陳文昊（北京大學(xué)， 北京 100871）

“主觀”與“客觀”的刑法語境——從英美法系正當(dāng)化事由標(biāo)準(zhǔn)看刑法術(shù)語的纏混使用

陳文昊
（北京大學(xué)， 北京 100871）

“主觀”與“客觀”是我國刑法理論中的重要概念，但仔細(xì)考究其含義會發(fā)現(xiàn)，在不同語境下各有所表，常常被混為一談。第一層次的“主觀”與“客觀”旨在闡明刑法處罰的基點落腳于行為人的意思還是外在行為，實質(zhì)上是“行為人刑法”與“行為刑法”的對立；第二層次的“主觀”與“客觀”分別立足于規(guī)范與存在，實質(zhì)上是“行為人標(biāo)準(zhǔn)”與“一般人標(biāo)準(zhǔn)”的對立；第三層次的“主觀”與“客觀”以著眼于主觀認(rèn)知抑或經(jīng)驗事實為界分，通過對比英美法系與大陸法系正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可見一斑。英美法系的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利于擴(kuò)大違法阻卻事由的適用，避免處罰過當(dāng)，但至今尚未被大陸刑法所關(guān)注，也沒有發(fā)生第三層次的主觀說與客觀說層面的交鋒。

主觀；客觀；正當(dāng)防衛(wèi)；英美法系

一、問題的提出：“主觀”、“客觀”纏混使用

德日刑法中似乎到處充斥著“主觀”與“客觀”的兩大陣營，但就具體領(lǐng)域而言，“主觀”與“客觀”語詞在使用上往往雜亂無章、令人費(fèi)解。例如，作為標(biāo)表舊派與新派之爭的主觀主義與客觀主義，在理解上絕不能與作為“中止自動性”標(biāo)準(zhǔn)的主觀說與客觀說混為一談；同樣，“客觀構(gòu)成要件”與“構(gòu)成要件客觀性”在含義上也大相徑庭。術(shù)語和概念的同一理解有助于犯罪論體系的演進(jìn)與發(fā)展，但正如有學(xué)者指出的，我們現(xiàn)在在蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論之上進(jìn)行犯罪構(gòu)成理論的修正，內(nèi)部之間并不匹配。我們的犯罪構(gòu)成理論體系就像一輛車，發(fā)動機(jī)是桑塔納的，輪子可能是捷達(dá)的，方向盤是奔馳的，各種零件不匹配，知識混雜[1]。因此，厘清概念范疇間的邏輯關(guān)系，實現(xiàn)術(shù)語在體系中的兼容與自洽，這樣的工作實有必要。本文對刑法中的“主觀”與“客觀”這樣一組概念范疇進(jìn)行辨證，揭示其在不同語境下的意涵差異。

二、不同語境層次下的“主觀”、“客觀”意涵

作為標(biāo)表舊派與新派之爭的“主觀主義”與“客觀主義”意在闡明刑法處罰的基點落腳于行為人的意思還是外在行為，這是“主觀”與“客觀”的第一層含義。以存在與經(jīng)驗為著眼點的“行為人標(biāo)準(zhǔn)”與“一般人標(biāo)準(zhǔn)”是“主觀說”與“客觀說”的第二層含義。以行為人認(rèn)知抑或經(jīng)驗事實的區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)的“主觀論”與“客觀論”是“主觀”與“客觀”的第三層含義，這一層次的爭論在大陸法系刑法中并未展開。

（一）第一層含義上的主客觀對壘

毫無疑問，從歷史脈絡(luò)來看，先有客觀主義爾后才出現(xiàn)主觀主義。早在羅馬法中，就有了對國家和個人違法行為的劃分，前者指的是危害國家的行為，所有羅馬市民可以控告；后者指的是侵害他人人身或財產(chǎn)的行為，蒙受損失者可以起訴[2]。羅馬法對犯罪的這種劃分，表明了羅馬人的犯罪概念中包含了對國家或集體所加損害的內(nèi)容[3]。刑法客觀主義是18世紀(jì)以來的重要思潮，它強(qiáng)調(diào)行為本身基本的、獨(dú)立的意涵，重視行為及其在客觀上所引起的實害，肯定犯罪事實的重要性，以行為為中心確立了其理論構(gòu)架，認(rèn)為對于犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)與行為及其所引起的實害大小相對稱[4]。其代表人物貝卡利亞指出：犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正標(biāo)尺[5]，因為有些時候，最壞的意圖卻帶來了最大的好處[6]?？梢哉f，貝卡利亞小心翼翼地回避了以往刑法學(xué)家津津樂道的主觀狀態(tài)問題，強(qiáng)調(diào)法律不懲罰犯意[7]。作為繼承貝卡利亞思想的舊派另一位代表人物費(fèi)爾巴哈也指出，犯罪是對個別權(quán)利的侵害，國家具有人格，因而針對國家的犯罪也屬于權(quán)利侵害。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，將犯罪的客觀危害歸結(jié)為對權(quán)利的侵害，是客觀主義的重要特點[8]。

而另一方面，就主觀主義而言，在古羅馬時期就有了萌芽。羅馬法中的“惡”分為“自體惡”與“禁止惡”，這對今天自然犯與法定犯的分類有深遠(yuǎn)影響。主觀歸罪原則在中世紀(jì)得到了前所未有的發(fā)展，正如當(dāng)時的一句法諺所表：行為無罪，除非內(nèi)心邪惡。這導(dǎo)致了刑法干涉?zhèn)€人生命的邊邊角角、法官恣意量刑[9]。而近代以來的主觀主義與中世紀(jì)的主觀歸罪在本質(zhì)上有所差異。19世紀(jì)下半葉，隨著社會工業(yè)化進(jìn)程的加快，舊派的弊端突顯，以龍布羅梭《犯罪人論》一書的發(fā)表為契機(jī)，新派如雨后春筍般發(fā)展起來。其代表人物加羅法洛提出了惡性（Jemibitia）一詞，認(rèn)為犯罪是一種對社會有害并缺乏惻隱之心或正直之心的行為，缺乏這些情感的人就是不適應(yīng)社會的、有缺陷的人[10]，因此人的危險性是犯罪的核心要素。

總結(jié)來說，客觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實害。與此相對，主觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格即反復(fù)實施犯罪行為的危險性[11]。換言之，古典客觀主義與主觀主義的核心爭點在于刑罰的對象是對法益的侵害抑或行為人對法秩序的敵對態(tài)度[12]。具體而言，兩者的區(qū)別體現(xiàn)在以下方面：第一，客觀主義心目中的犯罪人是有意思決定自由的理性人，主觀主義眼中的人是由環(huán)境決定、宿命地存在著的經(jīng)驗人。第二，客觀主義主張行為具有現(xiàn)實存在的、獨(dú)立的決定性意義，而主觀主義認(rèn)為犯罪行為僅僅是罪犯個人危險性的征表。第三，客觀主義認(rèn)為懲罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的害惡相對應(yīng)，以實現(xiàn)相對主義立場上的刑罰報應(yīng)，而主觀主義認(rèn)為刑罰的目的在于對犯罪人改善、勸導(dǎo)、教育，使其復(fù)歸社會。由此看來，第一層次上的主觀主義與客觀主義之爭毋寧稱為“行為刑法”與“行為人刑法”之爭，前者將刑罰的對象落腳于行為，后者將刑罰的對象落腳于行為人。

“行為刑法”與“行為人刑法”之爭在未遂犯處罰根據(jù)的問題上尤為集中?？陀^的未遂論認(rèn)為，未遂犯的處罰依據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險；而主觀的未遂論認(rèn)為，未遂犯的處罰依據(jù)是顯示出犯罪人性格危險性的、與法敵對的犯罪意思[13]。客觀未遂論與主觀未遂論的對立導(dǎo)致關(guān)于不能犯處罰的學(xué)說存在爭議。主觀說認(rèn)為，只要行為人在實施行為時意欲發(fā)生犯罪結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)以未遂犯論處，這無疑擴(kuò)大了處罰范圍[14]。而在客觀說內(nèi)部也存在不同的主張，但都以結(jié)果發(fā)生的危險為要件。Roxin教授曾指出，在很長時間內(nèi)，德國刑法學(xué)界很少對不能犯未遂的可罰性提出質(zhì)疑，是與20世紀(jì)不法的日益主觀化的趨勢相關(guān)，而不法的主觀化趨勢絕不限于目的行為論[15]。

英美刑法中關(guān)于未遂的討論也劃分為行為主義與行為人主義兩大陣營。例如，在未遂犯成立的問題上，英美法系往往根據(jù)危險的接近程度（the proximity approach）認(rèn)定未遂的成立[16]。首先行為說與犯意確證說是行為人主義的典型代表。首先行為說（the theory of first act）認(rèn)為，為了實現(xiàn)犯罪意圖實施的一系列行為中的第一個就是未遂行為[17]。犯意確證說（the theory of unequivocal act）認(rèn)為，在沒有達(dá)成既遂的情況下，表明行為人犯罪意圖而不能作任何其他解釋的行為就是未遂[18]。例如，行為人鉆進(jìn)了路邊的一輛汽車，后來發(fā)現(xiàn)車主回來了，行為人就從汽車?yán)锍鰜?，沒有帶走任何財物。法院認(rèn)為，單純進(jìn)入轎車的行為過于模糊，不能表明盜竊意圖，因此不能認(rèn)定為未遂犯罪[19]。由此可見，行為人主義側(cè)重與標(biāo)表行為人主觀危險和人格的主觀惡性，而非預(yù)示侵害性的行為本身[20]?！赌７缎谭ǖ洹返囊?guī)定也更傾向于行為人主義，其采取的實質(zhì)步驟說（the theory of substantial step）認(rèn)為，能夠有力地證明犯罪意圖的，成立既遂罪而未實現(xiàn)的實質(zhì)步驟行為就是未遂行為。因為實質(zhì)步驟說具有較強(qiáng)的行為人主義色彩，處罰范圍過大，所以遭到了客觀主義的批判[21]。

行為主義與行為人主義對于未遂犯處罰的爭議最終決定了在不能犯處罰上的不同立場。行為人主義認(rèn)為，即使因為不可能而沒有發(fā)生危害結(jié)果，行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未遂的責(zé)任；行為主義則主張，如果行為人的行為沒有對刑法所保護(hù)的利益造成侵害，那么行為人就具有辯護(hù)理由[22]。

由此可見，第一層次的主觀主義與客觀主義之爭本質(zhì)上是行為人主義與行為主義之爭，兩者分別立足于行為人的意思和外在行為。在這一層次，主觀說與客觀說在我國的對壘以后者的完勝終結(jié)。正如有學(xué)者指出，客觀主義與主觀主義之間的戰(zhàn)斗還沒有真正打響就已經(jīng)結(jié)束了，“德日派”陣營的主導(dǎo)性立場顯然是義無反顧地走向刑法客觀主義[23]。

（二）第二層次意義上的主客觀分野

第二層次意義上的主觀與客觀是指采用行為人抑或一般人的評價標(biāo)準(zhǔn)，這從根源上可以追溯到存在論與規(guī)范論的對立，且與新康德主義的發(fā)展密切相關(guān)。新康德主義將世界一分為二，一是自然科學(xué)的知識領(lǐng)域，一是道德科學(xué)的知識領(lǐng)域[24]，進(jìn)而分為“實然”的世界與“應(yīng)然”的世界，也即存在與價值的二元世界。新康德主義認(rèn)為，存在與價值是兩個不同的體系，兩者之間無法溝通。價值觀念只能從規(guī)范體系中形成，不能從客觀事實中當(dāng)然形成評價犯罪的價值體系[25]。因而，最終的關(guān)于應(yīng)然的命題無法被證明，只能被承認(rèn)，即不存在最高的評判標(biāo)準(zhǔn)[26]。既然犯罪論體系是一套價值體系，則不可能無涉規(guī)范要素。

新康德主義的代表人物拉德布魯赫認(rèn)為，“法律的內(nèi)容是生長的，隨著時間、地點發(fā)生變化，風(fēng)俗情形也隨之不同，民眾的法律思想觀念相應(yīng)發(fā)生變化[27]”，因而法律是相對的。施塔姆勒也認(rèn)為，法之為正當(dāng)?shù)姆?，并不必然具有一定的?nèi)容，只要它形式上合乎標(biāo)準(zhǔn)就是正當(dāng)?shù)姆╗28]。因此，“意志自由的人們的社會”只是目標(biāo)與理想，“如海員追隨北極星，并不是想到北極星上去，而是力圖為航海尋求正確的方向[29]”。在新古典體系的構(gòu)建上，大量引入了價值判斷要素。事實上，梅茨格爾的犯罪論體系建立在存在、規(guī)范與價值的三個層次之上。事實對應(yīng)行為，是刑法本體內(nèi)容的第三層；規(guī)范對應(yīng)不法與責(zé)任，是刑法本體內(nèi)容的第二層；價值對應(yīng)法益，是刑法本體內(nèi)容的第一層。這也就是說，刑法所評價的不僅是無色中立的自然行為，而且是具有社會、文化意義的行為，因而必然涉及價值判斷。

第二層次意義上的主觀與客觀實際上指向存在與規(guī)范的二元對立，也就是在何種程度上承認(rèn)“眼見未必為實”的問題[30]。因此，新康德主義試圖扭轉(zhuǎn)自然主義或者實證主義的風(fēng)潮，主張所有經(jīng)驗的存在現(xiàn)象都涉及最高價值，應(yīng)當(dāng)以這些最高價值來建構(gòu)并且區(qū)分實存現(xiàn)象，從價值的觀點將知識體系化[31]。主觀要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)是指在對故意中是否認(rèn)識、結(jié)果預(yù)見義務(wù)、期待可能性等要素的認(rèn)定上是采用行為人標(biāo)準(zhǔn)、一般人標(biāo)準(zhǔn)，抑或何種程度折衷的問題。

規(guī)范論者顛覆了傳統(tǒng)理論從行為人立場判斷主觀要素的觀點，認(rèn)為要從“應(yīng)為”的角度考察主觀要素是否應(yīng)當(dāng)存在，“誰應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰就有責(zé)任”。簡言之，“責(zé)任”不是自然生發(fā)，而是符合目的地制造出來的[32]。例如，即使行為人沒有“實然”地認(rèn)識，但是“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)識的場合，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意?？梢姡?guī)范論實質(zhì)上采用了“客觀論”的立場，站在一般人的角度對“是否認(rèn)識”加以判斷。

在是否存在結(jié)果預(yù)見義務(wù)的認(rèn)定上存在同樣問題。客觀說認(rèn)為，是否具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)，應(yīng)當(dāng)以抽象一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，而主觀說認(rèn)為，應(yīng)以行為人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)[33]。在是否具有期待可能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，平均人標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，如果處于相同境遇的通常人，能夠期待其實施適法行為，則行為人具有期待可能性，行為人標(biāo)準(zhǔn)說主張，應(yīng)以具體狀況下的行為人自身能力為基準(zhǔn)[34]。對于規(guī)范論將主觀要素客觀化判斷的做法，主流理論提出諸多批判，認(rèn)為“客觀說在兩大法系刑法史上都有過一席之地，但最終又都被推翻[35]”。但這樣的評價在筆者看來并不中肯，因為采用“行為人標(biāo)準(zhǔn)”抑或“一般人標(biāo)準(zhǔn)”在刑法的不同領(lǐng)域均存在探討的余地。

例如，在中止犯要件“意志外原因”的認(rèn)定上，主觀說與客觀說就采用不同的進(jìn)路與標(biāo)準(zhǔn)。主觀說認(rèn)為，基于行為人自由的意思決定而沒有達(dá)到既遂的是中止犯，根據(jù)一般觀念進(jìn)行客觀評價，如果未達(dá)到既遂的原因在一般經(jīng)驗上對行為人的意思不產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，則認(rèn)定為中止[36]。例如，罪犯準(zhǔn)備到被害人家中搶劫財物，發(fā)現(xiàn)被害人家中燈火通明而放棄犯罪的，主觀說與客觀說的分析進(jìn)路也許有所不同：主觀說會認(rèn)為，既然存在障礙，就不應(yīng)當(dāng)是未遂；客觀說傾向于認(rèn)為，燈火通明的事實，對一般人來講不是繼續(xù)實施犯罪的障礙，因此仍有成立中止的余地[37]。

再如，在故意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的問題上，純粹的規(guī)范論主張一般人標(biāo)準(zhǔn)。因此，不能把故意視為“已經(jīng)知道”，而是要規(guī)范地把故意視為“應(yīng)該知道”，即把故意視為“對不知道負(fù)責(zé)”。在規(guī)范的故意概念之下，不應(yīng)該依行為人的態(tài)意認(rèn)定故意，因為行為人主觀上是否已經(jīng)認(rèn)識結(jié)果可能發(fā)生并不重要。例如，一個球迷因為場上局勢難以控制感情，將啤酒瓶扔出后才意識到會砸到別人，而酒瓶正好砸中前方的被害人致其死亡的，行為人應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪而非過失犯罪，因為“這種沒有認(rèn)識，完全不具有合理依據(jù)，必須由行為人負(fù)責(zé)消除[38]”。

由此可見，第二層次上的主觀說與客觀說之爭實際上是在認(rèn)定主觀要素時采用行為人標(biāo)準(zhǔn)抑或一般人標(biāo)準(zhǔn)，前者屬于存在論的范疇，而后者屬于規(guī)范論的范疇。主觀說注重存在，將其作為法哲學(xué)上最為基礎(chǔ)的問題。而客觀說注重于規(guī)范性評價，正如雅科布斯教授指出的，刑罰使其針對的行動承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行動作為不值一提的行動選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無價值性理所當(dāng)然，以至于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這是為了學(xué)會對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防[39]。我國刑法理論中對主觀要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為主，同時兼顧一般人。

英美法系中也存在行為人標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)之爭。英國刑法上有一則著名的案例——“Smith案”，被告人駕駛載有贓物的汽車，被一位警察命令停車，被告在警察靠近他的車子時突然加速行駛，警察抓住他的車后被帶行，最終摔倒被一輛汽車軋死。審判中，被告宣稱自己并沒有殺死或者嚴(yán)重傷害警察的故意。之后案件被申訴到上議院，Kilmuir子爵認(rèn)為，“可用的檢驗標(biāo)準(zhǔn)就是，鑒于案件的所有情況，一個正常的理性人是否會考慮到這一自然的而且概然的結(jié)果[40]”。這一客觀標(biāo)準(zhǔn)遭到了理論界的質(zhì)疑，導(dǎo)致1967年《刑事司法法》在故意的判定上采用行為人標(biāo)準(zhǔn)。除此以外，在其他問題上，也存在行為人標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)的抉擇問題。例如在被害人挑釁辯護(hù)的領(lǐng)域，美國學(xué)者將“一般人”的概念注入被告人的過程稱為“主觀化”（subjectivize）或“個別化”（individualize），并認(rèn)為這是適用挑釁辯護(hù)中最困難的問題[41]。

三、第三層次意義上的主客觀說之爭尚未展開

如果說第一層次意義上的主觀主義與客觀主義實際上是立足于行為人刑法與行為刑法的討論，第二層次的主觀說與客觀說圍繞行為人標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)展開，那么，第三層次的主觀論與客觀論才是真正意義上的主客觀之爭。這一層次上的主觀與客觀以行為人認(rèn)知抑或經(jīng)驗事實為標(biāo)準(zhǔn)劃分，事實上，古典犯罪體系就完全按照“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這樣的邏輯基點展開，并在心理責(zé)任論的框架下首次在刑法領(lǐng)域使得主觀與客觀的概念范疇得以明確。

心理責(zé)任論是在以事實性實證主義基本形態(tài)的基礎(chǔ)上展開的，并深受實證主義的影響。就實證一詞的含義而言，首先指的是真實，其次指的是有用，再次指的是精確，最后指的是相對[42]。經(jīng)驗主義認(rèn)為，真實、有用、精確，甚至絕對的知識來源于感官經(jīng)驗，超越經(jīng)驗的知識，都是無用的[43]。因此，法律實證主義反對形而上學(xué)的思辨方式和尋求終極原理的做法，試圖將價值考慮排除在法律研究的范圍之外[44]。正如李斯特認(rèn)為，刑法教義學(xué)與刑事政策無法溝通，此謂“李斯特鴻溝”。將實在法與倫理規(guī)范、政策嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為正義就是合法條[45]。因此，刑法的任務(wù)就在于解釋犯罪與刑罰之間的因果關(guān)系，這只能通過自然科學(xué)的方法才能竟其功[46]。古典體系的心理責(zé)任論將責(zé)任理解為行為人的心理關(guān)系，將責(zé)任形式劃分為故意和過失，如果在責(zé)任能力之外具備這種故意或過失便可以追究行為人的責(zé)任，它關(guān)注的是行為人的心理責(zé)任[47]。正如有學(xué)者指出的，心理責(zé)任論是以區(qū)分犯罪外部事實與心理因素的構(gòu)成要素展開的[48]。

這樣一組主觀與客觀的界分引出的問題是：在對違法阻卻事由的判斷上是以行為人認(rèn)知抑或經(jīng)驗事實為標(biāo)準(zhǔn)。針對這一問題，英美法系和大陸法系刑法存在不同的回答：英美法系采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人“真誠合理”地相信符合正當(dāng)化事由的成立條件，即排除違法；而大陸法系對于違法阻卻事由的成立條件純粹依據(jù)客觀事實進(jìn)行判斷。英美法系的主觀化認(rèn)定進(jìn)路在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾的領(lǐng)域均有所體現(xiàn)。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險要件的主觀化

英美法系刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的要件上采用“必要的合理相信”原則（reasonable belief in necessity force），即在正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件上，需要行為人合理相信自己面臨不法侵害的威脅；合理相信不法侵害是緊迫的；合理相信防衛(wèi)的必要性；合理相信防衛(wèi)強(qiáng)度與不法侵害相當(dāng)?shù)?。換言之，在成立條件的判斷上，大陸法系要求正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件客觀地存在，而英美法系只要求行為人“必要的合理相信”其存在即可?！氨匾暮侠硐嘈拧痹瓌t包含了兩層旨趣：一是行為人實際地相信（actually believe）；二是行為人的相信是合理的（reasonable）。換言之，一般的正常人（reasonable person）處于行為人當(dāng)時的情境下都會相信成立條件的符合，而非行為人自己的認(rèn)知能力和思維方式所決定。在“一般人”的確定上往往要考慮行為人的特質(zhì)，例如，在判斷一個盲人在當(dāng)時的情境下實施防衛(wèi)是否“合理”時，應(yīng)當(dāng)以“盲人”作為判斷的基準(zhǔn)[49]；如果行為人比一般人具有更優(yōu)越的經(jīng)驗或認(rèn)知，在進(jìn)行“是否合理”的判斷時也應(yīng)當(dāng)予以考慮。再如，被告人有被搶劫的經(jīng)歷，因而在后來的一次被搶劫中槍殺了侵害人，雖然在當(dāng)時的環(huán)境下難以評價為“緊迫的危險”，但考慮到行為人的特殊經(jīng)歷，最終認(rèn)定了正當(dāng)防衛(wèi)的成立[50]。因此，總體上說，在第三層次的主觀說與客觀說對立之中，英美法系采用主觀說，即根據(jù)行為人的認(rèn)知而非客觀事實檢驗正當(dāng)防衛(wèi)的成立。但在具體標(biāo)準(zhǔn)上，英美刑法理論又在存在與規(guī)范意義上雙重限制了正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，要求既滿足行為人標(biāo)準(zhǔn)的“實際相信”，又滿足一般人標(biāo)準(zhǔn)的“合理相信”[51]。

有學(xué)者指出，大陸法系刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍芪挤置鳎谟⒚婪ㄏ?，只要防衛(wèi)行為在行為人合理相信的框架之內(nèi)，根據(jù)《模范刑法典》的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定就轉(zhuǎn)化為了相信是否合理的問題[52]。英美法系的法官主張，根據(jù)主觀說判斷正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件是妥當(dāng)?shù)摹Ｕ缁裟匪狗ü俚囊痪涿?，“?dāng)?shù)蹲痈吒吲e起時，不能要求防衛(wèi)人作出分寸適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)”，在一個人面對槍支和匕首時，怎能要求他作出與客觀一致的判斷呢。雖然模范刑法典并沒有直接將“合理相信”作為正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件之一，但是在另一款中規(guī)定了輕率或疏忽的主觀心態(tài)不能成立完整的正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)理由，據(jù)此可以從該規(guī)定推測正當(dāng)防衛(wèi)中“合理相信”的要件，因為在判定輕率或疏忽時需要考察行為人認(rèn)識的合理程度[53]。

有這樣一個案子，被告人受到不法侵害者的威脅，不法侵害者當(dāng)時將手伸進(jìn)口袋，行為人以為他在掏槍，于是搶先一步開槍殺了他，但實際上不法侵害人口袋里并沒有槍。法院認(rèn)為，雖然行為人發(fā)生了錯誤認(rèn)識，但行為人真誠而合理地相信不法侵害的存在，因此可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

在行為人對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件的認(rèn)識是真誠卻不合理的情形下，美國的司法實踐往往將其作為一種“不完整的辯護(hù)”（imperfect selfdefence），在效果上可以將謀殺罪減到非預(yù)謀殺人罪[54]。

正當(dāng)防衛(wèi)中的主觀標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于緊急避險的場合。例如，只要行為人真誠而合理地相信存在緊迫危險，并且采取了緊急避險以外沒有其他方法避免危險發(fā)生即可成立緊急避險。如果行為人合理相信只有損害A的汽車才能救助B的生命，而事實上即使不損害A的汽車也可以使得B獲救，此時即使行為人損害A的汽車也仍然成立緊急避險。

（二）被害人承諾要件的主觀化

被害人承諾的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在強(qiáng)奸罪中最有代表性。因為強(qiáng)奸的本質(zhì)就是在于被害人的不同意[55]。從脈絡(luò)的演進(jìn)上講，強(qiáng)奸罪中的被害人承諾在英美法系中最先采用“真誠的錯誤”原則，這一原則由Morgan案確立。本案中，Morgan和他的三位朋友在家中一同飲酒，酒后Morgan邀請他的朋友與其妻子發(fā)生性關(guān)系，并且告訴他的朋友，他的妻子有些變態(tài)，如果她反抗的話不必在意，因為那只是她獲得性快感的方式。之后，Morgan的三位朋友對Morgan的妻子分別實施了強(qiáng)奸行為[56]。訴訟中，Morgan的三個朋友辯解說，他們真誠地相信Morgan所說的他妻子同意的謊言，才實施了強(qiáng)奸行為，最終，上訴法院撤銷了一審判決，裁定被告人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

這一判決被個別法院所支持，例如阿拉斯加的上訴法院就指出，在可能存在被害人承諾的場合，為了降低錯誤判決的風(fēng)險，控方必須證明被告人實施性行為時對沒有承諾抱有輕率的態(tài)度[57]，按照該要求，被告人在兩種情形下成立強(qiáng)奸罪，一是明知被害人沒有承諾，二是認(rèn)識到被害人可能沒有承諾[58]。當(dāng)然針對Morgan案的判決，更多的是反對的觀點，認(rèn)為僅有“實際上的認(rèn)識”還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，例如，一個男子相信女子在性行為前說“不”是同意的意思，只是因為靦腆不愿承認(rèn)，從而強(qiáng)制發(fā)生性關(guān)系的，就可以不認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，這顯然不妥當(dāng)[59]。因此，目前美國的絕大多數(shù)州采用“真誠而合理的錯誤”的免責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

強(qiáng)奸罪的同意問題本身就十分復(fù)雜。首先，這種同意是否應(yīng)當(dāng)被表達(dá)出來就存在爭議，因為即使存在女性將承諾作為觀念表達(dá)出來的情形，但很多情況下，女性的單純沉默能否視為承諾，是立法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考量的問題。其次，在女方承諾的問題上，表述往往是模糊的，例如能否將“不”視為同意，在不同的語境下有不同的理解[60]。即使承諾是明確的，但不能排除又被撤回的可能，當(dāng)性交行為發(fā)生的過程中女方撤回承諾的，能否認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，存在很大爭議[61]。另外，在基于欺騙性質(zhì)的行為做出承諾的場合，何種程度的欺騙行為可以阻卻承諾，在英美刑法中也值得討論[62]。

例如，在B小姐案中就存在這樣的疑問。被害人稱，她受到了被告人Mayberry的毆打和傷害的威脅后去了Mayberry的住處與其實施性行為。但被告人稱，B小姐是那天主動到他的住處要求與其實施性行為，他在相信B小姐已經(jīng)同意的情況下與其性交。最高法院認(rèn)定被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。理由在于，從將強(qiáng)奸罪作為重罪，以及該罪名帶來的名譽(yù)損害來看，立法者似乎不太在意強(qiáng)奸罪中排除非法意圖（wrongly intent）的要素，如果被告人真誠而合理地相信被害人自愿承諾性交，就表明他不具有強(qiáng)奸罪所需要的非法意圖。但本案中，從證據(jù)來看并不能完全排除被告人主觀上的疏忽心態(tài)[63]，因此最終認(rèn)定被告人有罪。

（三）英美法系主觀標(biāo)準(zhǔn)的利弊檢視

大陸法系在違法阻卻事由的成立條件上采用客觀說，在行為人誤認(rèn)為符合成立條件但事實上并非如此的情形下，往往認(rèn)定為過失犯罪。英美法系采用主觀說，只要行為人“真誠合理”地相信符合成立條件，就可以排除不法。兩者在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上存在巨大區(qū)別，但至今為止，兩大標(biāo)準(zhǔn)并未出現(xiàn)相互滲透、彼此交鋒的情形，換言之，第三層面上的主觀說與客觀說之爭尚未全面展開。

英美法系主觀說相對于大陸法系客觀說的優(yōu)勢十分明顯。首先，大陸法系違法阻卻事由的客觀標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，導(dǎo)致很多情形下不當(dāng)入罪。例如，王某過失致人死亡案就是一個很好的說明：被告人王某一家入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫王某的名字。王某便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進(jìn)手開門閂。王某即打那人的手一下，該人立即跑掉了。王某出屋追趕未及，亦未認(rèn)出是何人，即回屋帶上一把刀，去村支書吳某家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮(zhèn)派出所電話報警。當(dāng)王與其妻報警后急忙返回自家院內(nèi)時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有兩人影，王某以為是剛才欲非法侵入其住宅之人來襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某胸部，致齊某死亡。后查明，此二人系前來串門的朋友。法院判決被告人王某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年[64]。本案如果采用英美刑法中的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”，行為人完全可以通過“真誠而合理”的認(rèn)識出罪，即使這種認(rèn)識是不正確的。但大陸法系對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)純粹依據(jù)客觀事實，忽視行為人的主觀認(rèn)識，最終導(dǎo)致了對行為人處罰的不當(dāng)加重。

其次，以正當(dāng)防衛(wèi)為例，主觀標(biāo)準(zhǔn)的采用有助于厘清防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^形態(tài)。在大陸法系刑法中，針對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^形態(tài)可謂言人人殊。對于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形態(tài)存在最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說之爭。最廣義說認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可以是直接故意、間接故意或過失[65]；廣義說指出防衛(wèi)過當(dāng)只能由間接故意或過失構(gòu)成[66]；而狹義說認(rèn)為存在過失的防衛(wèi)過當(dāng)與意外事件的防衛(wèi)過當(dāng)[67]；最狹義說主張防衛(wèi)過當(dāng)只能由過失構(gòu)成[68]。這是因為，在大陸法系的傳統(tǒng)理論中，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)并無特別聯(lián)系。但在主觀標(biāo)準(zhǔn)的視野下，二者都是對正當(dāng)防衛(wèi)成立條件真誠但不合理認(rèn)識的結(jié)果。據(jù)此，假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過認(rèn)定在主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)下十分明確：若行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件“真誠而合理”地相信，則成立正當(dāng)防衛(wèi)；若行為人對正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件“真誠而不合理”地相信，則可以基于認(rèn)識錯誤阻卻其故意，成立過失犯罪，包括假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾?。筆者認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上討論假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^罪過形態(tài)是合適的。

最后，客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)無法周延違法阻卻事由中的認(rèn)識錯誤問題。仍以正當(dāng)防衛(wèi)為例，在大陸法系，對“存在現(xiàn)實侵害”要件的認(rèn)識錯誤可以通過“假想防衛(wèi)”解決，但對侵害緊迫性、防衛(wèi)必要限度等要件的認(rèn)識錯誤問題并無理論涉及。例如，行為人合理認(rèn)為必須采用隨身攜帶的水果刀方能制止侵害，但實際上，僅憑赤手空拳就可以制止侵害的情況下，行為人造成侵害人死亡應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假想防衛(wèi)抑或防衛(wèi)過當(dāng)？在筆者看來，這種情形在傳統(tǒng)理論中既不屬于“假想防衛(wèi)”，也不屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”，大陸法系刑法中沒有與之對應(yīng)的概念。

當(dāng)然，英美法系主觀標(biāo)準(zhǔn)如果移植到大陸法系可能存在以下問題：

第一，如果“真誠且合理”地誤認(rèn)不法侵害的存在而實施“防衛(wèi)”的，由于成立正當(dāng)防衛(wèi)，被施以假想防衛(wèi)的“侵害人”就沒有對假想防衛(wèi)者防衛(wèi)的權(quán)利，這顯然不妥。針對這個問題，筆者認(rèn)為，這樣的擔(dān)心并不必要。因為英美法系采納主觀標(biāo)準(zhǔn)，將正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的范圍均予以擴(kuò)大。即便對其難以認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，將其認(rèn)定為緊急避險，在成立條件上并不比大陸法系現(xiàn)行的正當(dāng)防衛(wèi)條件更嚴(yán)格。

第二，采用主觀說導(dǎo)致證明對象上的復(fù)雜化。例如，在大陸法系假想防衛(wèi)的問題上，只需要考慮不法侵害是否現(xiàn)實地存在即可。但主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)需要同時考慮的問題包括：不法侵害是否現(xiàn)實地存在？行為人是否認(rèn)識到不法侵害的不存在？按照一般人的標(biāo)準(zhǔn)能否認(rèn)識到不法侵害的不存在？這些問題最終都需要通過舉證闡明，無疑增加了訴訟的難度，一定程度上降低了訴訟效率。

因此，主觀說能否為大陸法系所借鑒，需要考慮英美法系制度的利弊，以及英美刑法的框架能否在大陸法系得以自洽的問題。需要將成文法的完善與落實相勾連，社會實效的衡量與法律寬嚴(yán)相濟(jì)的考慮相結(jié)合，不可一概而論。

四、結(jié)語：概念的含義委諸于體系

我國刑法理論中有大量的“主觀”、“客觀”語詞，在概念上難以界定，混同使用。本文通過對“主觀”、“客觀”在不同語境下含義的梳理，揭示出“主觀”與“客觀”的不同意涵。作為標(biāo)表舊派與新派之爭的“主觀主義”與“客觀主義”意在闡明刑法處罰的基點落腳于行為人的意思還是外在行為，這是“主觀”與“客觀”的第一層含義。以存在與經(jīng)驗為著眼點的“行為人標(biāo)準(zhǔn)”與“一般人標(biāo)準(zhǔn)”是“主觀說”與“客觀說”的第二層含義。以行為人認(rèn)知抑或經(jīng)驗事實的區(qū)分為標(biāo)準(zhǔn)的“主觀論”與“客觀論”是“主觀”與“客觀”的第三層含義，這一層次的爭論在大陸法系刑法中并未展開?？梢哉f，第一層次的主觀主義與客觀主義之爭實質(zhì)上是行為人刑法與行為刑法之爭；第二層次的主觀論與客觀論之爭實質(zhì)上是行為人標(biāo)準(zhǔn)與一般人標(biāo)準(zhǔn)之爭；第三層次的主觀說與客觀說之爭才是真正意義上的主客觀之爭，它更加符合“主觀”標(biāo)表心理活動、“客觀”指向外部事實的本初之義。

由此可見，借用車浩教授的一句話，我們在國外理論的借鑒中僅僅重視了新鮮術(shù)語本身的表述形式，卻很少注意到概念的實質(zhì)功能和體系性地位；雖然從文字上移植了概念，卻沒有移植產(chǎn)生與承載概念的整個體系，因而往往是只得其名，未有其實。這種做法的弊端，一方面是挪用過來的概念僅具有一個“外殼”，但沒有實質(zhì)內(nèi)容，不能真正帶來學(xué)術(shù)增量；另一方面，舊瓶裝新酒的后果往往是，酒和瓶互相不適應(yīng)，兩敗俱傷[69]。因此，我們在概念的移植和使用過程中應(yīng)當(dāng)始終保持謹(jǐn)慎。

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Subject and Object in the Criminal Law Context——Misuse of Criminal Law Concepts from the Perspective of Judicial Standards of Anglo-American Legal System

Chen Wenhao
( Peking University, Beijing,100871,China)

Subject and object are important concepts in criminal law. After close study, it is found that they have different meanings and are often misused in different contexts.Subject and object on the first stage focus on whether the punishment is on the actor or the act itself. In nature, criminal laws targeting actors contradict the ones targeting acts. Subject and object on the second stage focus on difference between norms and existence and in nature, indicate standards of the actor contradict those of normal persons. Subject and object on the third stage focus on difference between the subjectiveness of the actor and the fact. By comparing standards of identifying justifiable self-defense, emergent evasion or victim’s promise, it can be seen that the objective judicial standards of Anglo-American Legal System enlarge the scale of impediment to unlawful acts and avoid excessive punishment ,but not followed by continental legal system. The debate between subject and object on the third stage has not occurred.

Subject;Object; Justifiable self-defense;Anglo-American Legal System

D924.11

A

1008-5750(2016)05-0054-(12)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2016.05.007

2016-06-12責(zé)任編輯：陳匯

陳文昊（1992— ），男，北京大學(xué)法學(xué)院2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。