一)偽卡交易事實(shí)的證明

偽銀行卡交易事實(shí)存在與否是整個訴訟中當(dāng)事人雙方爭議的焦點(diǎn),也是證明活動的中心。除卻已經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵破的案件,持卡人證明偽卡交易事實(shí)存在是存在困難的,主要表現(xiàn)為兩個方面:(1)能夠直接反映系爭交易情況的錄像資料持卡人并不持有,可能存在證明妨礙的情況;(2)缺乏直接證據(jù),法官不容易形成心證。

1.證明妨礙制度的適用

證明妨礙是指訴訟中一方當(dāng)事人由于故意或者過失阻礙對方當(dāng)事人于訴訟中提出或使用特定證據(jù)資料,而從導(dǎo)致要件事實(shí)證明困難的行為。①許士宦:《新民事訴訟法》,北京大學(xué)出版社2013年版,第287頁。區(qū)別妨礙主體的主觀過錯程度和被妨礙的證據(jù)資料的重要程度、可替代性以及待證事實(shí)是主要事實(shí)還是間接事實(shí)而產(chǎn)生不同的效果,證明妨礙的法律效果主要有自由心證說、證明標(biāo)準(zhǔn)降低說以及推定主張成立說。②證明妨礙的法律效果是否包含證明責(zé)任倒置存在爭議。普維庭教授對證明妨礙可否通過證明責(zé)任倒置進(jìn)行制裁持否定觀點(diǎn),他認(rèn)為當(dāng)證明出現(xiàn)困難時,實(shí)質(zhì)上是法官進(jìn)行證明評價出現(xiàn)了困難。倒置證明責(zé)任并不能幫助法官進(jìn)行證明評價,因?yàn)樽C明責(zé)任本身根本不能幫助法官形成心證,所以難以證明的事實(shí)依舊難以證明,將證明責(zé)任倒置給證明妨礙方只是給法官判決其承擔(dān)待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r的負(fù)擔(dān)敗訴風(fēng)險更多正當(dāng)性而已,并未提供法官進(jìn)行證明評價的方法。然而不進(jìn)行證明責(zé)任倒置亦可以達(dá)到同樣的效果。而姜世明先生則認(rèn)為,就我國臺灣地區(qū)的立法而言,證明妨礙不能導(dǎo)致客觀證明責(zé)任轉(zhuǎn)換。參見[德]普維庭:《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》,吳越譯,法律出版社2006年版,第257～259頁;黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學(xué)出版社2008年版,第222頁。就本文所持觀點(diǎn),證明責(zé)任倒置與推定主張成立在功能上是重復(fù)的,且證明責(zé)任倒置根本不可能發(fā)揮促進(jìn)妨礙方舉證的功能,因?yàn)楸蛔璧K提出的證據(jù)資料一定對妨礙方不利,若要該方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任,則其提出證據(jù)與否在結(jié)果上并無不同。且在證明責(zé)任倒置可以適用時,推定主張為真的適用條件必定也得到了滿足,則為了維護(hù)法律的安定性和可預(yù)測性,就完全無須適用證明責(zé)任倒置的法律后果。就我國立法現(xiàn)狀而言,雖未對證明妨礙制度進(jìn)行明確規(guī)定,但《證據(jù)規(guī)定》第75條將當(dāng)事人無正當(dāng)理由違反證據(jù)提出義務(wù)的法律后果規(guī)定為推定對方主張為真,無正當(dāng)理由違反證據(jù)提出義務(wù)可以視為證明妨礙的一種,該種行為在我國目前立法中引發(fā)的最嚴(yán)重的法律后果即為推定對方主張為真。

第一,故意成立證明妨礙之情形。證明妨礙成立之故意既是對包括行為的故意,也包括對妨礙后果的故意。銀行有義務(wù)對其所有的自助交易設(shè)備進(jìn)行錄像監(jiān)控,但該自助交易設(shè)備并非只有持卡人一人使用,因此銀行在制作和保存錄像資料時并不具有針對性。但是,如果系爭交易發(fā)生后,為了妨礙持卡人取得記載系爭交易情況的錄像資料銀行對該資料加以銷毀和隱匿,銀行的妨礙行為就具有了針對性,同時由于是針對持卡人進(jìn)行,銀行必然明知相關(guān)資料滅失后會給持卡人證明自己的主張?jiān)斐勺璧K,因此,可以通過判斷銀行無法提供相關(guān)錄像資料是否具有針對性來判斷銀行是否成立故意之證明妨礙。

當(dāng)銀行方面成立故意的證明妨礙時,基于阻礙方之所以故意阻礙對方當(dāng)事人的證明活動在于相關(guān)證據(jù)資料于己不利的基本判斷,法官可以形成持卡人所主張的偽銀行卡交易事實(shí)存在為真的臨時性心證。此時,關(guān)于偽銀行卡交易事實(shí)存否的提供證據(jù)的責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了銀行方面,如果至言詞辯論終結(jié)之時,銀行尚不能提供其他證據(jù)資料以動搖法官的臨時性心證時,法官即可形成存在偽卡交易事實(shí)的最終心證。

第二,過失成立證明妨礙之情形。與故意相對,當(dāng)系爭交易發(fā)生在銀行擁有錄像的交易場所中,而銀行對相關(guān)錄像資料于訴訟中不能提供缺乏針對性時,其妨礙主觀狀態(tài)當(dāng)為過失。

過失的主觀過錯缺乏故意妨礙持卡人證明活動時推定被妨礙的證據(jù)資料不利于銀行的基礎(chǔ)。由于被妨礙的資料未能在訴訟中呈現(xiàn),其內(nèi)容具有不確定性,因此,持卡人需提供其他的證據(jù)資料以證明被妨礙的證據(jù)資料內(nèi)容與其主張內(nèi)容一致。不過與不構(gòu)成證明妨礙的情形相比,法官在評價這些用以證明被妨礙的證據(jù)資料內(nèi)容的其他證據(jù)時,可適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn),但是將銀行的“妨礙行為納入評價后”,可與故意造成證明妨礙的情形一樣形成持卡人偽卡交易事實(shí)存在的主張為真的暫時性心證。隨后提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給銀行,若銀行無法提供證據(jù)動搖法官的臨時性心證,則偽卡交易存在即可被法官最終確信。

2.間接證明之適用

系爭交易錄像盡管是證明偽卡交易存在的關(guān)鍵證據(jù),但也并非不可替代,尚有其他可以證明偽卡交易存否的證據(jù)資料。

可對銀行進(jìn)行歸責(zé)的偽卡交易事實(shí)包含兩個要素:(1)交易對象非持卡人本人;(2)交易用卡非真實(shí)銀行卡,直接證明這兩個要素困難時,可以將偽卡交易事實(shí)拆解為兩個間接事實(shí):持卡人不在交易地(a1)和銀行卡不在交易地(a2)。

大多數(shù)情況下,對a1的證明往往需要借助經(jīng)驗(yàn)法則從其他間接事實(shí)中加以推測。例如系爭交易發(fā)生地非持卡人工作、生活地,從系爭交易發(fā)生至持卡人在其所在地發(fā)現(xiàn)系爭交易的時間間隔較短,依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則,現(xiàn)有交通條件下,前述時間間隔不能滿足持卡人本人往返兩地等。對于a2的證明則較為特殊,正常情況下,持卡人對其所有的銀行卡存在緊密或松弛占有的狀態(tài),縱然并非一定隨身攜帶,總是在持卡人可以控制的范圍內(nèi),也就是說銀行卡的所在與持卡人的所在總是處于同一地理位置的。因此,若持卡人可以證明系爭交易發(fā)生之時銀行卡并未丟失,同時證明a1,即可推定出a2,在a1和a2均存在的情況下,系爭交易系銀行與使用偽卡的第三人進(jìn)行的事實(shí)即獲得了較高的蓋然性。

案件事實(shí)中還有一些輔助事實(shí)可以提高推定a1、a2存在或者通過a1、a2的存在推定要件事實(shí)存在的蓋然性:例如系爭交易存在發(fā)生的時間在凌晨,交易金額接近單筆交易限額等不符合日常交易習(xí)慣的特殊情況;甚至持卡人具有穩(wěn)定的工作和收入,與他人合謀進(jìn)行金融詐騙的可能性較小也能提高法官基于間接事實(shí)對偽卡交易事實(shí)的內(nèi)心確信。

(二)銀行抗辯事實(shí)的證明

1.持卡人違反附隨義務(wù)行為的證明

銀行卡和密碼均由持卡人持有并保存,同時,銀行卡磁條信息和密碼以加密的形式由銀行保存,因此,銀行卡被復(fù)制、密碼被竊取原則上只存在兩種渠道:第一,銀行工作人員主動泄露,或銀行交易場所、交易系統(tǒng)存在安全隱患;這種渠道可以稱之為銀行渠道。與之對應(yīng),第二種可以稱為持卡人渠道,是持卡人自己在使用銀行卡和密碼時未盡到必要的注意義務(wù)而導(dǎo)致,換句話說,就是未妥善履行銀行卡合同中的附隨義務(wù)。

銀行不能控制和了解持卡人使用銀行卡的具體情況,要求其直接證明持卡人未盡到妥善保管銀行卡和密碼的義務(wù)是很困難的,但是偽卡的出現(xiàn)和密碼被他人得知總要借助一定的途徑,因此,當(dāng)可以排除銀行卡被復(fù)制和密碼被得知是通過銀行渠道時,那么由于持卡人方面的原因?qū)е裸y行卡被復(fù)制和密碼被得知就具備了較高的蓋然性。

2.持卡人違反附隨義務(wù)的過錯證明

前文述,對附隨義務(wù)的違反本身包含著一定的可歸責(zé)性,即當(dāng)銀行方面完成持卡人未履行附隨義務(wù)的證明時,可以推定持卡人對此存在一定過失。

之所以將主觀過錯退訂為過失是因?yàn)槊穹ㄉ喜煌黧w負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)程度不同,不僅與主體行為可能造成的后果嚴(yán)重程度有關(guān),也與主體本身的素質(zhì)相關(guān),例如民事行為能力是否受限、是否具備相關(guān)專業(yè)知識。持卡人作為金融消費(fèi)者,多數(shù)情況下缺乏與金融交易安全性有關(guān)的知識,因此對持卡人對交易安全的判斷不能太過苛刻。此外,若持卡人若故意違反附隨義務(wù)之后就偽卡交易進(jìn)行起訴,可能涉及刑事犯罪,因此,在未有相關(guān)證據(jù)顯示持卡人有犯罪嫌疑時,民事程序中無須對這一可能加以考慮。

六、余論

在規(guī)范說作為偽銀行卡索賠訴訟中要件事實(shí)證明責(zé)任分配之法則的基礎(chǔ)上,特定要件事實(shí)的證明困難可以通過證明妨礙、間接證明等證明責(zé)任減輕方法加以緩解。當(dāng)然,這并不能排除個別案件中當(dāng)事人仍然無法對要件事實(shí)舉證,從而使得訴訟中出現(xiàn)待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r。那么對于這些個別案件,可否適用證明責(zé)任倒置也是一個值得探討的問題。這個問題可以從兩個方面進(jìn)行回答:(1)法官是否享有對個案證明責(zé)任分配的自由裁量權(quán);(2)對于這些案件,是否有必要倒置證明責(zé)任以維護(hù)實(shí)體公正。

第一,法官可否于個案中自由裁量證明責(zé)任分配的問題。一直以來,《證據(jù)規(guī)定》第7條被認(rèn)為是我國立法層面對法院于證明責(zé)任分配上具有自由裁量權(quán)的肯定。從證明責(zé)任倒置的本質(zhì)來說,作為于特殊情況下對規(guī)范說適用結(jié)果之特別處理,法官對于什么情況下應(yīng)當(dāng)適用證明責(zé)任倒置確實(shí)有自由裁量權(quán)。但是,這種對證明責(zé)任分配的自由裁量權(quán)卻并非針對個案而言,而是針對呈現(xiàn)出共同特征的類型化糾紛。姜世明先生認(rèn)為,為降低對實(shí)體法安定性和可預(yù)測性的沖擊,證明責(zé)任減輕方式的適用應(yīng)從類型化案件的角度進(jìn)行考量,也就是說,證明責(zé)任減輕方式非為特殊的個案而“量身定制”,而是為了在處理特殊的類型化案件時,能夠統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)。①姜世明:《民事訴訟法基礎(chǔ)論》,元照出版有限公司2012年增訂版,第196頁。個案中,當(dāng)事人對某個要件事實(shí)舉證困難的出現(xiàn)難以排除自身的主觀原因,法官為其自由裁量倒置證明責(zé)任無疑使得該類型糾紛的其他當(dāng)事人受到了不平等的司法待遇。個別化的倒置證明責(zé)任反而可能引發(fā)實(shí)體判決結(jié)果上的不公正。

第二,有無針對個別案件調(diào)整證明責(zé)任的分配結(jié)果以促進(jìn)實(shí)體公正之必要。該問題的本質(zhì)即為當(dāng)偽卡交易事實(shí)無法證明時,誰來負(fù)擔(dān)敗訴風(fēng)險更加符合社會公平正義。

從經(jīng)濟(jì)實(shí)力對比上自然很容易得出銀行應(yīng)負(fù)擔(dān)由此帶來的敗訴風(fēng)險的結(jié)論,但顯然這一理由太過單薄。裁判的作出經(jīng)歷了雙方當(dāng)事人充分的攻擊防御,程序的正義已然為實(shí)體結(jié)果的公正提供了必要的保障,因此在評價證明責(zé)任分配公平與否的時候需要考量的是現(xiàn)有分配方法是否導(dǎo)致對要件事實(shí)無法進(jìn)行充分攻擊防御的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)了證明責(zé)任,而不是經(jīng)濟(jì)實(shí)力較差的當(dāng)事人是否負(fù)擔(dān)了證明責(zé)任。且偽銀行卡索賠訴訟中,在偽卡交易事實(shí)的證明上,法院調(diào)查取證和證明妨礙制裁的適用可以在很大程度上強(qiáng)化持卡人的舉證能力,再加之以間接證明等手段,如果偽卡交易事實(shí)仍不能被證明,這只能說明偽卡交易事實(shí)存在的蓋然性較低。

事實(shí)上,證明責(zé)任倒置作為來源于大陸法系國家的“過度性概念”,是已有實(shí)體法對新型案件無法適用時創(chuàng)造出來的規(guī)則,隨著實(shí)體法規(guī)則的完善,其適用范圍已經(jīng)愈發(fā)狹窄。②胡學(xué)軍:《證明責(zé)任倒置理論批判》,載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。司法的正義應(yīng)無限接近事實(shí)真相,相較于證明責(zé)任倒置,或許更精細(xì)的證據(jù)規(guī)則和心證形成方式更應(yīng)在此類訴訟中加以應(yīng)用。

*作者系上海市第二中級人民法院民二庭法官助理。