黃鑫

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

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作為基本權利的體育權及其雙重性質

黃鑫15

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

摘 要：我國學界一般認為“體育權”是一項基本權利，但論證往往缺乏規(guī)范基礎，且通常選擇“義務反推權利”和“未列舉憲法權利”的理論路徑亦值得商榷。體育權應當是憲法已列舉的基本權利，而“基本權利雙重性質”學說對建構、分析憲法上的體育權很有意義。作為基本權利的體育權兼具主觀權利和客觀法的雙重性質，以及防御權、受益權、客觀價值秩序3大功能，與實踐相結合，既有利于保障公民體育權利，亦有助于國家在體育領域的依憲治理。

關 鍵 詞：體育法；體育權；基本權利；雙重性質；權利保障

體育目前尚無統(tǒng)一的權威定義，學者眾說紛紜。盡管如此，體育作為公民的一項權利已無甚爭議，在此基礎上多數學者認為，體育權不僅僅是一項權利，更是一項基本權利，這似已成為學界共識。不過這一共識并非源自本國法律的明確性規(guī)定，而是以國際人權規(guī)約的內容為基礎[1]。法學是權利之學，法學思維即權利思維，法學研究應當建立在實在的國內法規(guī)范文本上。故體育權利是體育法研究與建構體育法部門的起點，而我國法律體系中涉及“體育”的規(guī)定則是體育權利研究基本素材。作為一項基本權利的體育權，直接指向我國現行憲法的相關規(guī)定。

當下，“全面依法治國”作為時代主題之一，應當且已經在我國的政治、經濟、文化、社會生活等各個領域全面展開，具體到體育領域就是“依法治體”；而由于“依法治國”首先是“依憲治國”，故“依法治體”便首先也是“依憲治體”。既然要“依憲治體”，就更加無法回避體育權，因為尊重和保障人權是我國憲法的基本原則與精神，亦是我國國家治理的價值追求。本研究立足于法教義學立場，希望通過運用憲法學理論，闡明體育權作為基本權利的內涵與結構，以期推進公民體育權的實現與保障，推進“依法治體”。

1 何為基本權利及其雙重性質

所謂“基本權利”(fundamental rights)是憲法學研究的核心概念之一，同時亦是一個富有爭議甚至混亂的概念[2]。我國法學界已有諸多學者嘗試概括其定義，譬如“必須由憲法認可和規(guī)定的，對于人和公民不可缺少的、不可取代的、不可轉讓的、穩(wěn)定的、具有母體性的平等的共同權利”[3]或“指憲法所規(guī)定的，那些首要的、根本的、具有決定意義的權利”[4]149等。傳統(tǒng)上“基本權利”定義包括兩個關鍵要素：“重要”和“憲法規(guī)定”。正是因為相對于一般“權利”，基本權利是如此基礎與關鍵，才應當在憲法里加以規(guī)定，以一國之根本大法確認其地位和效力。因此“基本權利”即“憲法權利”，有學者認為后者比前者在表述上甚至更加恰當與規(guī)范[5]。在西方國家，譬如德國憲法學上，“基本權利”就是指憲法上的權利，美、日亦有學者用“憲法上的權利”來表述[6]，傳統(tǒng)“基本權利”是與憲法文本緊密相連的。然而我國在2004年修憲將“人權”概念寫入憲法后，“基本權利”的內涵被擴寬了，“基本權利”是否僅限于憲法文本的明示規(guī)定產生了爭議[6]。于是有學者對傳統(tǒng)定義進行了一定修正，譬如“由憲法規(guī)定或實際存在的公民享有的‘必不可少’的權利”，認為基本權利既可由憲法文本確認，亦可通過其他方式得到國家的尊重和保障[4]360。總而言之，一項權利之所以能成為“基本權利”，首先在于其重要性，對于權利主體有難以替代的關鍵性價值；其次，在現代法治國家，基本權利通常是明文規(guī)定在憲法里的，基本權利具有實證性，是獲得法治國家認可的那部分人權[7]，但不排除未見于憲法文本的可能性。

基本權利的雙重性質，即基本權利兼具“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質：基本權利不僅僅是個人的(主觀)權利，還是能直接約束公權力運作的“客觀規(guī)范”或“客觀法”[8]。一方面，基于前者，基本權利的主體得以：第一，請求國家實施或不實施某種行為，以保障該權利的實現；第二，當前述請求未得實現時，請求國家機關(譬如司法機關或專門的違憲審查、憲法訴愿機關)的幫助和救濟。因此，基本權利作為主觀權利的功能包括：核心的防御權功能，主要防御國家權力的侵害；受益權功能，一定條件下(譬如國家的某一行為對于實現該基本權利不可或缺)可請求國家積極作為。另一方面，基本權利作為“客觀法”，意味著其本身就是有效約束國家公權力的“法律”，構成國家機關的行為準則，從而要求國家為該權利的實現提供實質性的前提條件[8]，形成整個社會共同體的客觀價值秩序。張翔[8]通過列舉我國憲法第20條“國家發(fā)展自然科學和社會科學事業(yè)”、第21條“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”、第46條“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展”等條文，說明運用基本權利雙重性質理論，尤其是客觀價值秩序理論，可以有效解釋我國憲法中的綱領性條款。

那么，沿著張翔教授的思路，這一理論應當也可用于解釋與前述被列舉之條文相同或類似的憲法第21條第2款的“國家發(fā)展體育、開展群眾性的體育活動、增強人民體質”等涉及體育之規(guī)定，探討能否、如何以這些規(guī)定為基礎建構我國憲法上的體育權。

2 作為基本權利的體育權

以基本權利雙重性質理論分析、解釋體育權，首先需回過頭思考前提性的問題：體育權究竟是不是一項基本權利。畢竟一方面，如本文開篇所述，雖然當前學界的主流觀點認為體育權是基本權利，但在論證時往往過于依賴國際條約和理論推演，缺乏具體的規(guī)范分析。另一方面，亦有學者對“體育權”本身提出質疑，認為“體育權”不過是現今“權利泛化”語境下生造出的一個虛構概念，類似于送葬權、親吻權、悼念權等[9]。最后，僅從文本來看，我國憲法充其量只有一個專門的“體育條款”(第21條第二款)，確實不存在一個所謂的“體育權條款”：既未見有“體育權”、“體育權利”或類似概念，即便是“體育條款”，也是出現在總綱部分而非第二章“公民基本權利與義務”。

誠然，體育應當是一項權利或者人權，這已有相關國際條約宣示或確認。譬如，聯(lián)合國教科文組織《體育運動國際憲章》規(guī)定“參加體育運動是所有人的一項基本權利……要使參加體育運動的權利對所有人來說成為現實”；《奧林匹克憲章》第4條規(guī)定“從事體育運動是人的權利”；《新歐洲體育憲章》規(guī)定“任何人都有參加體育活動之權利”。上述條款皆證實體育權之存在，而從人權理論本身來看，體育權亦是成立的。原初意義上的權利(人權)指應然的自然權利，或曰天賦人權，即一種具有正當性的作為或不作為的資格或自由，其評價與判斷標準是道德的，在此意義上，結合本文開篇所列之“體育”的定義，“體育”顯然可以是一種權利，并且在文明初期(譬如古希臘時代)人類就積極主張和實踐。既然如此，需要論證的便只是體育權能否構成一項基本權利。由于體育對人類的價值早已得到充分論證，人的發(fā)展是身心的全面發(fā)展，體育正是身體發(fā)展的主要途徑，故僅就重要性而言，體育權成為“基本權利”應當是沒有問題的，關鍵是如何在法學尤其是憲法學上論證這一命題。

2.1 從國家義務推定公民權利

現行憲法對“體育”的規(guī)定主要是第21條第二款“國家發(fā)展體育、開展群眾性的體育活動、增強人民體質”，以及第46條第二款“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展”。有學者便將這兩條視為體育權利的憲法依據，將憲法的綱領性內容解讀為國家義務，以義務推理權利，推定體育權是公民的一項基本權利[10]。

憲法中那些面向未來、設立國家目標的規(guī)定，又稱“基本國策條款”。通過綱領性條款是可以為國家設立義務的，是一種針對國家的憲法規(guī)范，設定國家為推動一系列宏觀抽象的公共目標而應當履行的積極義務與職責，以及國家履行此類義務與職責所能達成的理想應然狀態(tài)[11]。綱領性條款在為國家設定了推進目標的積極性職責與義務，公民從而得以通過政治或法律的特定方式要求國家為某項義務積極作為[12]。以現行憲法第21條為例，可以認為已設立國家義務：國家應當發(fā)展體育事業(yè)、開展群眾性體育活動，以增強人民體質。第46條第二款也一樣。

但從憲法上的國家義務中能否推導出公民的基本權利？有學者認為可以推導出一種受益權，國家必須積極作為，于是公民相應地獲益[13]。以第21條第二款為例，國家應當發(fā)展體育事業(yè)，就會興建體育設施、組織培訓等，否則公民可以提出請求，這便是受益權。此種觀點有一定的道理，可是在現行憲法上不能完全成立，理由如下。

其一，中國憲法類似第21條第二款的“國家義務”很多，但有相當一部分是明顯不能推導出權利的。譬如第24條第二款的“國家……反對資本主義的、封建主義的和其他腐朽思想”，什么是“資本主義、封建主義和其他腐朽思想”，顯然不能由具有請求受益權的公民來判斷，甚至不宜由國家來判斷。再譬如第14條第二款的“國家厲行節(jié)約、反對浪費”，很難想象公民應當如何據此行使受益權。這是因為我國憲法上的“國家義務”，有一些是政治宣示，規(guī)范性不足。于是以我國憲法上的國家義務條款推導公民基本權利，有兩大弊端：1)可能與其他基本權利沖突，譬如前述反對腐朽思想，可能損害公民的思想、表達自由；2)導致基本權利泛化。所以“發(fā)展體育”的國家義務并不會必然導出公民的體育權。

其二，我國憲法上的國家義務，其來源也未必是公民的基本權利。有學者認為，國家義務直接源自于公民權利，公民權利是國家義務存在的唯一根據[14]，這一觀點在中國憲法并不必然成立。因為我國憲法不是價值中立的，制憲者在制憲時為憲法設置很多價值目標，可能是基于政治、歷史、國情等因素，但未必是來源于公民權利。譬如，第24條的國家發(fā)展社會主義精神文明的義務，不是因為公民有建設社會主義精神文明的請求權，是國家要主動培養(yǎng)作為新時期社會主義建設者的“四有新人”，這是精神文明建設的目標所在；而“體育條款”實際與第24條有密切關系，“體育條款”是“社會主義精神文明建設”憲法規(guī)范的組成部分，國家發(fā)展體育有建設社會主義精神文明的意義，這已在法律和官方文件中均給予了明示，譬如《體育法》第一條、1995的《全民健身計劃綱要》以及2011年的《全民健身計劃（2011-2015）》。換言之，國家發(fā)展體育，可能是由于公民請求，也可能是國家本身就希望這么做。若是后者，則至少難以之為基礎推導出公民的基本權利。

綜上所述，“因為有義務所以有權利”，以憲法第21條和46條的綱領性內容所建構的國家義務推導出體育權的觀點，難以成立。

2.2 將體育權作為憲法上的未列舉權利

法學上所言的權利是被賦予規(guī)范意義的，是“規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”[15]。立法(制憲)者依據公意，對眾多的自然權利選擇一部分在法律規(guī)范中予以規(guī)定，使之成為法定權利，在正當性以外還具備合法性。這些法定的權利，一些由普通法律確認和保障，相對基礎或重要的那部分則一般會被先行吸收到憲法中，成為基本權利。具體方式有二：1)明文規(guī)定于憲法文本，譬如八二憲法第二章中的諸多權利；2)未見于文本，但可以通過憲法解釋等方法，使之從憲法的某些條款或原則、精神中析出。后一種“隱形”基本權利，被稱為憲法上的“未列舉權利”。

因此，不能貿然以憲法文本上未明文規(guī)定就否定一個權利的基本權利地位。有學者認為，體育權正是我國憲法上一個明確的未列舉的基本權利，是從憲法的總綱性條款(第21條)推定出來[16]。但梳理相關理論，便可發(fā)現此種觀點并不妥當。所謂“憲法上的未列舉權利”，不能簡單理解為就是那些雖然具有基本權利性質，但在憲法文本上未直接出現的，或沒有被直接稱為“某某權利”的權利；權利只要在憲法文本上，無論是在哪一個部分(總綱也罷、基本權利義務章節(jié)也罷)做出規(guī)定，或者能夠為憲法文本中明文規(guī)定的其他權利所覆蓋或包容，就不是真正意義上的未列舉權利；只有應當由憲法保障、但既未被明確列舉、又沒有被概括條款規(guī)定、更不能從憲法已列舉之基本權利中推衍出來的，才是真正的“未列舉的基本權利”[17]。由此觀之，體育權在我國憲法上已有總綱條文規(guī)定，還可能被其他明文列舉的權利所涵蓋，自然不宜認定為我國憲法上的“未列舉權利”。

其次，從目的上看，憲法上的未列舉權利應當主要用于接納新權利，而非重新吸納那些在制憲時被遺漏的舊的基本權利。在自然法意義上被認為不言自明的權利，不應被納入憲法未列舉權利之列，因為它們要么是不證自明的，要么是當初已經為制憲者所放棄[17]?！皯椃ㄎ戳信e權利”理論的最初產生，就是為應對人類政治文明發(fā)展所帶來的權利保障真空，譬如從“夜警國家”到“福利國家”，產生諸如社會保障、發(fā)展、環(huán)境等大量新型人權，這些新興的權利應當成為基本權利，但過去制定的憲法又不可能有此先見之明，于是才借助這一理論由憲法默示地保護，從而使憲法在時代變遷中保持活力[18]。所以，如果認為“體育權”是“憲法上的未列舉權利”，則其應當是新型人權，但體育權的歷史無疑難以支持這種說法。

綜上所述，體育權并非嚴格意義的“憲法上的未列舉權利”，以此理論來論證它的基本權利性，除了根基不牢，還會有基本權利泛化膨脹之嫌；同時如反對者所言，體育權會受制于這一理論自身在中國語境下的先天不足[9]。

2.3 體育權是我國憲法上的已列舉權利

雖然通常不宜直接從基本國策條款推導基本權利，容易模糊二者界限，綱領性條款仍可從兩個維度規(guī)定公民的權利：1)對于某些基本權利，雖暫時無法實現，可經過發(fā)展能逐漸實現，在憲法中就先以綱領性條款確認，典型為八二憲法第42條第二款關于勞動權的規(guī)定[19]；2)某些權利“應予實現”，譬如生命權，任何公民的生命權都應受到保障，但有些權利則未必，譬如就業(yè)權，憲法雖規(guī)定公民有就業(yè)的權利，卻不會也不可能實現每一個公民關于就業(yè)的權利主張，后者便是“綱領性基本權利”[20]。從這兩個維度來看，“我國憲法第21條第二款規(guī)定了公民的體育權”這一命題完全能夠成立；體育權在我國憲法上并非沒有被“列舉”，只不過列舉的方式是概括性條款，體育權應當是我國憲法上的“已列舉權利”。

從另一個角度看，究竟何為我國憲法上的“體育”？關于體育概念的爭議，歸根結底是探討身心關系，從身心一元論的觀點出發(fā)，所謂體育其實就包含兩個方面：體的一面，即身體鍛煉或運動；知的一面，即學習和理解身體知識以及掌握運動技能。因此，我國憲法上的體育權有體育運動權和體育教育權兩個組成部分，學者在已有研究中，也只以憲法第21條與第46條作為規(guī)范分析的資源，前者為“體育條款”，后者為“受教育條款”。我國憲法“體育權”的載體，至少包括第21條和第46條在內的復數條文所組成的憲法規(guī)范。此處所言的憲法規(guī)范，往往不是某個單獨的條文，而是由復數的、位于文本不同位置的條文共同組成，這些條文在價值關系和邏輯意義上共同構成具備完整意義的規(guī)范[21]。因此憲法上的“體育權”規(guī)范，當然不會只限于第21條第二款。

作為基本組成要素的體育運動權和體育教育權，又分別可以在憲法已列舉的其他基本權利中找到“歸宿”：前者是第37條的人身自由權，運動自由乃是身體活動自由的應然之義；后者則歸屬于第46條的受教育權。值得注意的是，體育教育權的來源并非僅為第46條的第二款，而是以整個第46條為基礎。因為體育教育是全民教育的必要內容，只不過由于青少年兒童的體育教育尤為重要，才予以特別強調，體現新中國歷部憲法的繼承性與發(fā)展性；并且不是單獨強調體育教育，而是全面地涵蓋德育(培養(yǎng)品德)、智育(培養(yǎng)智力)、體育(培養(yǎng)體質)?！暗轮求w全面發(fā)展”是新中國建立后，相當長歷史時期內我國的基本教育方針；后來雖進一步深化為“德智體美勞全面發(fā)展”，但“德、智、體”三者無疑是新中國語境中的“教育”最核心的組成部分。除此之外的與體育有關的實踐活動，譬如參加體育社團、從事體育職業(yè)等，同樣與其他基本權利(如結社權、勞動權)有交叉，也可用體育權來主張，但作為基本權利的體育權就是由體育運動權與體育教育權這兩個“單元”構成，無必要在憲法上窮盡所有可能性。兩個分屬不同基本權利的子權利，共同構成新的基本權利，這是基本權利在憲法上常見的交叉。如同宗教表達自由同時是宗教自由和表達自由的子權利，體育運動(教育)權就是體育權和人身自由(受教育權)的交叉，各自母權利的獨立性并不受影響；與其他基本權利“共享”子權利，不會使體育權喪失作為基本權利的本源性特征，很多公認的憲法基本權利都能向上追溯到作為其共同本源的自然權利。體育權和人身自由權、受教育權之間并非誰推導出誰的關系，三者都是獨立的基本權利，憲法上的體育權在實踐中發(fā)展出的豐富內涵，亦不是后兩者能夠完全涵蓋。

3 體育基本權的雙重性質

有學者統(tǒng)計了學界已有關于體育權性質的觀點，認為大致分為3類：均衡論，體育權利既屬于生命自由權利，又可歸為經濟社會文化權利；總體上歸屬于社會文化權利；既是社會、經濟、教育、文化方面的權利(社會權)，也是生命健康權的下位權利(自由權)[22]。其中，已有學者提出體育權具有兩重性——兼具自由權與社會權的性質，并由前者推導出防御權，后者推導出受益權[1]。上述觀點均有一定道理，筆者并非要反駁它們，而是認為用基本權利雙重性質理論分析體育權，更為合適。已有研究成果主要存在以下4個方面的問題：其一，容易混淆基本權利的性質與基于其性質產生的功能。其二，過于龐雜。由于現代社會的權利表現形式過于豐富多樣，導致在認定性質時也容易眾說紛紜。其三，關于體育權性質的不同觀點會影響對其功能的認識。譬如，已有研究多從體育權的自由權屬性推導防御權功能，從社會權屬性推導受益權功能，但有學者認為體育權僅是社會權，否認或忽略自由權屬性，那么此時體育權的防御功能便被“牽連”；而作為一項基本權利，防御權功能對于體育權應當是不可或缺的。最后，已有研究以傳統(tǒng)的“自由權”或“社會權”二分的基本權利規(guī)范分析框架為基礎，習慣于“自由權——國家消極義務”、“社會權——國家積極義務”的敘事，但當下這兩種性質在理論和實踐中均呈現出綜合化趨勢，基本權利對應的國家義務復合化[23]。換言之，包括體育權在內的每個基本權利都可能有多個性質，對應多重的國家義務，自由權未必對應消極義務，國家也不總是對社會權保持積極，傳統(tǒng)的分析框架已然力有不逮。

因此，用“基本權利雙重性質”理論分析體育權的優(yōu)勢，一方面是理論革新，能適應新的實踐；另一方面在于：只要體育權是一項基本權利，那么它就必然具有“主觀權利”和“客觀法”這兩重性質，也就必然具有防御權、受益權、客觀價值秩序這三大功能。同時，相比于只有防御權和受益權，增加的客觀價值秩序功能可以進一步加強對國家權力的制約和督促，讓國家權力不僅要被動地尊重體育權，還須主動協(xié)助其實現，這符合我國憲法“體育權條款”的“基本國策性”。其實已有學者對這一理論有所提及，但并未深入，本研究正是希望將這一探索繼續(xù)下去。

3.1 作為主觀權利的體育權

作為主觀權利的體育權，首先具有防御權功能，2004年“人權入憲”，從側面確立基本權利的防御權功能?；隗w育權的防御權功能，國家也就負有消極義務，不能侵害公民主張和實踐體育權。而不同的國家機關因其行使的權力及方式不同，所承擔的消極義務的具體內容亦不相同。通過界定國家機關的哪些行為侵害了基本權利(體育權)，就能夠明確各國家機關對基本權利(體育權)的“不侵犯義務”[24]。

立法機關對體育權的限制只能基于公共利益的理由，并且應當遵循法律保留原則，否則即是侵害。實踐中，立法機關侵害公民體育權的現象相對不太常見，但絕非沒有，需要特別注意兩類情形：1)針對某一體育項目，通常是新興、有爭議性的項目，譬如電子競技，進行限制性立法的主張，多見于各種低位階的規(guī)范性法律文件，譬如用地方性法規(guī)、規(guī)章甚至一般的規(guī)范性文件來限制，當然也不排除立法的科學性、嚴謹性不夠導致的侵損；2)出于某種目的(譬如謀求政績、迎合上峰等)，立法給予某一體育項目過度、不公平的扶持和優(yōu)待，甚至以損害其他的體育項目為代價，這亦是立法權違背消極義務的表現。

實踐中，我國國家權力與體育權防御功能的沖突主要發(fā)生在行政機關，故可以預見的是，體育權的防御權功能將主要是約束和對抗行政權。首先，除非基于法定事由，行政機關不得干涉或妨害公民行使體育權，進行體育運動、接受體育教育；其次，當需要依法限制公民的體育權時，應當嚴格遵循比例原則，包括合目的性、必要性、狹義比例原則。前者要求行政機關在社會治理的過程中，對公民的體育事務保持謙抑，不要主動違法或不當地施以阻礙、控制或改造。譬如，之前媒體報道的某省教育行政部門為配合足球改革，而暫停大學生籃球、排球聯(lián)賽，以及一些地方政府利用行政權力干預競技體育的過程和結果、制造運動員歸屬糾紛、阻礙運動員自由流動與訓練等現象，均屬于侵犯公民體育權的行為。至于后者，則主要出現在行政執(zhí)法中，譬如對一些像廣場舞、秧歌這樣相對非正式的、群眾性的體育運動，當它們與社會公共利益產生沖突時，執(zhí)法應注意比例原則，在達成行政目的之同時，也要保障公民的體育權。

最后是司法機關，當公民因體育權受侵害尋求司法救濟時，嚴格以事實為依據、法律為準繩，不枉法裁判、濫用自由裁量權便可。

除了核心的防御權功能，體育權作為基本權利還有受益權功能，這在體育權利越來越趨向于社會權的背景下應當得到重視。受益權功能意味著公民有權就體育權請求國家予以一定給付，以促進、保障體育權實現。但受益權功能不是絕對的，是在“一定條件”下、“一定程度”的請求。所謂“一定條件”，即該請求對于體育權之實現或保障是必要的；“一定程度”意為受益不能是無限的。前者譬如體育落后地區(qū)的公民請求國家予以一定政策支持或財政補貼，修建體育設施、提供指導培訓、組織賽事活動等，或請求國家發(fā)展某項體育運動。后者要求國家不能因發(fā)展體育權而損害其他的基本權利，譬如，為籌辦大型體育賽事而任意或不當地限制公民的某些自由；不能過度扶持某些體育項目，譬如行政強制推廣。對于不同的體育項目，國家可有所側重，但總體應保持中立，平等待之。最后，一般認為，由于憲法中的基本權利規(guī)定過于抽象，個人不能直接以之為依據主張權利，應在立法明確國家給付的具體內容后才可依法律行使請求權[9]。我國憲法上的基本權利缺乏直接效力，體育權亦是如此，所以對于體育權的受益權功能，首先應加強與完善立法；其次，需認識到受益權不是絕對的，會受財政、自然條件、文化傳統(tǒng)等客觀因素的限制；最后國家應積極回應公民的正當請求，履行自身的給付義務。

3.2 作為客觀法的體育權

作為客觀法的體育權，是能夠直接約束和規(guī)制國家權力運行的“客觀的法”或“客觀的規(guī)范”，這就是客觀價值秩序功能。在《德國基本法》上的文本基礎是第1條第三款，在我國憲法上雖無直接表述，但結合第33條的人權條款與具體的權利條款也可解釋。同為制約國家權力，客觀價值秩序功能與防御權是有所區(qū)別的：后者強調個人權利對國家權力的防范，國家權力“被動”地不越“基本權利”之雷池一步；前者是于后者之基礎上，國家在保障基本權利時應具有一定的“主動性”，除自身以基本權利為行動準則，還要為其實現創(chuàng)造條件。而同是國家的積極作為，與受益權功能的區(qū)別也在于客觀價值秩序功能可以是“主動”的，并不一定需要來自公民的請求。

具體到體育權，在我國客觀價值秩序功能可從以下兩個方面實現：

1)制度性、組織性和程序性保障。制度性保障要求國家通過各種方式，建立健全與體育相關的各項制度，譬如全民健身制度、體育運動競賽制度、運動員技術等級制度、裁判員技術等級制度、教練員技術等級制度、體育榮譽制度、體育保險制度以及通過稅收對體育資源進行宏觀調控等。有學者從社會安全、社會正義、社會形成3個維度上為國家設置體育運動任務，實際上就是制度性保障的內容，值得參考[25]。所謂組織性保障，一方面是要構建完善的體育管理部門體系，另一方面要鼓勵、支持、保障體育領域NGO的發(fā)展、運行，尤其是那些需要或已經高度市場化的項目，為國家權力的宏觀調控劃出界限。最后，程序性保障則是要建立健全與體育相關的各類程序，譬如前述技術等級制度中的考評程序，體育榮譽的申請、評判、授予程序等，尤其需要完善體育權利受到侵害時的救濟程序，譬如體育爭議的行政復議、訴訟程序等。

2)國家有對體育權的保護義務?；緳嗬暮诵囊x固然是防御國家權力，但對基本權利的侵害可不止是來自國家，亦可能來自第三方，譬如其他公民。因此，國家要保障公民的體育權免于來自第三方的侵害，或在受損后能得到公力救濟。就主體而言，立法機關要積極推進體育立法和釋法，以憲法的規(guī)定與精神為依據，遵循權利本位的立場，用法律將憲法上抽象概括的體育權規(guī)范具體化，使保障公民體育權有法可依；行政機關嚴格執(zhí)法，尤其是體育行政部門，依法履行自身職責，維護體育領域的正常秩序；司法機關則是在辦理涉及體育權的案件時，雖然不能直接適用憲法上的體育權條款來裁判，但應在自由裁量時充分理解憲法的規(guī)定及精神，運用相關憲法條文論證與說理，在裁判中貫徹憲法對體育權的尊重和保障。立法、行政、司法機關都是國家履行對公民體育權的保護義務時不可或缺的一環(huán)。

仍以時下流行的廣場舞為例，作為公民體育實踐的新形式，若公民以此實踐體育權，就可能與其他基本權利發(fā)生沖突(譬如，有媒體報道的向廣場舞團隊“潑糞”、“放狗”的事件)。體育權作為基本權利，義務人僅是國家，私主體不負有尊重和保護他人體育權的義務，損害體育權的第三人也可以主張自己的基本權利(譬如因噪聲導致健康權受損)，這是國家保護義務必然導致的利益衡量[26]。此時，首先需要行政機關的依法履職，啟動相應的糾紛調查和解決機制，依法予以處置；如果進入了司法程序，則輪到人民法院來承擔其在國家保護“鏈條”中的責任了；但最佳解決之道，還是立法機關預先制定出妥善、有效的規(guī)則，以之為基礎建立起規(guī)范、穩(wěn)定的秩序。在基本權利沒有直接效力的當代中國，國家的這種保護義務對于公民體育權的實現，無疑至關重要。

4 體育權成為基本權利的意義

體育權成為我國憲法上的一項基本權利，首當其沖的意義，是有利于對這一權利的保障。隨著體育在國家政治、經濟、文化等方面作用越來越大，涉及面越來越廣，體育在當今社會生活中的重要地位、對現代公民的重要價值，已無須贅述。這一古老的權利迫切需要得到更高或僅僅是切實的保障。如果體育權不是一項基本權利，那么遇到上文所述的與其他權利沖突的情形，國家對它的保護無疑會弱得多；即便加以“優(yōu)待”，那也往往是“維穩(wěn)”思維的體現，是非法治的。作為基本權利的體育權，能夠更好防御國家權力的沖擊。若未來我國的基本權利獲得直接效力，則今日之結論更將成為彼時憲法保障前提。

其次，毫無疑問，這將有利于推動我國體育事業(yè)更大發(fā)展，提升公民的體質和健康。

最后，體育權基本權利化，不僅意味著在法律規(guī)范上，公民體育權利的保障“更上一層樓”，對實踐中的國家治理和公民維權亦有很大的現實意義。于國家，體育領域的社會治理一直問題重重，迫切需要法治化、規(guī)范化。體育權基本權利化，一方面使得國家在這一領域的治理獲得了憲法基礎，契合了依憲治國的時代背景；另一方面，迫使國家去完善相關的下位規(guī)范與制度，尤其是以《體育法》為代表的法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性法律文件，依據憲法來解釋、實施，從而不斷提升在新時期的治理水平，推進體育領域的國家治理能力現代化。于公民，很多原本“名不正言不順”或收效甚微的維權行動，將“師出有名”或更有底氣。譬如，現在中國城市普遍存在的體育基礎設施被侵占、被壓縮或者嚴重落后、缺失的狀況，對此公民能夠主張什么權利？最合適的無疑就是體育權。然而《體育法》對體育權的表述含糊不明，《全民健身條例》第4條雖明文做出規(guī)定，可惜只是行政法規(guī)。下位法不“給力”，直接訴諸憲法是個不錯的選擇。再譬如，很多教育機構中存在的體育課被文化課擠占的現象，既有處理方式效果往往并不好，一個原因是規(guī)范依據多為低位階的法規(guī)、規(guī)章甚至紅頭文件，如果能主張憲法上的體育權，不僅十分適合，且顯然有力得多。理論研究不可忽視現實，法教義學在實踐上有鮮明的傾向性，要為現實中的爭議提供分析與解決方案[27]。讓政府和公民在體育領域都學會用憲法“說事”，這對于樹立憲法權威、建設一國的法治文明非常有益。

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On sport right as a basic right and its dual nature

HUANG Xin
（School of Law，Renmin University of China，Beijing 100872，China)

Abstract:Generally,the academic community in China considers “sports right” as a basic right,but usually,there is a lack of a norm foundation for demonstration,and such theoretical paths as “reasoning backward from obligations to rights” and “unlisted constitutional rights” normally chosen deserve to be questioned.Sports right should be a basic right that has already been listed in the constitution,while the theory about “the dual nature of basic rights” is quite significant for sports right in terms of constructing and analyzing the constitution.Sports right as a basic right has the dual nature of subjective rights and objective laws,and such 3 functions as defense right,beneficial right and objective value order; when combined with practice,it is conducive to ensuring citizen sports right,and to the state governing the sports field according to the constitution.

Key words:sports law；sports right；basic right；dual nature；right assurance

作者簡介：黃鑫(1987-)，男，博士研究生，研究方向：憲法學、體育法學。E-mail：huangxin1908@sina.com

收稿日期：2015-09-14

中圖分類號：G80-05

文獻標志碼：A

文章編號：1006-7116(2016)02-0068-07