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(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)行政許可設(shè)定權(quán)分析
——以國務(wù)院令第412號附件第112項(xiàng)為分析視角

沈?？?/p>

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620)

“互聯(lián)網(wǎng)+”催生了網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車這一新型經(jīng)營業(yè)態(tài)的產(chǎn)生和發(fā)展。為適應(yīng)這一新經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展，便利公眾出行，維護(hù)出行安全，交通運(yùn)輸部等多個部門發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》對經(jīng)營單位、營運(yùn)車輛和駕駛員所應(yīng)獲得的行政許可作了規(guī)定。這一規(guī)定權(quán)來源于2004年國務(wù)院令第412號國務(wù)院決定所設(shè)定的行政許可。依照《行政許可法》，國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可為臨時性行政許可。國務(wù)院決定在設(shè)定臨時性行政許可過程中的程序以及許可內(nèi)容本身存在一定的法律瑕疵。為規(guī)范出租車經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)改變依據(jù)臨時性行政許可對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車進(jìn)行行政許可的模式，并制定將網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車和傳統(tǒng)出租車一體化管理的行政法規(guī)，以實(shí)現(xiàn)對出租車行業(yè)的常態(tài)監(jiān)管，不僅適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”、分享經(jīng)濟(jì)背景下的法律應(yīng)對，也體現(xiàn)政府通過常態(tài)性行政監(jiān)管方式實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的保護(hù)。

“互聯(lián)網(wǎng)+”； 網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車； 臨時性行政許可； 行政許可設(shè)定權(quán)； 政府監(jiān)管

一、問題的提出

“互聯(lián)網(wǎng)+”催生經(jīng)濟(jì)模式的創(chuàng)新與發(fā)展已是不爭的事實(shí)。萬眾矚目的“網(wǎng)約車”能否合法運(yùn)營的問題終于在2016年的炎炎夏日有了最終結(jié)論：《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》）于2016年7月14日經(jīng)交通運(yùn)輸部第15次部務(wù)會議通過，并經(jīng)工業(yè)和信息化部、公安部、商務(wù)部、工商總局、質(zhì)檢總局、國家網(wǎng)信辦同意，于2016年7月28日公布，自2016年11月1日起施行。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》第2條第2款的規(guī)定，所謂網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)，是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托構(gòu)建服務(wù)平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預(yù)約出租汽車服務(wù)的經(jīng)營活動。同時，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于深化改革推進(jìn)出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》也同時公布，明確提出：“出租汽車是城市綜合交通運(yùn)輸體系的組成部分，是城市公共交通的補(bǔ)充，為社會公眾提供個性化運(yùn)輸服務(wù)。出租汽車服務(wù)主要包括巡游、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約等方式。城市人民政府要優(yōu)先發(fā)展公共交通，適度發(fā)展出租汽車，優(yōu)化城市交通結(jié)構(gòu)。要統(tǒng)籌發(fā)展巡游出租汽車和網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車，實(shí)行錯位發(fā)展和差異化經(jīng)營，為社會公眾提供品質(zhì)化、多樣化的運(yùn)輸服務(wù)?！边@一定位，為傳統(tǒng)出租車的改革和網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車的生存和發(fā)展提供了制度基礎(chǔ)，既是交通運(yùn)輸供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要舉措，又是實(shí)施“互聯(lián)網(wǎng)+”的具體行動?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出要“促進(jìn)合理競爭，維護(hù)公平競爭的市場秩序”。因此，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》的出臺，對于正確處理政府和市場關(guān)系，強(qiáng)化法治思維，完善出租汽車行業(yè)法規(guī)體系，依法推進(jìn)行業(yè)改革，維護(hù)公平競爭的市場秩序，保護(hù)各方合法權(quán)益，具有重要的實(shí)踐意義。

本文主要對《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》中涉及網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)行政許可設(shè)定權(quán)的問題展開討論。所謂行政許可，“是指行政機(jī)關(guān)，根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。①《中華人民共和國行政許可法》第2條。而行政許可的設(shè)定權(quán)，其實(shí)是對行政許可進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性規(guī)定的權(quán)力，屬于使行政許可“從無到有”的一項(xiàng)法定職權(quán)。我國《行政許可法》第二章第11條至第21條對行政許可的設(shè)定問題作了詳細(xì)的規(guī)定。

由于出租車行業(yè)本身涉及市場準(zhǔn)入與運(yùn)營安全問題，根據(jù)《行政許可法》第12條第1項(xiàng)關(guān)于“直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可的規(guī)定，出租汽車經(jīng)營服務(wù)屬于可以設(shè)定行政許可的范圍。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》的規(guī)定，其對事前準(zhǔn)入的行政許可主要規(guī)定了以下三個方面：

第一，經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》。《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》第5條規(guī)定：“申請從事網(wǎng)約車經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)具備線上線下服務(wù)能力，符合下列條件：（一）具有企業(yè)法人資格；（二）具備開展網(wǎng)約車經(jīng)營的互聯(lián)網(wǎng)平臺和與擬開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的信息數(shù)據(jù)交互及處理能力，具備供交通、通信、公安、稅務(wù)、網(wǎng)信等相關(guān)監(jiān)管部門依法調(diào)取查詢相關(guān)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息的條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺數(shù)據(jù)庫接入出租汽車行政主管部門監(jiān)管平臺，服務(wù)器設(shè)置在中國內(nèi)地，有符合規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施；（三）使用電子支付的，應(yīng)當(dāng)與銀行、非銀行支付機(jī)構(gòu)簽訂提供支付結(jié)算服務(wù)的協(xié)議；（四）有健全的經(jīng)營管理制度、安全生產(chǎn)管理制度和服務(wù)質(zhì)量保障制度；（五）在服務(wù)所在地有相應(yīng)服務(wù)機(jī)構(gòu)及服務(wù)能力；（六）法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。外商投資網(wǎng)約車經(jīng)營的，除符合上述條件外，還應(yīng)當(dāng)符合外商投資相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定?！钡?條第1款規(guī)定：“申請從事網(wǎng)約車經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)營區(qū)域向相應(yīng)的出租汽車行政主管部門提出申請，并提交以下材料：（一）網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營申請表；（二）投資人、負(fù)責(zé)人身份、資信證明及其復(fù)印件，經(jīng)辦人的身份證明及其復(fù)印件和委托書；（三）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，屬于分支機(jī)構(gòu)的還應(yīng)當(dāng)提交營業(yè)執(zhí)照，外商投資企業(yè)還應(yīng)當(dāng)提供外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；（四）服務(wù)所在地辦公場所、負(fù)責(zé)人員和管理人員等信息；（五）具備互聯(lián)網(wǎng)平臺和信息數(shù)據(jù)交互及處理能力的證明材料，具備供交通、通信、公安、稅務(wù)、網(wǎng)信等相關(guān)監(jiān)管部門依法調(diào)取查詢相關(guān)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息條件的證明材料，數(shù)據(jù)庫接入情況說明，服務(wù)器設(shè)置在中國內(nèi)地的情況說明，依法建立并落實(shí)網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施的證明材料；（六）使用電子支付的，應(yīng)當(dāng)提供與銀行、非銀行支付機(jī)構(gòu)簽訂的支付結(jié)算服務(wù)協(xié)議；（七）經(jīng)營管理制度、安全生產(chǎn)管理制度和服務(wù)質(zhì)量保障制度文本；（八）法律法規(guī)要求提供的其他材料。”第2款、第3款規(guī)定：“首次從事網(wǎng)約車經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)注冊地相應(yīng)出租汽車行政主管部門提出申請，前款第（五）、第（六）項(xiàng)有關(guān)線上服務(wù)能力材料由網(wǎng)約車平臺公司注冊地省級交通運(yùn)輸主管部門商同級通信、公安、稅務(wù)、網(wǎng)信、人民銀行等部門審核認(rèn)定，并提供相應(yīng)認(rèn)定結(jié)果，認(rèn)定結(jié)果全國有效。網(wǎng)約車平臺公司在注冊地以外申請從事網(wǎng)約車經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)提交前款第（五）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)有關(guān)線上服務(wù)能力認(rèn)定結(jié)果?！薄捌渌€下服務(wù)能力材料，由受理申請的出租汽車行政主管部門進(jìn)行審核?！钡?條規(guī)定：“出租汽車行政主管部門應(yīng)當(dāng)自受理之日起20日內(nèi)作出許可或者不予許可的決定。20日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)實(shí)施機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長10日，并應(yīng)當(dāng)將延長期限的理由告知申請人?！钡?條規(guī)定：“出租汽車行政主管部門對于網(wǎng)約車經(jīng)營申請作出行政許可決定的，應(yīng)當(dāng)明確經(jīng)營范圍、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營期限等，并發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》?！?/p>

第二，從事網(wǎng)約車經(jīng)營的車輛應(yīng)當(dāng)取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》?！毒W(wǎng)絡(luò)約車辦法》第13條規(guī)定：“服務(wù)所在地出租汽車行政主管部門依車輛所有人或者網(wǎng)約車平臺公司申請，按第十二條規(guī)定的條件審核后，對符合條件并登記為預(yù)約出租客運(yùn)的車輛，發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》。城市人民政府對網(wǎng)約車發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”而《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》第12條則對于車輛作了規(guī)定：“擬從事網(wǎng)約車經(jīng)營的車輛，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）7座及以下乘用車；（二）安裝具有行駛記錄功能的車輛衛(wèi)星定位裝置、應(yīng)急報警裝置；（三）車輛技術(shù)性能符合運(yùn)營安全相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)要求。車輛的具體標(biāo)準(zhǔn)和營運(yùn)要求，由相應(yīng)的出租汽車行政主管部門，按照高品質(zhì)服務(wù)、差異化經(jīng)營的發(fā)展原則，結(jié)合本地實(shí)際情況確定。”

第三，從事網(wǎng)絡(luò)約車經(jīng)營的駕駛員要獲得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》。《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》第14條規(guī)定：“從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）取得相應(yīng)準(zhǔn)駕車型機(jī)動車駕駛證并具有3年以上駕駛經(jīng)歷；（二）無交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪記錄，無吸毒記錄，無飲酒后駕駛記錄，最近連續(xù)3個記分周期內(nèi)沒有記滿12分記錄；（三）無暴力犯罪記錄；（四）城市人民政府規(guī)定的其他條件?！钡?5條規(guī)定：“服務(wù)所在地設(shè)區(qū)的市級出租汽車行政主管部門依駕駛員或者網(wǎng)約車平臺公司申請，按第十四條規(guī)定的條件核查并按規(guī)定考核后，為符合條件且考核合格的駕駛員，發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》。”

《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》明確將網(wǎng)約車納入客運(yùn)監(jiān)管體系，平臺、車輛和駕駛員實(shí)行許可管理。這是網(wǎng)約車取得合法地位的標(biāo)志，也是政府大力發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)+”分享經(jīng)濟(jì)的直接成果之一。但是，按照《行政許可法》的規(guī)定，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》作為國務(wù)院部門規(guī)章，是沒有行政許可設(shè)定權(quán)的，其原因就在于我國《立法法》規(guī)定了部門規(guī)章是一種執(zhí)行性立法，其不具有創(chuàng)制性立法的功能。①沈?？。骸恫块T規(guī)章為什么沒有行政許可設(shè)定權(quán)》，《政治與法律》2005年第6期。那么，既然沒有行政許可設(shè)定權(quán)，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》所規(guī)定的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》、《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》三項(xiàng)行政許可是否屬于對行政許可的設(shè)定？其是依照怎樣的規(guī)范作出的行政許可？同時，作為一項(xiàng)新生事物，我國網(wǎng)絡(luò)約車行業(yè)在今后較長的時間內(nèi)將可能穩(wěn)定存在的前提下，如何進(jìn)一步規(guī)范和完善其行政許可設(shè)定權(quán)及其依據(jù)？這些都應(yīng)當(dāng)是值得思考和研究的法律問題。

筆者注意到，自交通運(yùn)輸部于2015年10月初向社會公布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）之后，引發(fā)了學(xué)者的相關(guān)爭論。②如高秦偉：《競爭的市場與聰明的監(jiān)管》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第2期；張冬陽：《專車服務(wù)：制度創(chuàng)新抑或違法行為》，《清華法學(xué)》2016年第2期；張效羽：《互聯(lián)網(wǎng)租約規(guī)章立法中若干法律問題分析》，《行政法學(xué)研究》2016年第2期等。但這些爭論基本都是以《征求意見稿》中的相關(guān)問題為主要研究對象的，與具體的行政許可設(shè)定權(quán)問題尤其是正式公布之后的《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》規(guī)定的行政許可所涉及的設(shè)定權(quán)問題關(guān)系不大。其中，引起本文關(guān)注的是針對《征求意見稿》所設(shè)定的《道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證》等問題，張效羽副教授認(rèn)為，《征求意見稿》存在明顯的違法增設(shè)行政許可、違法增設(shè)行政許可條件和沒有上位法依據(jù)減損公民權(quán)利、增加公民義務(wù)的內(nèi)容?！墩髑笠庖姼濉分猿霈F(xiàn)如此明顯的合法性缺陷，是因?yàn)楹鲆暳瞬块T規(guī)章的執(zhí)行性，試圖通過部門規(guī)章立法規(guī)范法律、行政法規(guī)中留有法律空白的新興產(chǎn)業(yè)。因此，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)租約車監(jiān)管的立法應(yīng)當(dāng)調(diào)整方向，將立法層次提升到法規(guī)立法，通過行政法規(guī)或地方性法規(guī)立法為互聯(lián)網(wǎng)租約車行政規(guī)制奠定較為堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。①張效羽：《互聯(lián)網(wǎng)租約規(guī)章立法中若干法律問題分析》，《行政法學(xué)研究》2016年第2期。本文對這一觀點(diǎn)基本贊同，但《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》中很多內(nèi)容已經(jīng)在《征求意見稿》的基礎(chǔ)上經(jīng)過修改。因此本文的研究重點(diǎn)主要在于正式公布的《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》所規(guī)定行政許可的設(shè)定權(quán)及其依據(jù)問題。本文的主要觀點(diǎn)是：第一，國務(wù)院部門規(guī)章沒有行政許可設(shè)定權(quán)，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)方面的行政許可，是對國務(wù)院決定所設(shè)定的行政許可所作的具體規(guī)定。第二，依照《行政許可法》的規(guī)定，國務(wù)院決定所設(shè)定的行政許可為臨時性行政許可，實(shí)施以后如果要繼續(xù)實(shí)施的，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》根據(jù)臨時性行政許可規(guī)定網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)方面的市場準(zhǔn)入，存在法律缺陷。第三，為體現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)約車這一新型業(yè)態(tài)的常態(tài)化監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)在《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》實(shí)施一段時間和各地實(shí)踐的基礎(chǔ)上，及時制定對包括網(wǎng)絡(luò)約車在內(nèi)的所有出租車行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的行政法規(guī)，將臨時性許可轉(zhuǎn)化為經(jīng)常性許可，以體現(xiàn)法律對這一行業(yè)的正常管理。

二、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)行政許可設(shè)定權(quán)之依據(jù)：臨時性許可的不足

根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。同時，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。依照上述規(guī)定，部門規(guī)章只能是執(zhí)行性立法，即“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”，不能在上位法沒有規(guī)定的前提下進(jìn)行創(chuàng)設(shè)性立法?！皥?zhí)行性立法是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)特定法律和法規(guī)或者上級行政機(jī)關(guān)行政規(guī)范的規(guī)定而進(jìn)行的立法”。②姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第162頁。因此，作為國務(wù)院部門規(guī)章的《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》并不具備行政許可的設(shè)定權(quán)已經(jīng)為立法所確認(rèn)。實(shí)際上，據(jù)考察，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》所規(guī)定的三項(xiàng)行政許可，來自于《行政許可法》正式施行之前的2004年6月29日公布的國務(wù)院令第412號《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（以下簡稱《國務(wù)院行政許可決定》），以及附件《國務(wù)院決定對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的目錄》第112項(xiàng)“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)”，其實(shí)施機(jī)關(guān)為“縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門”。這是一項(xiàng)由國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可。

《行政許可法》第14條第2款規(guī)定：“必要時，國務(wù)院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實(shí)施后，除臨時性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)?！边@一規(guī)定明確賦予了國務(wù)院可以決定的方式設(shè)定臨時性行政許可的職權(quán)。依據(jù)這一規(guī)定，國務(wù)院于2004年6月29日公布《國務(wù)院行政許可決定》，以決定的方式設(shè)定了500項(xiàng)行政許可，自2004年7月1日起施行?！秶鴦?wù)院行政許可決定》稱，“依照《行政許可法》和行政審批制度改革的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院對所屬各部門的行政審批項(xiàng)目進(jìn)行了全面清理。由法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可項(xiàng)目，依法繼續(xù)實(shí)施；對法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定，但確需保留且符合《行政許可法》第12條規(guī)定事項(xiàng)的行政審批項(xiàng)目，根據(jù)《行政許可第14條第2款的規(guī)定，現(xiàn)決定予以保留并設(shè)定行政許可，共500項(xiàng)。為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開、公平、公正實(shí)施，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。有關(guān)實(shí)施行政許可的程序和期限依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，并以附件的形式發(fā)布了《國務(wù)院決定對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的目錄》，其中第112項(xiàng)為“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)”。筆者注意到，既然是“法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件設(shè)定，但確需保留”的行政許可事項(xiàng)，那么應(yīng)當(dāng)有一個法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件曾經(jīng)設(shè)定過相關(guān)行政許可。實(shí)際上，出租車經(jīng)營資質(zhì)、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)的許可來自于由建設(shè)部、公安部制定并于1998年2月1日起施行的《城市出租汽車管理辦法》。①2016年3月21日，《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部公安部關(guān)于廢止〈城市出租汽車管理辦法〉的決定》已經(jīng)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部常務(wù)會議、公安部部長辦公會議審議通過，2016年3月16日予以發(fā)布，廢止《城市出租汽車管理辦法》的決定自發(fā)布之日起施行。http://www.mohurd.gov.cn/zxydt/201603/t20160322_226967.html，2016年8月29日瀏覽。因此，“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)”可以說就是國務(wù)院在2004年6月《行政許可法》實(shí)施之前，依據(jù)《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定，對《城市出租汽車管理辦法》所設(shè)定的行政許可予以保留的行政許可項(xiàng)目。

然而，依據(jù)《行政許可法》第14條第2款規(guī)定，由國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可卻明顯屬于臨時性行政許可。該款后半句“實(shí)施后，除臨時性行政許可事項(xiàng)外，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)”的表述就非常明確地說明了該類行政許可的臨時性性質(zhì)。從法理角度而言，國務(wù)院決定并不是行政法的淵源，當(dāng)時在立法時之所以賦予國務(wù)院決定一定范圍的行政許可設(shè)定權(quán)，主要是“考慮我國現(xiàn)階段實(shí)際的情況，在社會公共管理的某些領(lǐng)域，立法的時機(jī)和條件尚不成熟，但又需要實(shí)施必要的行政管理，在有些情況下，也需要國務(wù)院采取臨時性的行政許可措施”。②喬曉陽：《中華人民共和國行政許可法及解釋》，中國致公出版社2003年版，第77頁。由于《行政許可法》沒有賦予國務(wù)院部門行政許可設(shè)定權(quán)，由《城市出租汽車管理辦法》所設(shè)定的出租車經(jīng)營資質(zhì)、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證的行政許可隨著2004年7月1日《行政許可法》的實(shí)施而歸于無效，國務(wù)院通過《國務(wù)院行政許可決定》的方式將包括出租車許可在內(nèi)的事項(xiàng)設(shè)定為行政許可，但根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，卻是一個臨時性的許可。因此，《行政許可法》賦予國務(wù)院決定的行政許可設(shè)定權(quán)，是特定情形下行使的“臨時性權(quán)力”，并非是一種經(jīng)常性權(quán)力。國務(wù)院以決定的形式設(shè)定的這類臨時性許可，雖然從開始至今已經(jīng)十多年了，但從法律規(guī)定的角度而言，其臨時性許可的性質(zhì)并未改變。

因此，可以說，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》對《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》、《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》以及《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》的規(guī)定，是根據(jù)國務(wù)院令第412號《國務(wù)院行政許可決定》關(guān)于“為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開、公平、公正實(shí)施，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布”的要求對相關(guān)行政許可的條件所作的具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，以《國務(wù)院行政許可決定》設(shè)定的臨時性行政許可的方式對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，在依據(jù)上是欠缺的。因此，可以說，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》所規(guī)定的行政許可，存在明顯的“先天不足”。

1.臨時性許可使網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的監(jiān)管處于一種“臨時狀態(tài)”。從功能角度而言，行政許可是現(xiàn)代行政權(quán)的一種表現(xiàn)形式，是行政機(jī)關(guān)依法管理社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會事務(wù)的事前控制手段。③應(yīng)松年：《當(dāng)代中國行政法》，中國方正出版社2005年版，第706頁。因此，行政許可既體現(xiàn)了對被許可人權(quán)利的尊重，也體現(xiàn)了對社會成員從事某種特定社會活動權(quán)利的監(jiān)督與管理，更是從維護(hù)公共利益的角度體現(xiàn)了對特定社會事務(wù)的控制。然而，對于與城市交通運(yùn)行安全、控制危險密切相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)約車這一新生業(yè)態(tài)，應(yīng)當(dāng)屬于政府必須加以監(jiān)管的新型產(chǎn)業(yè)，其許可制度卻僅僅是一種臨時性許可，這明顯與網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車監(jiān)管應(yīng)有的穩(wěn)定性不相符合。近來，針對網(wǎng)約車損害乘客權(quán)利的現(xiàn)象，乘客及專家呼吁加強(qiáng)監(jiān)管、有效落實(shí)國家新政，有必要在法制和平等的框架下維護(hù)市場的公平競爭環(huán)境，為此，政府要加強(qiáng)監(jiān)管，為網(wǎng)約車“做規(guī)矩”。①金志剛、張欣平：《為網(wǎng)約車“做規(guī)矩”應(yīng)加大力度》，《新民晚報》2016年10月7日第2版。筆者認(rèn)為，一個靠臨時性許可支撐起來的監(jiān)管制度是難以具有穩(wěn)定性效果的。

2.臨時性許可使公眾對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的安全監(jiān)管處于一種“非信任狀態(tài)”。正如《行政許可法》第12條第1項(xiàng)所規(guī)定的那樣，“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)”屬于可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，這一規(guī)定明顯突出了行政許可制度應(yīng)有的控制危險功能。網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車可能存在危及人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等隱患，需要政府部門通過行政許可的方式進(jìn)行有效的監(jiān)管，以杜絕危險的發(fā)生。行政許可的主要功能表現(xiàn)在三個方面：一是控制危險；二是配置資源；三是證明或者提供某種信譽(yù)、信息，而控制危險是行政許可“最主要、最基本的功能”。②汪永清：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國法制出版社2003年版，第10頁。正因?yàn)槿绱?，如果一?xiàng)與人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全緊密相關(guān)的行政許可制度，長時間地處于一種臨時性的許可狀態(tài)，那么公眾有可能對其能否得到穩(wěn)定的安全監(jiān)管產(chǎn)生擔(dān)憂情緒，從而可能影響網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的正常發(fā)展。筆者甚至認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車這一新型產(chǎn)業(yè)而言，其實(shí)質(zhì)上與行政許可的三項(xiàng)功能都密切相關(guān)，除涉及控制危險外，出租車行業(yè)還明顯涉及道路資源的配置，以及由于經(jīng)過行政許可之后所具有的對從業(yè)者為合法經(jīng)營者的證明作用等。所以，對于這樣一種新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)，以臨時性許可的方式予以對待明顯不夠合適。

3.《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》授權(quán)地方進(jìn)一步規(guī)定許可條件與《行政許可法》相關(guān)規(guī)定不符?！毒W(wǎng)絡(luò)約車辦法》對相關(guān)行政許可的規(guī)定并不是完整的行政許可，其還授權(quán)地方政府對下列事項(xiàng)作出其他規(guī)定：第一，第12條第2款規(guī)定：“車輛的具體標(biāo)準(zhǔn)和營運(yùn)要求，由相應(yīng)的出租汽車行政主管部門，按照高品質(zhì)服務(wù)、差異化經(jīng)營的發(fā)展原則，結(jié)合本地實(shí)際情況確定。”同時，第13條第2款規(guī)定，城市人民政府對網(wǎng)約車發(fā)放《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第二，第14條第4項(xiàng)規(guī)定，從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員的條件，除《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》第14條第1至3項(xiàng)規(guī)定的條件外，還包括城市人民政府規(guī)定的其他條件。由此可見，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》根據(jù)《國務(wù)院行政許可決定》附件第112項(xiàng)所規(guī)定的行政許可并不是完全的行政許可，關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》和從事網(wǎng)約車服務(wù)的駕駛員的條件還授權(quán)地方政府可以作進(jìn)一步的規(guī)定。不僅如此，其第40條還規(guī)定：“本辦法自2016年11月1日起實(shí)施。各地可根據(jù)本辦法結(jié)合本地實(shí)際情況制定具體實(shí)施細(xì)則?！边@一做法與《行政許可法》第18條關(guān)于“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限”的規(guī)定不符，將可能出現(xiàn)各地在行政許可標(biāo)準(zhǔn)、條件等方面的嚴(yán)重不一致，導(dǎo)致經(jīng)營單位、駕駛員在從事網(wǎng)絡(luò)約車經(jīng)營方面的市場準(zhǔn)入條件的不一致，阻礙這一行業(yè)的正常發(fā)展。

4.《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》中行政許可依據(jù)存在缺陷。最嚴(yán)重的是，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》依據(jù)的是《國務(wù)院行政許可決定》，其作為臨時性許可，本身存在法律缺陷和不足。前已述及，《行政許可法》第18條規(guī)定，設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限?！秶鴦?wù)院行政許可決定》設(shè)定了500項(xiàng)臨時性行政許可，但并未規(guī)定實(shí)施這些行政許可的條件，而是授權(quán)國務(wù)院部門對實(shí)施行政許可的條件作出規(guī)定。實(shí)際上這種授權(quán)方式并不符合《行政許可法》精神?！缎姓S可法》要求國務(wù)院設(shè)定行政許可時規(guī)定行政許可實(shí)施條件，表示行政許可的條件應(yīng)由國務(wù)院規(guī)定。且《行政許可法》第17條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。規(guī)定行政許可條件，也屬于設(shè)定行政許可的范疇，國務(wù)院授權(quán)部委規(guī)定行政許可實(shí)施條件，顯然違反《行政許可法》第17條規(guī)定。同時，《行政許可法》第19條規(guī)定：起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！秶鴦?wù)院行政許可決定》沒有廣泛聽取社會公眾意見，也沒有說明設(shè)定行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。①徐繼敏：《國務(wù)院設(shè)定行政許可實(shí)踐研究》，《行政法學(xué)研究》2015年第1期。因此，《國務(wù)院行政許可決定》本身存在一定的法律瑕疵，與《行政許可法》的規(guī)定并不完全符合，且所設(shè)定的行政許可依照《行政許可法》第14條第2款的規(guī)定屬于臨時性行政許可。因此，可以說，《國務(wù)院行政許可決定》附件第112項(xiàng)所設(shè)定的“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)”屬于臨時性行政許可，而根據(jù)這一臨時性許可在《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》規(guī)定的相關(guān)許可無疑也屬于臨時性行政許可規(guī)定。嚴(yán)格來說，對于長期許可，應(yīng)當(dāng)注意延續(xù)的程序；而對于臨時許可，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格監(jiān)督它的“臨時性”，防止將臨時許可變成長期許可。②胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2015年版，第265–266頁。但《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》在制定和發(fā)布時并沒有對其臨時性許可的情況進(jìn)行說明，很有可能是按照經(jīng)常性許可的思路在進(jìn)行運(yùn)作，其實(shí)在法律上是有明顯缺陷的。

三、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)行政許可設(shè)定權(quán)：從臨時性許可走向完善的路徑

網(wǎng)絡(luò)出租車作為一個新型產(chǎn)業(yè)，是“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。就目前的發(fā)展形勢來看，中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展亮點(diǎn)頻現(xiàn)，分享經(jīng)濟(jì)就是其中一個不可忽視的亮點(diǎn)。無論在市場層面，還是頂層設(shè)計(jì)層面，分享經(jīng)濟(jì)都迎來了發(fā)展的“風(fēng)口”。分享經(jīng)濟(jì)具有天然的互聯(lián)網(wǎng)基因，是互聯(lián)網(wǎng)搭建的共享平臺將之前“沉睡”的閑置資源重新帶入流通領(lǐng)域，從而催生新的商業(yè)模式。因此，如何發(fā)揮出“互聯(lián)網(wǎng)+”對傳統(tǒng)行業(yè)的升級改造的作用，進(jìn)一步釋放社會主體的經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力，不僅是政府所面臨的一個重要話題，也是法律在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下所面臨的一個新問題。

《行政許可法》第14條第2款賦予國務(wù)院決定以行政許可設(shè)定權(quán)，是一種“來不及立法”且又為行政管理所必需的“臨時性權(quán)力”。這種權(quán)力的行使，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定，其不僅要符合法律所規(guī)定的“必要性”準(zhǔn)則，而且對于在實(shí)施以后還將繼續(xù)實(shí)施的行政許可，應(yīng)當(dāng)及時提請全國人大或者常委會制定法律，或者由國務(wù)院自行制定行政法規(guī)，將非正常狀態(tài)下所設(shè)定的行政許可轉(zhuǎn)化為“正常狀態(tài)”下的行政許可，從而體現(xiàn)法律對包括經(jīng)濟(jì)事務(wù)在內(nèi)的社會事務(wù)的常態(tài)管理。③沈?？。骸秶鴦?wù)院決定行政許可設(shè)定權(quán)：問題與規(guī)制》，《社會科學(xué)》2012年第5期。因?yàn)椤靶姓S可的內(nèi)容是國家一般限制或禁止的活動。許可行為是對符合條件的對象解除限制或禁止，允許其從事某項(xiàng)活動，享有特定權(quán)利和資格的行為。……許可事項(xiàng)必須有明確的法律規(guī)定，許可是建立在普遍限制和禁止基礎(chǔ)上的解禁行為。因而，對于大多數(shù)人而言，它是限制公民法人活動自由的行為”。①應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第245頁。從《行政許可法》對行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定也可以看出，對于行政許可這樣一種對公民、法人個體予以授益而以限制大多數(shù)人的權(quán)利和自由為宗旨的行政行為來說，其設(shè)定權(quán)必須嚴(yán)格加以控制。而授權(quán)國務(wù)院以決定的方式設(shè)定行政許可，僅僅是在特定情境之下對特殊情況的一種“照顧”，而非行政許可設(shè)定權(quán)的正常狀態(tài)。同樣，在國務(wù)院決定所設(shè)定的行政許可實(shí)施以后，及時將其轉(zhuǎn)化為法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，不僅是國務(wù)院應(yīng)當(dāng)履行的一項(xiàng)義務(wù)，更是將行政許可設(shè)定權(quán)納入法治軌道的一項(xiàng)重要舉措。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》的出臺，確實(shí)順應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和市場的需求，將長期以來的否定式管理變?yōu)榭隙ㄊ焦芾?，政府此舉理應(yīng)值得“點(diǎn)贊”。同時，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》的出臺實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)約車與傳統(tǒng)出租車的公平競爭。其最根本的，是公眾享受到了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展所帶來的便利。然而，作為一項(xiàng)臨時性許可的產(chǎn)物，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的規(guī)范理應(yīng)依據(jù)《立法法》和《行政許可法》以及國務(wù)院關(guān)于簡政放權(quán)、減少行政審批的要求進(jìn)行。筆者注意到，除了前文已經(jīng)提到的《城市出租汽車管理辦法》已經(jīng)于2016年3月由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、公安部決定廢止以外，交通運(yùn)輸部已經(jīng)于2014年9月30日發(fā)布《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》、于2011年12月26日發(fā)布《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》，這兩部交通運(yùn)輸部的規(guī)章中都已經(jīng)包括了出租汽車經(jīng)營許可，明確規(guī)定經(jīng)營范圍、經(jīng)營區(qū)域、車輛數(shù)量及要求、出租汽車車輛經(jīng)營權(quán)期限等事項(xiàng)，并向被許可人發(fā)放《道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證》以及出租汽車駕駛員從業(yè)資格考試全國公共科目和區(qū)域科目考試均合格的，設(shè)區(qū)的市級道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自公布考試成績之日起10日內(nèi)核發(fā)《中華人民共和國道路運(yùn)輸從業(yè)人員從業(yè)資格證》等。而《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》所規(guī)定的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)獲得的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營許可證》、運(yùn)營車輛應(yīng)當(dāng)取得《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車運(yùn)輸證》以及駕駛員應(yīng)當(dāng)獲得的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車駕駛員證》與上述兩部規(guī)章中規(guī)定的《道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證》和《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》是什么樣的法律關(guān)系，并不明確。按照筆者的理解，巡游出租車、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車都屬于出租車的種類，理應(yīng)受同一規(guī)范調(diào)整，只不過目前從專門制定《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》的角度而言，網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車至少在制度上還沒有被正式納入出租車的范疇之中。

此外，多年來，很多地方制定了出租車管理方面的地方性法規(guī)，如上海市于1995年就制定《上海市出租汽車管理?xiàng)l例》，并經(jīng)1997年、2001年、2003年、2006年和2011年多次修正，其中同樣規(guī)定了出租車經(jīng)營的資格和出租車駕駛員應(yīng)當(dāng)具備的條件。根據(jù)我國《立法法》第73條關(guān)于地方性法規(guī)的立法事項(xiàng)為“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)”和“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”的規(guī)定，國務(wù)院決定并不是地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)作為執(zhí)行依據(jù)的立法事項(xiàng)。因此，在《行政許可法》實(shí)施以后和《國務(wù)院行政許可決定》已經(jīng)在附件第112項(xiàng)設(shè)定了“出租汽車經(jīng)營資格證、車輛運(yùn)營證和駕駛員客運(yùn)資格證核發(fā)”，照理說已經(jīng)不需要地方性法規(guī)再來設(shè)定或者規(guī)定有關(guān)出租車經(jīng)營方面的行政許可了。

筆者認(rèn)為，僅僅靠目前在設(shè)定依據(jù)方面存在一定瑕疵的《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營實(shí)在是“勉為其難”：一是其所規(guī)定的這些許可是否合理、合法尚有爭議；二是該《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》所規(guī)定的行政許可與交通運(yùn)輸部前幾年所發(fā)布的《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》和《出租汽車駕駛員從業(yè)資格管理規(guī)定》之間是什么關(guān)系并沒有厘清；三是最主要的，其作為依據(jù)的《國務(wù)院行政許可決定》本身是對臨時性許可的設(shè)定，且這一設(shè)定與《行政許可法》所規(guī)定的設(shè)定行政許可的內(nèi)容、程序存在明顯的不符合，其依據(jù)本身的合法性存在質(zhì)疑。因此，要使網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營活動得到健康發(fā)展和獲得正常的監(jiān)督與管理，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，在充分研究、論證的基礎(chǔ)上，以行政法規(guī)的方式對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營活動進(jìn)行全面規(guī)范。當(dāng)然，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》發(fā)布不久，自2016年11月1日起施行，現(xiàn)在將其廢止不切實(shí)際。應(yīng)當(dāng)在其試行一段時間以后并在地方實(shí)踐的基礎(chǔ)上，通過將所有的出租車經(jīng)營活動都納入管理范圍的行政法規(guī)（或稱《出租車經(jīng)營服務(wù)管理?xiàng)l例》）來實(shí)現(xiàn)對整個出租車行業(yè)的有效監(jiān)管，是實(shí)現(xiàn)相關(guān)領(lǐng)域行政許可合法化的一個有效路徑。

第一，整合各種立法資源，以行政法規(guī)的形式對包括網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車在內(nèi)的所有出租車經(jīng)營活動進(jìn)行規(guī)范，設(shè)定相關(guān)行政許可。根據(jù)前面的分析，目前我國涉及出租車經(jīng)營活動和行政許可的規(guī)范較多，僅交通運(yùn)輸部的部門規(guī)章就有多部，唯一與出租車經(jīng)營有點(diǎn)聯(lián)系的國務(wù)院行政法規(guī)《道路運(yùn)輸條例》由于制定于2004年4月14日《行政許可法》頒布之前，其中雖然有關(guān)于客運(yùn)經(jīng)營和駕駛?cè)藛T條件以及相關(guān)許可的規(guī)定，但不可能對近年來發(fā)生的客運(yùn)經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等道路運(yùn)輸相關(guān)業(yè)務(wù)作出相關(guān)規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》第14條第2款規(guī)定，對于國務(wù)院決定所設(shè)定的臨時性行政許可，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人大及其常務(wù)委員會制定法律，或者自行制定地方性法規(guī)。而且，將包括網(wǎng)絡(luò)約車在內(nèi)的出租車行業(yè)的監(jiān)督與管理納入一部行政法規(guī)之中，完全是可行之舉。

第二，制定出租車行業(yè)行政法規(guī)、設(shè)定相應(yīng)行政許可應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循《行政許可法》相關(guān)規(guī)定。一是必須符合行政許可設(shè)定的基本原則?！缎姓S可法》第11條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護(hù)公共利益和社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。”二是必須符合行政許可設(shè)定的程序?！缎姓S可法》第19條規(guī)定：“起草法律草案、法規(guī)草案和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章草案，擬設(shè)定行政許可的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況”。三是依法完整設(shè)定相關(guān)行政許可。依照《行政許可法》第18條的規(guī)定，設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限。

第三，在制定行政法規(guī)的前提下，適時修改地方性法規(guī)。長期以來，在很多地方出租車事務(wù)一直被視為地方性事務(wù)而由地方立法予以調(diào)整。而網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車這一新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)的出現(xiàn)，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)出租車的地方事務(wù)范圍?？梢哉f，傳統(tǒng)的以巡游出租車為監(jiān)管對象的地方出租車管理?xiàng)l例等地方立法已經(jīng)難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展背景之下的出租車管理。因此，在未來制定出租車經(jīng)營服務(wù)管理方面的行政法規(guī)之后，各地的地方性法規(guī)依據(jù)《立法法》第73條第1款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)為執(zhí)行行政法規(guī)為宗旨進(jìn)行必要的修訂，根據(jù)《行政許可法》第16條第2款關(guān)于“地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定”的要求，對出租車領(lǐng)域經(jīng)營服務(wù)方面的行政許可，在行政法規(guī)已經(jīng)設(shè)定的前提下，從因地制宜的角度作出具體的規(guī)定，從而形成完整的出租車監(jiān)管體系。

四、結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對出租車經(jīng)營模式的影響，可以說帶來了新的機(jī)遇。它在方便人們出行、催生出一種新型業(yè)態(tài)的同時，也產(chǎn)生了新的問題。而新問題的出現(xiàn)，需要政府的依法監(jiān)管。這些依法監(jiān)管，包括合法有效的事前監(jiān)管——行政許可。網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)的由巡游出租車“一統(tǒng)天下”的體制。這實(shí)質(zhì)是社會發(fā)展進(jìn)程中的一種新經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，雖然它僅僅出現(xiàn)在出租車領(lǐng)域。然而，對于這種新經(jīng)濟(jì)模式如何為其設(shè)定相應(yīng)的法律制度，尤其是對于其應(yīng)有的行政許可如何設(shè)定，是行政法必須關(guān)注和回答的問題。筆者必須明確指出的是，作為一種臨時性權(quán)力的產(chǎn)物，《網(wǎng)絡(luò)約車辦法》根據(jù)《國務(wù)院行政許可決定》所制定的規(guī)章存在一定的法律瑕疵，可能對其制度功能的發(fā)揮產(chǎn)生消極影響。依據(jù)十多年前《國務(wù)院行政許可決定》所設(shè)定的臨時性許可設(shè)計(jì)今天的網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營監(jiān)管，是否完全符合現(xiàn)實(shí)需要，是否科學(xué)與合理，尤其是其能否應(yīng)對得了當(dāng)今社會日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，是政府值得考量的一個重要問題。因?yàn)椤耙环N制度（體制）安排，要發(fā)生效力，必須是一種納什均衡。否則，這種制度安排便不能成立”。①張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版，第17頁。正如有學(xué)者所言，未來三到五年，為了趕上分享經(jīng)濟(jì)的快速列車，發(fā)揮出“互聯(lián)網(wǎng)+”對傳統(tǒng)行業(yè)的升級改造的作用，進(jìn)一步釋放社會主體的經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力，必須由中央政府出面對行政許可制度進(jìn)行改革，為網(wǎng)約車行業(yè)量身打造適應(yīng)新形態(tài)的新監(jiān)管模式。②王靜：《網(wǎng)約車三證許可并無必要應(yīng)制定新監(jiān)管模式》，http://yuanchuang.caijing.com.cn/2016/0808/4159398.shtml，2016年9月1日瀏覽。我們認(rèn)為，這種新監(jiān)管模式不是將十多年前的臨時性行政許可拿來就用，而是要根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，在“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”的前提下，適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”對傳統(tǒng)行業(yè)的升級改造的作用，以進(jìn)一步釋放社會主體的經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力為目標(biāo)，從全國通盤考慮的角度進(jìn)行整體性立法，以體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代法律對新經(jīng)濟(jì)模式的重視。尤其是針對實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)約車所產(chǎn)生的問題，加強(qiáng)常態(tài)性監(jiān)管應(yīng)當(dāng)是我們努力的方向。我們認(rèn)為，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與社會事務(wù)尤其是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式的廣泛結(jié)合，一種適合這種發(fā)展趨勢的立法需求以及政府監(jiān)管模式必將會出現(xiàn)。

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Analysis of Administrative License Enactment Rights of Network Booking Taxi Business Service: From a Perspective of the State Council Decree No.412, Item 112

Shen Fujun

(School of Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China)

“Internet Plus” creates and develops a new business format of network booking taxi.In order to adapt to the development of this new economic model，facilitate public travel，and maintain travel safety，Ministry of Transport and other departments have issued “Interim Network Booking Taxi Service Management Interim Measures” stipulating that business units，operating vehicles and drivers should acquire the administrative licenses.This power derives from the administrative licenses set by the State Council Decree No.412 that the State Council decided to enact in 2004.In accordance with the “Administrative Licensing Law”，the administrative licenses that the State Council decided to enact belong to temporary administrative licenses.There are legal flaws in the procedures for the establishment of the temporary administrative licenses and the content of the license itself that the State Council decided to enact.In order to standardize the taxi business activities，it is necessary to change the mode of administrative licenses to make an appointment to taxis on the network according to the temporary administrative licenses，and to formulate the administrative rules and regulations of integrated management of network reservation taxis and traditional taxis in order to realize the normal regulation of the taxi industry.Regulation，not only adapts to the “Internet Plus” and sharing economy，but also reflects the protection of civil rights by governments through normal administrative supervision modes.

Internet Plus; network reservation taxi; temporary administrative license; administrative license enactment right; government regulation

（責(zé)任編輯：海 林）

DF312

A

1009-0150(2016)06-0105-11

2016-08-12

沈?？。?961－），男，上海人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

10.16538/j.cnki.jsufe.2016.06.009