劉水林，蘆 波

（上海財經大學 法學院，上海 200433）

消費者權益保護法范式轉化的經濟學解釋

劉水林，蘆 波

（上海財經大學 法學院，上海 200433）

現代消費者權益保護法的內容是由私法和經濟法兩種不同的制度范式構成的。這兩種制度范式的不同主要體現在三個方面：一是消費者權益保護法保護什么？對此，民法范式認為其保護的是體現于具體受害消費者的私人物品上的私人利益，而經濟法范式則認為其保護的是體現于消費品交易秩序上的公共利益。二是消費者權益保護法以何保護？對此，民法范式保護客體的屬性決定了權利是保護消費者利益的最佳工具，而經濟法范式保護客體的屬性決定了社會責任是保護消費者利益的最佳工具。三是消費者權益保護法如何保護？對此，民法范式是以私人主導的事后責任規(guī)則，主要是依私人為獲得救濟而提起訴訟為主導來實現保護；而經濟法范式則是公共執(zhí)法為主導的以事前規(guī)制規(guī)則，主要是執(zhí)法機關為防止損害發(fā)生而制定規(guī)則予以規(guī)導及執(zhí)法，同時輔以公益訴訟來實現。文章以我國修訂后的“消法”，以及最高人民法院有關審理消費者糾紛案件的兩則司法解釋為樣本，采用經濟分析方法，對兩種“消法”保護范式保護的法益、保護方式以及實現方式進行比較，對理解或解釋“消法”的經濟法范式予以闡釋，以期對“消法”未來的完善以及對當下新制度的恰切解釋提供理論支撐。

民法范式； 經濟法范式； 私人利益； 公共利益

20世紀50年代，在西方發(fā)達國家興起的消費者保護運動催生了消費者權益保護法（以下簡稱“消法”），如今世界范圍內實行市場經濟的國家都先后出臺了“消法”。半個多世紀以來，“消法”不論是具體的制度規(guī)定還是司法實踐都發(fā)生了重大變化，相應地，各國法學界對其研究的范式也發(fā)生了變化。正如所有應對新型社會問題的法律一樣，起初的研究主要是對固有理論的延伸。由于“消法”應對的問題從表面看，就是市場經濟中買賣雙方的交易關系問題，這種關系屬于私人間的關系，因而，對“消法”的研究起初主要遵循的是私法的研究范式。隨著消費者受損害問題的大量涌現，作為應對之策的新法律制度也隨之出臺，加上司法實踐中新解釋的不斷累積，從中不難看出，僅依照對固有私法理論的延伸來理解新制度，不僅難以恰切理解新的法律制度，不利于最大化地發(fā)揮新制度的功能，而且制約著法律制度創(chuàng)新和束縛著對新制度的合理解釋。因而，基于應對現實變化的新范式——經濟法范式得以產生。

由于經濟法產生的時間較短，其理論還存在諸多分歧，加之，在我國司法實踐中，把“消法”糾紛案件歸于民事法庭審理；因而，目前在有關“消法”的研究和司法實踐中對新出現制度的解釋或理解的主流范式仍然是私法范式。其表現在兩方面：第一，在學術研究中，多數學者一般都把經營者與消費者的糾紛看作是因合同或侵權引起的民事糾紛，①如有學者認為：“由于食品、藥品糾紛涉及人身損害，不僅會產生違約責任，而且還會產生侵權責任。”張勇健、程新文、張進先、王毓瑩：《關于審理食品藥品糾紛案件適應法律若干問題的規(guī)定》，《人民司法（應用）》2014年第3期。把“消法”的目的定位于保護消費者的權利，從而把由此引發(fā)的訴訟定位于民事訴訟，并采取民事訴訟程序，因而，其訴訟目的或價值定位于解決糾紛，救濟受害的消費者。僅有少數學者以經濟法范式做了研究。②如有學者從美國、德國有關消費者保護法懲罰性賠償制度的新形式“集體公益罰金”說明該責任既不是私法公法化的責任形式，也不是公法責任，而屬于社會責任，是一種經濟法責任形式。參見趙紅梅：《美、德新型懲罰性賠償對我國“消法”修訂的啟事》，載《法律科學》2011年第5期。而筆者曾撰文認為，懲罰性賠償制度表面上看是一種對起訴者（原告）履行社會責任所花費代價的補償，實則是一種激勵受害者履行社會責任的激勵機制。參見劉水林：《論民法的“懲罰性賠償”與經濟法的“激勵性報償”》，《上海財經大學學報》2009年第4期。第二，在司法實踐以及最高法院權威性司法解釋中也把消費者訴訟看作民事訴訟。③在司法實踐中，如2015年6月15日，最高法院發(fā)布10起消費者維權典型案例，其中9例命名為合同糾紛，1例命名為責任糾紛。在最高法院司法解釋中，2013年12月9日由最高人民法院公布，2014年3月15日起施行的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第一條規(guī)定“消費者因食品、藥品糾紛提起民事訴訟，符合民事訴訟法規(guī)定受理條件的，人民法院應予受理”。而2016年2月1日發(fā)布、5月1日實施的《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》的名稱本身就把消費者與經營者的糾紛定性為民事訴訟。這種范式在我國當下司法制度下對于解決糾紛雖有一定的合理性，但相關制度規(guī)定則與私法范式在學理上有沖突。

基于此，本文擬以我國修訂后的“消法”，以及最高人民法院有關審理消費者糾紛案件的兩則司法解釋④即《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》。為樣本，采用經濟分析方法，通過對兩種“消法”保護范式保護的法益、保護方式以及實現方式的比較，對“消法”的經濟法范式予以闡釋，以期對“消法”未來的完善以及對當下新制度的恰切解釋提供理論支撐，進而期望為“消法”功能的發(fā)揮和目的的實現有些許助益。

一、“消法”保護什么？

“消法”保護什么？似乎是一個不言自明的問題或者說是一個不該提及的問題。但這一問題在“消法”的研究和實踐中實際上并非如此。對此，目前法學界有兩種不同研究范式，即固有的私法范式和新興的經濟法范式，它們各自給出了不同的回答。

（一）固有私法范式的觀點

私法范式是目前學術界和司法界思考和解釋“消法”的主流范式。該范式認為，“消法”保護的是消費者的權益。這從法學界主流觀點對我國“消法”第二條的理解就可說明，按主流觀點，這里規(guī)定的消費者是指為生活需要購買商品和接受服務的人，通常被理解為在消費品買賣合同中處于購買方的具體的人。因而，其保護的利益就是在消費品買賣合同中，因侵權或違約而受利益損害的私人物品，以及體現在這種物品之上的具體的私人利益。

這種認知是由私法的觀念基礎和方法論所決定的。法律人都知道，我國法律的主流政治哲學基礎是自由主義，這種政治哲學的社會觀和方法論是個人主義的。個人主義社會觀和方法論的核心有三點：第一，社會是個人之和，社會利益是個人利益之和，所有的利益最終都可劃歸為個人利益。第二，個人是獨立的、平等的理性存在，這里的理性通常指“完全理性”。由于個人的偏好不同，因而個人是自己利益的最佳判斷者，因此，自由是實現個人利益的最佳途徑，也是實現社會利益的最佳途徑。第三，自發(fā)的市場機制可以形成良好的市場秩序。雖然認為個人利益的實現需要社會合作，且在合作中個人之間的利益關系主要是沖突的，但這種合作及合作中的利益沖突在權利界定的基礎上，可以通過市場機制的自發(fā)作用得以協(xié)調。

這種觀念是由資本主義產生直到自由競爭階段的資本主義發(fā)展所要解決的社會經濟問題所決定的。①正如有學者所說：“思想生發(fā)于問題。社會中存在的各種重大問題和矛盾是社會思想的原動力，問題與矛盾促使人們思考，促使人們去尋求解決方案，并最終導致了社會思想意識形態(tài)的行程和發(fā)展?！狈繉帲骸坝绊懏敶袊娜笊鐣汲薄?，載復旦政治學評論第四輯：《權利、責任與國家》，上海人民出版社2006年版，第266頁。由于這一時期，社會生產力還不發(fā)達，生產的社會化程度還不高（社會分工還不發(fā)達、個別企業(yè)的生產規(guī)模不大），這意味著，作為經營者的個體經濟力量有限，其行為影響還不足以對社會經濟體系——市場機制產生致命性危害。因而，人們之間的合作以及產業(yè)之間的協(xié)調發(fā)展僅靠市場機制的自發(fā)作用基本可以達成，“市場失靈”還沒呈現，市場機制的自發(fā)作用就可形成公正的競爭秩序和交易秩序，可以說自發(fā)的市場秩序就是好的秩序。這意味著，作為個人利益重要來源的公共物品——良好經濟秩序（包括良好的產業(yè)結構，以及公正的市場競爭和交易秩序），依照市場的自發(fā)機制就可以優(yōu)質地有效供給，正如在工業(yè)不發(fā)達、廠商排污有限的情況下，依靠自然界的凈化功能就可以保障良好空氣（公共物品）的優(yōu)質、有效供應一樣，公共物品的質量對人們利益的重要性難以彰顯。這時在個人的利益結構譜系中，個人獲得利益的多寡主要體現為私人物品給人提供的私人利益，而私人物品的排他性、競爭性決定了人的利益的沖突性。這時經營者對消費者的損害基本都是對特定消費者特定私人利益的損害，因而，私法的主要功能就在于防止個人對他人私人物品損害所造成的私人利益的損害。

可見，私法范式的“消法”保護的對象可從主體、客體、利益三方面來講。第一，從主體上講，其保護的是因經營者違約或產品質量缺陷侵權而受害的特定的、具體的消費者。第二，從保護的客體上講，其保護的是“私人物品”，即從消費角度上具有排他性、競爭性的物品。排他性是指一個人的消費就排除了其他人的消費，競爭性是指在消費上存在著此消彼長的關系。第三，從保護的利益上講，其保護的是“私人利益”。這種利益在分享上具有排他性和競爭性。

（二）經濟法范式的觀點

經濟法范式作為一種新范式，目前在學術界還沒達成共識，但從其產生的時代所面臨的社會經濟問題、當時的社會觀念以及相關的法律規(guī)定看，筆者把經濟法的范式從基本觀念、方法論和保護的利益及其客體角度予以簡單闡述。

經濟法產生于19世紀末，成熟于20世紀中葉，從其產生和發(fā)展所處的時代觀念看，其觀念基礎是反自由主義的，這種觀念從一般哲學看包括社群主義、社會主義，從政治哲學看則是當代公民共和主義。從方法論看則是整體主義。其社會觀和方法論的核心有以下幾點：第一，社會是由具有不同知識和才能、不同社會功能的個體構成的群體，在遵循一定的社會共識所確立的社會規(guī)范下，在功能互補的互動過程中形成的有機關系體系，猶如一個有機整體，而非同質的個人之和。因而，社會利益或公共利益（以下是把社會利益和公共利益在同一意義上使用的）是一種獨立存在，并非個人利益之和，社會利益雖可被作為社會成員的個人分享，但不能劃歸為個人利益。第二，人是社會人，即人是處于一定社會關系中的、具有一定社會功能、扮演一定社會角色的人。人雖有理性，但其理性是“相關理性”，①相關理性：社會存在決定了利益主體理性在質和量上存在的差異性，同時社會存在還決定了利益主體不是單一的完全理性，而是相互間的相關理性。相關理性可描述為：（1）環(huán)境依賴理性。作為社會存在的人總是生存于特定的社會環(huán)境之中，其策略的形成、選擇和變化也是對環(huán)境的依賴和反應，人們從適應和利用環(huán)境中獲取利益是建立在行為對環(huán)境合理反應的基礎之上的，主要表現為局中人之間的相互依賴和局中人對外部環(huán)境的依賴。（2）共同理性。強調個體理性與集體理性的統(tǒng)一，這是因為每一局中人在形成自己對未來的判斷和預期的同時，也能夠預見他人的判斷和預期，而且也知道所有的人都在這樣做，因此所達成的博弈均衡結果是所有局中人共同的理性預期。（3）過程理性。也可以稱為動態(tài)理性，強調過程決定結果，突出過程與結果之間的必然聯(lián)系。（4）貝葉斯理性，亦即有限理性。（5）發(fā)展理性。強調對理性概念的認識是在不斷變化、豐富和完善之中的。完全理性經濟人假設的核心是個體效用最大化。相關理性則表現為群體相關效用最大化。參見朱鳴雄：《整體利益論——關于國家為主體的利益關系研究》，復旦大學出版社2006年版，第60頁。而非完全理性。因而，個人并非總是自己利益的最佳判斷者。第三，是前兩點的推論，即個人之間的利益關系主要是合作共贏關系，雖有沖突，但是在合作中對合作利益分享的沖突。這種沖突僅在權利劃界基礎上，依靠市場的自發(fā)機制難以解決。

這種觀念是資本主義由自由競爭階段發(fā)展到壟斷階段的社會經濟問題所決定的。由于這一時期，科學技術革命使社會生產力得以提高，生產的社會化高度發(fā)展（社會分工發(fā)達、細化，個別企業(yè)的生產規(guī)模巨大），這意味著，作為經營者的個體經濟力量巨大，其行為影響社會經濟體系的運行，其行為不當足以對社會經濟體系——市場機制產生有害性影響。因而，產業(yè)之間的發(fā)展僅靠市場機制難以實現，“市場失靈”常常呈現，市場機制的自發(fā)作用難以形成公正的競爭秩序和交易秩序，良好的市場秩序需要政府和市場共同作用。這意味著，作為個人利益重要來源的公共物品——經濟秩序（包括良好的產業(yè)結構以及公正的市場競爭和交易秩序），需依市場的機制和政府干預的混合作用方可保障其優(yōu)質供給，正如在大工業(yè)條件下廠商排污僅靠自然界的凈化功能難以保障良好空氣（公共物品）的有效供應一樣，公共物品對人利益的重要性得以彰顯。這時在個人的利益結構譜系中公共物品給人提供的公共利益的重要性日益增強，而公共物品的非排他性、非競爭性，決定了人的利益的共存性。這時經營者對消費者的損害除對特定消費者特定私人利益的損害外，也產生了對共同依存的消費品交易秩序這種公共物品的損害。因而，經濟法的主要功能就在于防止作為經營者的個人對經濟秩序這種公共物品損害所造成的對“公共利益”的損害。

從經濟法范式來看，“消法”保護的對象也可從主體、客體和利益三方面分析。第一，從主體上講，其保護的是不特定的消費者，是指處于消費品交易秩序一端的不以購買的消費品作為經營對象的購買者群體，否則，就沒法理解金融消費者，也不能對司法實踐把“知假買假者”作為消費者對待而予以合理解釋。②我國2013年12月23日公布，2014年3月15日實施的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。第三條：“因食品、藥品質量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”這意味著，司法解釋把“知假買假者”以消費者對待。而此前，我國地方法院對知假買假案的處理存在分歧，其中一些執(zhí)法和司法機關不僅不按消費者對待，更有甚者把“知假買假者”以敲詐勒索罪對待，如2013年9月，上海市民何正其、徐洪兵因知假買假索賠，被當地警方以敲詐勒索罪刑事拘留37天后，檢方作出不予批準逮捕決定，警方撤案。第二，從保護的客體上講，其保護的是“公正的消費品交易秩序”這種公共物品，即從消費角度看具有非排他性、非競爭性的物品。上述關于“消法”保護對象的看法，如借用“反壟斷法保護的是競爭而不是競爭者”這一公認觀點，可以說“消法保護的是消費品公正交易秩序而不是具體的消費者”。第三，從保護的利益上講，其保護的是“公共利益”。

（三）小結：“消法”保護范式的發(fā)展趨勢

“利益是法律所規(guī)律的目的”①[日]美濃部達吉：《法之本質》，林紀東譯，臺灣商務印書館1993年版，第43頁。，這意味著，任何法律都以保護一定的利益為宗旨。從世界各國消費者保護法發(fā)展趨勢看，早期的消費者保護法私法范式的色彩較濃，而現代則是經濟法范式的色彩較濃?？梢哉f，消費者保護法的范式經歷著從私法范式向經濟法范式的轉換，這種轉化可從利益的主體、客體和內容性質三方面來理解：第一，從主體看，“消法”從對因違約、侵權而產生的特定受害消費者的保護轉向對不特定的、開放的消費者群體的保護。第二，從客體看，“消法”從對消費者財產、人身等私人物品的保護轉向對公正的消費品交易秩序這種公共物品的保護。第三，從內容性質看，“消法”從保護消費者個人利益轉向保護社會公共利益。也正是因為處于兩種范式的轉化之中，因而，在“消法”保護的實踐中，兩種范式是交織在一起的。

二、“消法”以何保護？

任何利益的保護都需要適當的工具，在依法保護利益的發(fā)展過程中先后形成了兩種保護利益的工具，亦即兩種性質的法律規(guī)范形式：一是個人權利；二是社會責任。這兩種工具或法律規(guī)范形式在保護利益上何者較優(yōu)？對此不能抽象地作出回答，到底選擇哪種工具或工具組合來實現對利益的保護，不僅取決于所保護的利益類型和利益結構，還取決于不同法律工具或法律規(guī)范形式本身的特性。

（一）人的利益結構

前述有關私法和經濟法產生和發(fā)展的社會經濟背景分析說明，任何時代人的利益都由私人利益和公共利益構成。但二者在人的利益構成中的權重是隨社會經濟發(fā)展的變化而變化的。

從人的利益結構發(fā)展演化來看，公共利益在人的利益構成中的權重和價值與社會經濟發(fā)展成正相關關系，相應地私人利益在人的利益構成中的權重和價值與社會經濟發(fā)展成負相關關系。就是說，社會經濟發(fā)展程度越高，在人的利益結構中，私人利益所占權重相對地不斷降低，而公共利益所占的權重則不斷提高。因此，如果說法律只是對重要利益才予以保護的話，②參見畢競悅：“《權利的成本——為什么權利依賴于稅》譯者前言”，載[美]史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·桑斯坦：《權利的成本——為什么自由依賴于稅》，畢競悅譯，北京大學出版社2004年版，第1頁。從值得法律保護的意義上可以說，19世紀末以前的社會，法律保護的個人利益是單一結構的，即個人利益就是體現在私人物品上的私人利益，而19世紀末以來的社會，法律保護的個人利益則是由公共利益和私人利益構成的二元結構，且隨著公共利益權重的增強，對公共利益保護的法律愈益發(fā)達，19世紀末以來以防止社會公共性損害，保護社會公共利益為圭臬的規(guī)制法的興盛和發(fā)達就證明了這種情況。

（二）利益特性與保護工具的選擇

人的行為目的或動機都是為了獲得一定的利益，③對此，現代經濟學的“經濟人”或“理性人”假設自不必說，就連馬克思也承認“人們奮斗所爭取的一切，都同自己的利益有關”《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第82頁。當然，人們因社會經濟背景不同，偏好不同，對利益內容的理解不同，但并不能否定人的行為是為了利益。這幾乎成為人文社會科學領域的共識。同時，人的任何利益都存在于一定的客體之上，而利益客體無非是行為的結果或行為本身，也就是說任何利益客體及存在于其上的利益都與行為有關。因而，要增進人的利益必須根據利益的特性，選擇相應的對人行為規(guī)范的工具或規(guī)范形式來對利益予以保護。就目前法律規(guī)范形式的本質功能和利益特性看，個人權利宜于保護私人利益，社會責任宜于保護公共利益。

1.個人權利——保護私人利益的較優(yōu)工具

法律上的權利，是法律賦予權利主體作為或不作為，并要求他人相應作為或不作為的許可、認定及保障。權利的意蘊彰顯了其實質是法律賦予權利人自由選擇其行為以實現其利益的一種力量。其功能在于，通過對利益的保護，激勵人們從事創(chuàng)造利益的行為，遏制損害利益的行為，從而在增進自己利益的同時促進社會利益。

權利實質是對由人的本性及行為的特性所決定的行為自由的規(guī)范性肯認。人的本性或行為動機決定了任何行為都有兩面性：一方面，它能給行為人帶來利益（收益），否則，人不可能有該行為。另一方面，行為本身就是人體力和腦力的耗費，實質上就是代價的付出（成本）。由此決定了一種行為的收益是否大于成本，即能否增加行為者的利益是決定該行為是否該為的條件。因而，只有行為結果在享有上存在競爭性，且能歸行為者排他性享有，其就可據條件及偏好判斷自己行為的收益和成本，自由選擇為或不為一定行為的結果，往往導致選擇的就是最能增加行為者利益的行為，這種行為往往就是有益的創(chuàng)造性行為。而只有私人物品及體現于其上的私人利益在擁有或享有上具有排他性和競爭性，這意味著權利宜于保護私人物品及體現于其上的私人利益，宜于激勵人們從事創(chuàng)造和維護私人物品及體現于其上的私人利益的活動。

而公共物品以及體現于其上的公共利益在分享上的特性，意味著行為者為或不為的一定行為即使產生的利益總量大于成本，但因分享上的非排他性導致分享者眾多，也往往使行為者分享的收益難以補償其行為成本，以及在分享上的非競爭性可“免費搭乘”，因而，如行為者有選擇行為自由，其往往不會從事即使行為收益大于成本，但行為者自身可分享的收益小于其行為成本的創(chuàng)造性行為，公共物品及體現于其上的公共利益的供應就會枯竭。可見，個人權利不宜于保護公共物品及體現于其上的公共利益。

權利對權利人來說是受強制力保護的利益，而對其他人則意味著是一種負擔，因此，權利并非能被所有的人所尊重，且常常遭到侵害，這時權利體現的利益就不復存在。正是在此意義上西方有句經典的法諺說“沒有救濟，就沒有權利”。然而，權利的救濟是需要成本的，其成本由公共成本和私人成本兩部分構成。①個人權利作為受國家強力保護的利益，本身意味著保護權利是需要公共成本的。這種成本包括成立保護權利的公共組織的費用，以及公共機構運行的費用（參見[美]史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·桑斯坦：《權利的成本——為什么自由依賴于稅》，畢競悅譯，北京大學出版社2004年版，第7–10頁）。而私人成本，則是權利人為獲得救濟而支付的各種費用（以司法為例，包括起訴花費的人力和時間、訴訟費、舉證費用、律師費用等）。公共成本由稅收經預算而支付，對受害者而言不是其考慮的因素。而私人成本決定著受害者是否尋求救濟，一般來說，只有當救濟收益大于成本時，權利人才有激勵發(fā)動救濟程序。這意味著，只有當具有較大私人利益的私人產品受侵害時，才可能使發(fā)動救濟的收益大于成本，如果受害的是公共物品及體現于其上的公共利益，其利益分享具有非排他性、非競爭性，任何發(fā)動救濟程序者得到的利益可歸其他人無代價地分享，每個受害者都想“搭他人救濟的便車”，導致救濟程序難以發(fā)動，受損害的利益也就不能獲得救濟。

以上分析說明，作為法律創(chuàng)設的保護個人利益工具的權利，不論從有利于利益的創(chuàng)造，還是從防止利益被損害，都適宜于對私人物品及體現于其上的私人利益予以保護。正因為如此，

受私法以個人權利保護個人利益思維慣性的影響，“消法”在總則后緊接著于第二章專章規(guī)定“消費者權利”，相應地第三章則是為權利的實現而規(guī)定經營者的義務。

2.社會責任——保護公共利益的較優(yōu)工具

社會責任就是在處于社會共同體中的社會成員，為維護其共享的公共物品所承擔的責任。其由普遍責任和特定責任構成。普遍責任是指任何個人作為社會成員負有不損害作為公共利益客體的公共物品的責任，以及社會授權其代表社會防止他人損害公共物品的責任（在實在法中通常表現為法律義務，以及代表性權利）。特別責任，即沒履行不損害公共物品義務而受到的懲罰（實在法中就是法律責任）。社會責任可從三個方面理解：①對社會責任三方面的詳細論述，參見劉水林：《經濟法是什么——經濟法的法哲學反思》，《政治與法律》2014年第8期。一是責任主體的普遍性，即責任主體是全部社會成員；二是責任客體的公共性——公共物品；三是責任實現的社會性，即責任實現需社會成員、組織共同發(fā)揮作用。社會責任的實質是把維護公共物品的負擔強加于個人，是個人必須對其共享的公共物品的創(chuàng)造或維護所承擔的代價（承擔成本）。社會責任的本質以及公共利益的特性決定了對公共物品及體現于其上的公共利益的保護需要社會責任，原因如下：

第一，任何物品及利益的產生或維護都需花費代價，公共物品也不例外。然而，公共物品及體現于其上的公共利益在消費或分享上具有的非排他性，這意味著為生產或維護該類物品付出代價的行為者并不能排他性地獨享其利益，這勢必導致其花費的代價難以得到補償，從而理性人就沒有從事創(chuàng)造公共物品的激勵，公共物品就不能得到有效供給。

第二，公共物品及體現于其上的公共利益的非競爭性、非排他性，還意味著，即使不參與該物品或利益的生產或維護，也不影響其從該物獲得利益的多寡，即其是否支付成本并不影響其分享利益的多寡。這勢必導致理性人產生“搭便車”現象，有益于公共物品生產和維護的行為就很少出現，公共物品就不能得到有效供給。

因而，要保障公共物品及體現于其上的公共利益的生產和維護，就必須以強力要求從公共物品中獲得利益的所有成員不僅必須負責任地行為，即只能做無損于公共物品的行為，而且有責任遏制損害公共物品的行為。為此，可賦予有意愿維護公共物品的個人或組織權利，使其代表社會啟動執(zhí)法、司法遏制損害公共物品的行為，同時，激勵個體通過維權，啟動執(zhí)法、司法遏制損害公共物品的行為，這些都屬于現代規(guī)制法關于社會責任的表現形式?？梢?，社會責任是保護公共物品及體現于其上的公共利益的較優(yōu)工具。

我國“消法”第一章總則中的第5條、第6條，是對各種主體的普遍社會責任的規(guī)定，第四章“國家對消費者合法權益的保護”和第五章“消費者組織”的規(guī)定實則就是對不同主體據其社會角色，而賦予社會責任的規(guī)定。第四章經營者以為的規(guī)定，則可解釋為因為在消費品市場的交易秩序這一體系中，只有經營者的行為對這一公共物品具有侵害的可能，因而，為防止侵害，必須強制其為一定行為或不為一定行為。第三章的一般規(guī)定，則是因為消費者往往是受害者，具有個人財產和人身損害，具有尋求救濟的激勵，且其發(fā)現違法具有及時、成本低的優(yōu)勢，因而，賦予其權利，其權利行使的正外部性就可實現對該秩序的保護。而第19條特別規(guī)定的“產品召回”責任制度、第25條規(guī)定的“反悔權”或“冷卻期制度”等都是社會責任的新制度形式，而第55條規(guī)定的三倍賠償，在筆者看來并非懲罰性責任，而是激勵個人提起訴訟，實現遏制違法，從而保護交易秩序、維護公共利益的手段。

（三）“消法”保護方式的發(fā)展趨勢

隨著社會經濟的發(fā)展，人的利益結構及作為利益客體的物體類型也發(fā)生了變化。與之相對應，為了實現對利益的有效保護，法律保護利益的工具或規(guī)范形式也發(fā)生了變化。在“消法”發(fā)展和演化過程中，由于存在著從私法范式向經濟法范式的轉化，這兩種法范式對法保護利益的不同追求，決定了其保護工具或法律規(guī)范形式也發(fā)生了轉化，即從個人權利為主導轉向以社會責任為主導。但由于這種轉化還在進行，因而，在“消法”立法、執(zhí)法和司法實踐中，存在著兩種范式并存，且由于私法范式處于主流，即使對一些體現經濟法范式的實定法制度，許多學者及法律工作者也是從私法范式來理解，從而產生理解上的困惑。

三、“消法”如何保護？

任何法律都有其價值目標，其價值目標不僅決定了其保護對象及其特性，也決定著其主要保護工具或規(guī)范形式的選擇，進而決定了其保護方式。目前，法律對利益的保護主要有兩種不同的范式，即私人主導范式和公共主導范式。一般來說，對私人物品及私人利益的保護采取私人主導范式，而對公共物品及公共利益的保護采取公共主導范式。這兩種范式的主要區(qū)別有兩個方面，即保護規(guī)則設計的理念的不同，以及法律實施的方式不同

（一）保護的理念與規(guī)則選擇

1.保護理念與制約規(guī)則選擇的因素

法律對利益的保護主要在于對損害利益行為的防止，在對損害行為防止上有兩種不同的法律理念，即事前預防和事后救濟。與此相應，存在著兩種防止損害行為的規(guī)則，即事后責任規(guī)則和事前規(guī)制規(guī)則。①責任規(guī)則是以對具體主體權利的侵害的存在為前提的，它的運作是通過損害發(fā)生后引起的損害賠償所產生的威懾作用來矯正人們的損害行為。規(guī)制規(guī)則，則是在實際損害發(fā)生之前通過頒布標準、禁令以及其他形式的一些要求，較為直接地修正人們的行為。對此的詳細論證可參見劉水林：《反壟斷法的挑戰(zhàn)——對反壟斷法的整體主義解釋》，《法學家》2010年第2期。它們在利益保護上的優(yōu)劣不能抽象而論，而是取決于其具體所要防止受害利益的特性。同時，沒有任何法律純粹是以一種規(guī)則實現對利益的保護，而是以一種為主導，以另一種為補充。制約主導規(guī)則選擇的因素有以下四點：（1）行為主體與規(guī)制機關在有關行為損害風險的知識上可能會存在的差異。（2）行為主體是否具有支付全部數額的損害賠償的能力。（3）行為人承擔損害賠償的概率。（4）在運用責任規(guī)則或直接規(guī)制時所引起的行政成本或費用。

一般來講，當行為主體對行為有害性信息的掌握具有優(yōu)勢、行為者的資產的數量與可能發(fā)生的損害差距不大、加害行為承擔損害賠償概率高、預防損害行為的行政成本高時，適于用責任規(guī)則來規(guī)范；相反，則適于用規(guī)制規(guī)則來規(guī)范。②[美]史蒂芬·夏維爾：《損害賠償責任抑或安全規(guī)制》，羅玥譯，載[美]唐納德 A.威特曼：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第93–98頁。有關規(guī)則選擇的影響因素的詳細論述可參見劉水林：《風險社會大規(guī)模損害責任法的范式重構——從侵權賠償到成本分擔》，《法學研究》2014年第3期。

2.私害行為與公害行為

任何損害都是由一定的行為引起的，因而，對利益損害的防止實質上就是對損害行為的防止。按行為損害的利益，我們可把損害行為分為私害行為和公害行為兩種。私害行為是指行為損害的利益主要是體現在私人物品上的私人利益；公害行為是指行為損害的利益主要是體現在公共物品上的公共利益。這兩種行為的特性可從主體、客體、后果來說明。①對這兩種行為區(qū)別的詳細論述可參見劉水林：《經濟法是什么——經濟法的法哲學反思》，《政治與法律》2014年第8期。

（1）私害行為。其損害的利益客體是私人物品，是相對靜態(tài)的；其受害主體是具體的、有限的；其損害后果是確定的、有限的，因而是可以恢復或可以補償的。

（2）公害行為。其損害的利益客體是公共物品，是相對動態(tài)的關系體系或產業(yè)狀態(tài)；其損害的主體是不特定的、眾多的；其損害后果是不確定的。正因為如此，有學者指出，“公益不是靜態(tài)的、既定的數目，公益隨著程序的進行逐漸發(fā)展。”②[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘譯，北京大學出版社2012年版，第143頁。損害程度的不確定性，意味著對損害后果是難以恢復或難以補償的。

3.“消法”保護規(guī)則的選擇

以上兩方面的分析說明，就私害行為而言，行為者對私害行為的損害擁有信息優(yōu)勢，且因損害有限，行為者具有賠償能力，承擔責任就使其具有防止損害行為的激勵。而受害者易于掌握勝訴證據，加之受害人維護的利益可排他性分享，具有維護自己利益的激勵。因而，宜于以事后責任規(guī)則來防止。相應地，就公害行為而言，行為者對公害行為的損害相對于專業(yè)的執(zhí)法機關不具有信息優(yōu)勢，且因損害巨大，行為者一般不具有賠償能力，因而沒有防止損害行為的激勵。而受害人維護的利益又不能排他性分享，加之受害者難以掌握勝訴證據，因而多數受害者沒有維護利益的激勵。因此，宜于以事前規(guī)制防止。

由于“消法”處于從保護私人為主導向保護公益為主導的轉化過程中，因而，歷史沿革下來的制度屬于事后責任規(guī)則。而新出現的制度，如“冷卻期制度”，“產品召回制度”，我國第四章、第五章有關政府和社會組織的職責的多數規(guī)定，以及“消法”第56條的規(guī)定，③我國“消法”第56條規(guī)定，意味著法律以超越民事責任的補償原則，且增加了行政責任，旨在防止經營者從事以上10種行為，這10種行為都屬于損害消費者交易秩序的公害行為。其中“沒收違法所得、處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款”，目的使行為人得不償失，不能從違法中獲益，從而防止該類行為，而“責令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照”，實則是剝奪了行為者實施危害行為的能力，從根本上防止該行為再發(fā)生。則屬于事前預防的規(guī)制規(guī)則。同時，由于在消費品交易中，經營者的有害行為具有二重損害性，即既對消費者的私人物品造成損害，也對消費者所依存的公共物品——交易秩序造成損害。這意味著對“消法”必須以兩種范式來解釋，而非獨以私法范式來解釋。

（二）“消法”的兩種實施機制

任何規(guī)則發(fā)揮作用都必須具備相應的實施機制，但不同法律由于保護的利益及價值目標不同，以及實現方式不同，由此決定其實施的機制構造和制度形式就不同。

1.“消法”實施機制的構造變化

任何法實施機制都由四種基本制度構成，即守法、執(zhí)法、司法和社會組織的訴訟外糾紛解決程序，④這里之所以用社會組織的ADR（alternative dispute resolution, 訴訟外糾紛解決），主要包括仲裁機構的ADR和一些專門組織，如消費者保護組織、國際機構的ADR?！跋ā币膊焕?，因此，不能僅僅將“消法”的實施理解為消費者保護執(zhí)法和司法，而應該將經營者和行政主體自覺遵守反“消法”的情況也包括在內。雖然如此，但不是任何當事人都能自覺地遵守法律。加之，“消法”具有明顯的國家干預色彩而必須有國家強制力的介入，因而，在“消法”實施中帶有強制力的行政執(zhí)法和司法活動就表現得更加突出。

執(zhí)法主要是以公共機關和社會組織為主導，防止損害消費品交易秩序的違法行為，從而反射保護消費者利益，以實現“消法”目的的活動，這種實施方式通常被稱為公共實施。這種實施方式的主要功能在于預防，是保護公益的法律實施的主要方式。司法主要是以受害的消費者——私人為主導，依據受害的消費者提起民事訴訟獲得救濟來直接保護消費者利益的活動，這種實施方式通常被稱為私人實施。這種實施方式的主要功能在于救濟受害者，是保護私益的法律實施的主要方式。

“消法”保護范式的轉化，在實施機制的制度構造上意味著，從通過民事訴訟救濟具體受害的消費者為主導的私人實施向以執(zhí)法保護消費品交易秩序為主導的公共實施轉化。也就是說，現代“消法”實施機制的制度結構是以執(zhí)法為主導，以司法為輔助的。我國“消法”修訂后在第四章、第五章對國家和社會組織保護消費者權益的職責予以強化就說明了此種情況。

2.“消法”執(zhí)法機制的構造變化

執(zhí)法有廣義和狹義之分，廣義的執(zhí)法，包括采取抽象行為所從事的管理活動和采取具體行為所從事的活動，即抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法；狹義的執(zhí)法則指采取具體行為所從事的執(zhí)法。

“消法”屬于規(guī)制規(guī)則為主導的法，其執(zhí)法就必須遵守規(guī)制法的一般規(guī)則。從20世紀80年代以來經濟合作與發(fā)展組織國家的規(guī)制改革看，現代規(guī)制的重心在于使規(guī)制合理。具體講就是通過制度性保障，在規(guī)制制定、執(zhí)行中的引入專家、利益相關者的參與，通過共同協(xié)商使規(guī)制更合理。這被稱為制定規(guī)制所遵循的唯一合理原則，也是經濟合作與發(fā)展組織建議作為建立“良好規(guī)制”的一條關鍵原則。①“考慮到規(guī)制在社會上的影響，它產生的收益應大于其成本”，這樣的測試是一個值得推崇的方法，因為它旨在滿足“社會最優(yōu)化”標準的政策。參見經濟合作與發(fā)展組織：《規(guī)制影響分析：經濟合作與發(fā)展組織成員國的最佳表現》，第221頁，1997年，巴黎。對此較詳細的論述可參見劉水林：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設計》，《法學》2013年第11期。我國“消法”第30條的規(guī)定就是對此原則的體現。

規(guī)則合理可以保障具體執(zhí)法的公正，從而有利于法律功能的有效發(fā)揮和法律目的的有效實現。因此，在“消法”執(zhí)法機制的制度構造中，抽象執(zhí)法越來越重要。②由于現代治理理念從行政控制向合作治理的轉化，依據明細、合理規(guī)則誘導被規(guī)制者守法成為法有效實施的關鍵，因而抽象執(zhí)法愈益重要。其在“消法”上的表現就是各級工商行政管理機關為保障“消法”的有效實施制定的各種規(guī)章、條例。如2015年1月國家工商行政管理總局令第73號《侵害消費者權益行為處罰辦法》，2016年制定的《消費者權利保護法實施條例》（征求意見稿）；各省工商行政管理局制定的“消費者權益保護條例”。同時，在具體執(zhí)法中，為克服執(zhí)法機關因資源有限，難以及時發(fā)現違法，“消法”建立了私人啟動執(zhí)法程序的制度，鼓勵公眾履行社會責任，向執(zhí)法機關告發(fā)違法者。③如我國“消法”第32條第2款規(guī)定：“有關行政部門應當聽取消費者和消費者協(xié)會等組織對經營者交易行為、商品和服務質量問題的意見，及時調查處理。”我國《食品安全法》第12條規(guī)定，“任何組織或者個人有權舉報食品安全違法行為”。

3.“消法”司法機制的構造變化

在司法發(fā)展的較長時期，其主要目的在于對具體受害人的救濟，是保護私益的法律實施方式，這種訴訟被稱為私益訴訟。④其實私益訴訟本身也產生一定的公益，因為提起訴訟就是對抗不法，它不僅“是權利人對自己的義務——因為它是道德上自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為它是為實現法所必需的”（[德]魯道夫·馮·耶林：《為權利而斗爭》，胡保海譯，載梁慧星：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第12頁），而法的實現，意味著良好秩序的形成，而良好秩序本身就是公益的實現。但隨著現代工業(yè)的發(fā)展，作為個體的經營者生產力的巨大，加之，市場機制作用，其行為通過市場傳導持續(xù)地影響不特定主體的利益，其行為產生的危害就具有了社會公共性，相應地產生了公益訴訟。

由于在“消法”中存在著從民法私益保護范式向經濟法公益保護范式的轉化，相應地在世界“消法”實施的司法制度構造上也發(fā)生著變化，即由早期的單一的私益訴訟，轉向私益和公益兩種訴訟，且從國外發(fā)展趨勢看，公益訴訟的形式趨于多樣化。目前主要有集團訴訟、團體訴訟和示范訴訟。①有關公益訴訟的集中形式的詳細介紹參見劉水林、郜峰：《我國證券公益訴訟制度建構的理論證成》，《上海財經大學學報》2014年第6期。集團訴訟是在美國、加拿大等國反壟斷訴訟中被應用的制度，與我國的代表人訴訟類似。在美國的集團訴訟中，律師和原告通常約定采用成功報酬（contingent fee）制度②又稱“勝訴酬金”制度，按照該規(guī)定，一切訴訟費用先由律師來承擔，如果勝訴，律師有權獲得一定比例的賠償金；如果敗訴，原告不用承擔任何訴訟費用，一般應用于人身事故等侵權行為案件上原告的經濟條件并不寬裕的場合，或者在舉證困難、勝訴把握不大的場合。參見[日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第25–26頁。；團體訴訟，其典型如德國的團體訴訟制度，按德國法的規(guī)定，團體訴訟中的團體是為了維護團體成員利益，依法定的要件而成立，德國《反限制競爭法》把訴訟資格賦予了營業(yè)利益促進團體（行業(yè)協(xié)會）和消費者保護團體；示范訴訟，即對于有共同問題的群體性糾紛，法院可以從已經受理的案件中選擇一宗或多宗案件進行訴訟，法院對訴訟所作出的判決，對于其他有共同問題的群體糾紛具有約束力。

順應世界各國“消法”司法范式的轉化，我國“消法”在2013年修訂中，在第47條對團體公益訴訟作了規(guī)定。另外，由于“消法”的私人訴訟具有較強的公益性，為彌補公益訴訟不足，我國“消法”建立支持私人訴訟的制度，其第35條規(guī)定：“人民法院應當采取措施，方便消費者提起訴訟。”以及第37條有關消費者協(xié)會履行的公益性職責中的相關規(guī)定就說明了此種情況。

（三）小結

上述分析說明，“消法”保護范式的轉化，體現在如何保護，即“消法”以何種保護觀念及其實施機制的轉化上，呈現出從以事后救濟為主導的司法模式向以事前規(guī)制（預防）為主導的執(zhí)法模式的轉化；就執(zhí)法機制的制度構造而言，存在著從具體執(zhí)法為主導向以抽象執(zhí)法為主導、以具體執(zhí)法為輔助的模式轉化。在私法中從私益訴訟的單一訴訟形式向私益和公益訴訟的二元模式轉化，且公益訴訟形式趨于多樣化。

四、結 論

從現實看，“消法”規(guī)則的制度變遷和司法實踐的變化說明，在對消費者的法律保護上存在著從單一的私法（民法）范式向私法和經濟法二元范式的轉化，且表現出經濟法范式的法律制度規(guī)定、司法解釋和裁判案例愈益增加的趨勢。但從“消法”的研究和司法實踐看，由于受主流法學思維慣性③這種思維的觀念基礎是自由主義，把個人利益等同于私人利益，且個人利益是一切利益的源泉，而權利是保護利益的最有效的工具，法律制度就是以個人權利為中心而建立的。因而，法學被看作是權利的科學，法律就在于保護個人權利，保護權利的方式主要就在于防止權利被侵害，主要途徑就是受害人啟動司法程序使被侵害的權利獲得救濟。的影響，私法思維范式仍處于主導地位。不可否認，以私法的思維范式來理解或解釋“消法”中的私法制度范式是恰切的，但用以解釋“消法”中新興的經濟法制度范式則缺乏恰當性。因此，要為未來“消法”的完善，以及為司法實踐中出現的新制度給予恰切的解釋提供理論支撐，使“消法”的保護功能得以有效發(fā)揮，以實現對消費者的有效保護，在“消法”的研究中需要二元思維范式。

目前，“消法”研究中的經濟法范式相對缺乏，且經濟法范式的研究框架還沒有建立，本研究可以說是對“消法”的經濟法研究范式“核心”問題的初步探討，希望能成為引玉之磚，吸引更多的經濟法學者在理性批判的基礎上對“消法”的經濟法范式展開深入探討，形成較完善的理解“消法”的經濟法范式，為“消法”的完善和合理解釋提供系統(tǒng)的理論支撐。

Economic Explanation of Paradigm Transformation of Consumer Protection Law

Liu Shuilin , Lu Bo

（School of Law，Shanghai University of Finance and Economics，Shanghai 200433，China）

The content of modern consumer protection law consists of private law and economic law as two different institutional paradigms.The differences in these two different institutional paradigms are mainly embodied in three aspects.The first is what the consumer protection law protects.In this regard，civil law paradigm thinks what it protects is the private interests embodied in private goods of consumers as specific victims.However，economic law paradigm argues that what it protects is the public interests reflected in trading order for goods.The second is by what the consumer protection law protects.Withal，in civil law paradigm，the attributes of protecting the objects determine the right as the best tool to protect the interests of consumers.But in economic law paradigm，the attribute of protecting the objects determines social responsibilities as the best tool to protect consumer interests.The third is how to protect in the consumer protection law.In this regard，civil law paradigm is based on afterwards liability rules dominated by the private，and realizes the protection mainly in accordance with the lawsuit prosecuted by individuals to obtain the relief.But economic law paradigm is based on the ex-ante regulation rules dominated by public law enforcement and realizes the protection mainly in accordance with rules formulated by the law enforcement agencies to prevent damages and accompanied by public interest litigation.Based on the sample of revised consumer protection law and two pieces of judicial interpretation issued by the Supreme People’s Court and used to hear consumer dispute cases，this paper employs economic analytical methods to compare legal interests protected，protection modes，and achievement ways of these two protection paradigms，and elaborates the economics paradigms of understanding or explaining consumer protection law，to perfect the consumer protection law in the future and provide rational support for proper explanation of current new institutions.

civil law paradigm; economic law paradigm; private interest; public interest

（責任編輯：海 林）

DF529

A

1009-0150(2016)06-0093-12

2016-09-11

劉水林（1963－），男，陜西大荔人，上海財經大學法學院教授，博士生導師；

蘆 波（1979－），男，湖北武漢人，上海財經大學法學院博士生，武漢文華學院講師。

10.16538/j.cnki.jsufe.2016.06.008