陳華麗

（中山大學(xué)新華學(xué)院 廣東 廣州 510610）

民國(guó)律師立法及其對(duì)司法公開的促進(jìn)

陳華麗

（中山大學(xué)新華學(xué)院 廣東 廣州 510610）

西學(xué)東漸引發(fā)了清末司法改革，隨著“姚榮澤案”敲開中國(guó)司法公開的大門，相應(yīng)的制度配套要求隨之而來，其中影響較大的有民國(guó)律師立法。民國(guó)律師從形成到發(fā)展到完善，歷經(jīng)近四十年的時(shí)間。在對(duì)《律師暫行章程》、《律師章程》、《律師法》的分析中，可發(fā)現(xiàn)民國(guó)律師的地位微妙，及其對(duì)司法公開的促進(jìn)價(jià)值。

律師暫行章程 律師章程 律師法 司法公開

一、民國(guó)律師的產(chǎn)生

（一）歷史

有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)古代，早就存在律師的某些業(yè)務(wù)，但由于中國(guó)古代政治上實(shí)行集權(quán)統(tǒng)治，“自給自足”的自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位，法律制度極不完備，因而沒有產(chǎn)生類似西方國(guó)家的律師制度。作為一種法律制度是伴隨著帝國(guó)主義對(duì)中國(guó)的侵略，在清末才產(chǎn)生的。在這一過程中，帝國(guó)主義列強(qiáng)在華領(lǐng)事裁判權(quán)的享有，起了極其重要的作用。[1]

然而律師的產(chǎn)生并未導(dǎo)致“律師”順利入律。律師制度在中國(guó)首次寫入法律是清末修訂法律時(shí)期，首次規(guī)定于1906年《大清刑事民事訴訟法草案》中，主要見該草案第四章“刑事民事通用規(guī)則”第一節(jié)即第199條到207條，內(nèi)容主要包括資格取得、職責(zé)范圍、律師懲戒及外國(guó)律師等，但因遭反對(duì)而未能頒布。1907年，修訂法律館又聘請(qǐng)外員重新編制訴訟法典，于1910年編成《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》，內(nèi)有規(guī)定律師制度。緊接著清王朝被推翻，兩部法典均未施行。

（二）概念

民國(guó)時(shí)期“律師”一詞的概念。民國(guó)初期的《律師暫行章程》第14條規(guī)定：“律師受當(dāng)事人之委托或?qū)徟醒瞄T之命令，在審判衙門執(zhí)行法定職務(wù)并得依特別法之規(guī)定，在特別審判衙門行使其職務(wù)”，民國(guó)16年的《律師章程》第1章第1條規(guī)定：“律師受當(dāng)事人之委托或法院之命令，得在通常法院執(zhí)行法定職務(wù)并得依特別之規(guī)定在特別審判機(jī)關(guān)行其職務(wù)律師，得受當(dāng)事人之委托為契約造囑之人證明或代訂契約等法律文件”。民國(guó)30年《律師法》第20條規(guī)定：“律師受當(dāng)事人之委托或法院之命令，得在法院執(zhí)行法定職務(wù)，并辦理其他法律文件。律師依特別法之規(guī)定，得在軍事或其他審判機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)?！?/p>

從以上法條可以看出，民國(guó)律師基本要件涵括了：當(dāng)事人委托或機(jī)關(guān)指定；授權(quán)證明；在審判機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)。這與今天關(guān)于律師的定義基本是相似的。

二、民國(guó)律師立法分析

（一）民國(guó)律師資格取得與喪失規(guī)定

1.民國(guó)律師資格的取得條件

根據(jù)《律師暫行章程》第2條規(guī)定，律師必須是男子、二十歲、接受過系統(tǒng)法學(xué)教學(xué)或有相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷。自民國(guó)元年《律師暫行章程》頒布，其后不斷地修訂，又陸續(xù)頒布相關(guān)法律法規(guī)，使律師資格漸趨嚴(yán)格，尤其免試資格，當(dāng)時(shí)從事律師職業(yè)者一般是經(jīng)過免試選拔這一途徑，而通過律師考試而步入律師行列者少之甚少。但不管哪一種途徑，律師資格經(jīng)歷了一個(gè)漸趨嚴(yán)格的過程，體現(xiàn)了由于近代教育體制的發(fā)展，使得律師后備隊(duì)伍素質(zhì)提高，改變了民國(guó)初年人才匱乏的局面。對(duì)于律師資格的規(guī)定，主要確立以學(xué)歷為主的律師執(zhí)業(yè)要求。這與今天的法律職業(yè)資格考試要求是相似的。但民國(guó)律師限制對(duì)性別有限制，實(shí)際上反映了在法律西學(xué)東漸里中國(guó)陋習(xí)的強(qiáng)制保留。

2.民國(guó)律師資格的喪失

關(guān)于民國(guó)時(shí)期律師資格的喪失，《律師暫行章程》將受過徒刑及以上的、宣告破產(chǎn)的人排除在外；《律師章程》沿用《律師暫行章程》律法精神，從受過刑罰或宣告破產(chǎn)禁止律師執(zhí)業(yè)；《律師法》則較為嚴(yán)格，其在第2條作規(guī)定六種限制，包括叛國(guó)的、受過有期徒刑的、曾被除名處分的、被免除公職的、虧空公款的、宣告破產(chǎn)的。足見民國(guó)律師的資格限制是由寬泛到嚴(yán)格，說明民國(guó)律師制度逐漸走向成熟，也說明律師從業(yè)在當(dāng)時(shí)受到嚴(yán)格的限制。

（二）民國(guó)律師執(zhí)業(yè)及其管理機(jī)制

對(duì)作為自由職業(yè)者的律師管理，民國(guó)律師立法主要采用登錄制度，授予司法機(jī)關(guān)和行業(yè)團(tuán)體管理和監(jiān)督。同時(shí)也規(guī)定律師公會(huì)對(duì)職業(yè)律師的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行日常監(jiān)督。

根據(jù)《律師暫行章程》和《律師章程》的規(guī)定，律師公會(huì)受到限制較多，主要體現(xiàn)為其管理手段與職責(zé)權(quán)限的自治性較差，雖然《律師法》作為民國(guó)律師立法的集大成者，但在律師公會(huì)職責(zé)上沒有特別大的突破，如其規(guī)定了律師公會(huì)只能提議或決議事項(xiàng)如法律命令、司法機(jī)關(guān)咨詢事項(xiàng)、律師共同利益等，同時(shí)律師公會(huì)的監(jiān)督主體為法院首席檢察官，1945年修訂《律師法》時(shí)還增加了行政機(jī)構(gòu)。

但律師既作為自由職業(yè)者，其自治性團(tuán)體律師公會(huì)的管理、監(jiān)督、職責(zé)內(nèi)容卻受到司法、行政的監(jiān)督，實(shí)際上是對(duì)律師自治化的阻礙，關(guān)于是否放開或如何合理限制，在民國(guó)法律法規(guī)中并未見到。

（三）民國(guó)律師的權(quán)利與義務(wù)

尚有文獻(xiàn)并沒有對(duì)民國(guó)律師的權(quán)利有具體規(guī)定，亦沒有學(xué)者對(duì)此有直接突破?！堵蓭煏盒姓鲁獭?、《律師章程》與《律師法》，都沒有對(duì)律師權(quán)利的規(guī)定。

民國(guó)律師的義務(wù)，三個(gè)法規(guī)里均有詳細(xì)規(guī)定。如《律師暫行章程》對(duì)于律師義務(wù)做了兩個(gè)方面的規(guī)定，包括職業(yè)方面的限制于受托事項(xiàng)的范圍限制。

為彌補(bǔ)不足，民國(guó)三年，又專門制定《律師應(yīng)守業(yè)務(wù)》五條，補(bǔ)充規(guī)定律師執(zhí)行職務(wù)應(yīng)守義務(wù)。此后的《律師法》，則全面強(qiáng)化有關(guān)律師義務(wù)的規(guī)定，從五個(gè)方面規(guī)定了律師應(yīng)盡的義務(wù)。

限制律師執(zhí)業(yè)，雖然可以保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)，但尺度如果把握不好，對(duì)律師的職業(yè)活動(dòng)會(huì)起到消極作用。同時(shí)，缺乏對(duì)律師權(quán)利的保障，使得律師執(zhí)業(yè)開展具有一定阻礙，反而不利于保護(hù)當(dāng)事人利益。

（四）民國(guó)律師懲戒

《律師暫行章程》與《律師章程》都獨(dú)列一章規(guī)定民國(guó)律師的“懲戒”制度，后者較之前者，省去“罰款”，卻更顯得嚴(yán)格。至《律師法》，則完全確立了嚴(yán)格的律師懲戒制度。依據(jù)《律師法》，律師需要接受懲戒的行為包括違反《律師法》義務(wù)、犯罪的、對(duì)《律師公會(huì)章程》違背且情節(jié)重大。處分方式包括警告、申誡、停止執(zhí)業(yè)職務(wù)、除名，處分方式由輕到重，“除名”最重。

懲戒律師的機(jī)構(gòu)，《律師法》從送請(qǐng)和實(shí)施兩個(gè)方面分別作了不同的規(guī)定。即高等法院及其他分院首席檢察官或地方法院首席檢察官享有律師懲戒送請(qǐng)權(quán)，同時(shí)首席檢察官不僅可以直接送請(qǐng)，還可以間接送請(qǐng)。即首席檢察官可以依據(jù)律師公會(huì)的懲戒聲請(qǐng)而送請(qǐng)，而且不可拒絕該聲請(qǐng)。但律師公會(huì)提起懲戒申請(qǐng)，需經(jīng)會(huì)員大會(huì)或監(jiān)事、理事會(huì)議討論。

在懲戒程序方面，《律師暫行章程》規(guī)定準(zhǔn)用訴訟程序，《律師章程》沿用，并設(shè)立專門的律師懲戒委員會(huì)，由地方法院首席檢察官向高等法院提起懲戒律師之訴?！堵蓭煼ā穭t免去地方法院首席檢察官對(duì)應(yīng)懲戒律師的“懲戒之訴”權(quán)，由律師懲戒委員會(huì)以“決議”方式作出是否懲戒的處理意見。

三、民國(guó)律師立法對(duì)司法公開的促進(jìn)

民國(guó)律師制度，歷經(jīng)37年的歷史，從袁世凱到北洋軍閥，到南京國(guó)民政府，從最開始對(duì)律師自由職業(yè)者身份在法律上的確定與突破，到后來對(duì)職業(yè)資格與身份的嚴(yán)格限制如嚴(yán)禁女性從事律師職業(yè)等，體現(xiàn)了民國(guó)立法機(jī)關(guān)為維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的自私性，如在行業(yè)自治即律師公會(huì)上，其職權(quán)受限，并未達(dá)到行業(yè)自治，在此矛盾下，民國(guó)十九年，律師協(xié)會(huì)倡議發(fā)起了冤獄賠償運(yùn)動(dòng)，卻走向了失敗，“國(guó)民黨蔣介石為維護(hù)其一黨獨(dú)裁的統(tǒng)治，是不可能平反冤獄，制定有關(guān)冤獄賠償?shù)姆伞?。[2]律師公會(huì)職能的弱化影響到了今天臺(tái)灣的律師公會(huì)甚至是大陸的律師協(xié)會(huì)，在維護(hù)律師利益中，其作用始終有限。

但民國(guó)律師立法對(duì)近代法治卻具有一定的意義，其中以促進(jìn)司法公開為主。所謂司法公開，其核心是審判公開，源于公正審判和公民知情權(quán)的保證。[3]其主要目的是法院通過司法公開提高司法權(quán)威，公民通過對(duì)司法的監(jiān)督來提升司法的公信力。法院以職業(yè)化方式通過立案公開、法庭調(diào)查公開、判決公開以及執(zhí)行公開的手段保證司法公開；而公民對(duì)司法的監(jiān)督缺乏專業(yè)化手段，此為律師的滋生產(chǎn)生空間。如果要保障公民監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)，勢(shì)必需要律師，民國(guó)律師立法初衷只是為迎合西方的律師辯護(hù)制，學(xué)習(xí)西方的所謂西方民主，但卻打破了中國(guó)數(shù)千年封閉的法律傳統(tǒng)，其讓“訟師”不三不四的地位得以被立法保護(hù)。律師通過參與訴訟，對(duì)法官的不正當(dāng)審判行為可以及時(shí)予以糾正，維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，提高法官的審判效率；律師作為當(dāng)事人和法官的中間橋梁，能夠促使當(dāng)事人之間、當(dāng)事人和法官之間達(dá)成共識(shí)。

以姚榮澤案為例，這是中國(guó)近代的第一起審判公開案，發(fā)生在1912年，姚榮澤因殺害革命人士周實(shí)與阮式被起訴，在接受西方教育的伍廷芳的堅(jiān)持下公開審判，先是1912年3月18日的《申報(bào)》第7版登報(bào)通告開庭時(shí)間與地點(diǎn)，即“陽歷三月二十三日下午時(shí)借南市市政廳公開裁判”，然后是陪審員選擇、允許律師出庭辯護(hù)、發(fā)放旁聽券、允許記者報(bào)道，通過社會(huì)公眾力量的參與，完成了我國(guó)近代史上第一起司法公開的個(gè)案。凡觀該案，正是律師的全面參與，才促使了姚榮澤案的有序進(jìn)行，在對(duì)姚榮澤進(jìn)行公訴時(shí)，也沒有忽略對(duì)其辯護(hù)權(quán)的保護(hù)，在公開的場(chǎng)域中完成了一場(chǎng)有說服力的審判。如果缺乏律師角色，按照中國(guó)的法律傳統(tǒng)，法官、被告人、公訴人的三角法律關(guān)系最后又發(fā)展成法官和公訴人的直線關(guān)系，直線關(guān)系雖可以迅速解決糾紛，卻也是冤假錯(cuò)案的根源。

律師行業(yè)的發(fā)展，既保障公民對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督，又促使審判公開化；律師辯護(hù)的合法化，有利于法官和當(dāng)事人就事實(shí)認(rèn)定和法律問題達(dá)成一致，提高司法公信力。

［1］徐家力.領(lǐng)事裁判權(quán)與清末律師制度的產(chǎn)生［J］.河北法學(xué)，1997（5）：44.

［2］孫彩霞.20世紀(jì)30年代的冤獄賠償運(yùn)動(dòng)［J］.歷史檔案，2004（2）：110.

［3］高一飛，龍飛等.司法公開基本原理［M］.北京：中國(guó)法制出版社，2012：2.

D926.5

A

1007-9106（2016）11-0135-03

*本文為重慶市教育委員會(huì)人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“新媒體時(shí)代的司法公開研究”階段成果，項(xiàng)目編號(hào)：14SKC12。

*陳華麗（1985—），女，西南政法大學(xué)法學(xué)碩士，中山大學(xué)新華學(xué)院講師，研究方向?yàn)樗痉ㄖ贫龋穹ā?/p>