邵　睿

(東華理工大學(xué) 文法學(xué)院，江西 撫州　330013)

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從“特定關(guān)系”看依推定的權(quán)利人同意之行為

邵睿

(東華理工大學(xué) 文法學(xué)院，江西 撫州330013)

“依推定的權(quán)利人同意之行為”是指：與權(quán)利人在所涉事項(xiàng)的范圍內(nèi)具有一定關(guān)系的行為人，因無法明確知悉權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)意志，而通過考察自身與權(quán)利人的特定關(guān)系，尤其是相互間的交往過程和客觀存在的情勢，以權(quán)利人的行為傾向?yàn)閷?dǎo)向處置原本應(yīng)由權(quán)利人自身處置事項(xiàng)的行為。行為人既可以為權(quán)利人的利益而進(jìn)行推定，也可以為自己或第三人的利益而推定。在判斷推定內(nèi)容是合理時(shí)，不僅要考慮權(quán)利人的事后態(tài)度，更重要的是考慮雙方因相互“特定關(guān)系”而建立的規(guī)范。一方面這類規(guī)范不能以不可容忍的方式危害社會(huì)，另一方面，其必須為行為人與權(quán)利人的交往劃定界限，而非單純地維護(hù)哪一方的法益。

推定；同意；特定關(guān)系

一、問題的提出

案例：行為人徐某，江蘇省南通市人，2000年2月出生，2016年3月的一日因其父母親出差，故前往其父親同事梁某家吃午飯，吃完飯后梁某出門辦事，讓徐某休息一下再回家。徐某午睡起床后，發(fā)現(xiàn)梁某的書桌上有一個(gè)信封，里面存放著人民幣1000元的現(xiàn)金，徐某認(rèn)為平日里梁叔叔最疼自己，經(jīng)常給自己買禮物和成百上千的零花錢，于是將1000元擅自取走后直奔網(wǎng)吧將錢用于游戲“點(diǎn)卡”的充值，但并沒有告訴梁某且因?yàn)榕d奮過度而忘記鎖門。梁某回家后，發(fā)現(xiàn)房門大開，信封中的人民幣也“不翼而飛”，遂報(bào)警求助。當(dāng)晚，徐某向其父提起此事，其父立即打電話告知梁某解釋原因并表示會(huì)將錢還給梁某，梁某聽后輕松地表示：如果早知道真相如此就不會(huì)大動(dòng)干戈地報(bào)警，錢也不用還了，并且將上述情況向負(fù)責(zé)該案的民警作了詳細(xì)說明。然而辦理此案的公安機(jī)關(guān)堅(jiān)持認(rèn)為：徐某的行為完全符合我國《刑法》關(guān)于盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)予以刑事制裁。對(duì)此，存在以下幾類認(rèn)定方法與理由：

(一)徐某的行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，但考慮其有自首情節(jié)并得到被害人的諒解，又屬于未滿18周歲的未成年人，因而應(yīng)當(dāng)減輕處罰。然而這一認(rèn)定結(jié)果必須面臨兩個(gè)“拷問”：第一個(gè)是來自于理論上的，即在民法上無需承擔(dān)責(zé)任的行為(梁某已經(jīng)明確表示“錢也不用還了”)是否值得動(dòng)用刑法予以規(guī)制？雖然從部門法間的相互關(guān)系來說，追究行為人的民事責(zé)任是為了彌補(bǔ)被害人因民事不法行為而遭受的損害；而對(duì)行為人科以刑罰，則是為了保護(hù)國民生活的基本價(jià)值，維持社會(huì)基本秩序*參見韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第12頁。，兩者間并不存在絕對(duì)量比關(guān)系*參見夏勇：《刑法與民法——截然不同的法律類型》，載陳澤憲、李少平、黃京平主編：《當(dāng)代中國的社會(huì)轉(zhuǎn)型與刑法調(diào)整(上卷)》(2013年全國刑法學(xué)術(shù)年會(huì)文集)，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第179頁。，然而畢竟刑法須對(duì)違反者科以刑罰，而刑罰又是剝奪人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)的極為殘酷的制裁，因此，刑法僅僅能夠用來保護(hù)那些對(duì)國民而言最為重要的生活利益*參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第4頁。。換言之，對(duì)于某個(gè)在民法上無責(zé)任的行為科處刑罰，必須有刑事政策上的特殊理由。第二個(gè)“拷問”則來自于司法實(shí)踐，具體涉及案件處理的社會(huì)效應(yīng)：從本案的實(shí)際情況來看，如果對(duì)徐某定罪處罰，既不能給梁某帶來什么補(bǔ)償和救濟(jì)也會(huì)使本來非常密切的兩家人關(guān)系緊張，非但沒有達(dá)到刑罰適用的目的反而瓦解了社會(huì)成員間的良好關(guān)系。

(二)徐某的行為不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，因?yàn)殡m然其擅自取走了梁某的財(cái)物，但作為未滿18周歲的未成年人，其在事后通過其父主動(dòng)向梁某進(jìn)行了解釋并得到了諒解，因而明顯屬于《刑法》第13條“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”，所以不構(gòu)成犯罪。但這種觀點(diǎn)會(huì)遇到以下兩個(gè)問題：首先，《刑法》第13條但書的規(guī)定是犯罪概念的一部分，而犯罪概念不能直接被用作判斷犯罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)，而必須具體化為犯罪構(gòu)成*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第93頁。。其次，在本案中，認(rèn)為徐某的行為屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”也較為不妥，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一行為根本不存在社會(huì)危害性，因?yàn)樾炷呈腔诹耗硨?duì)其的一貫疼愛把錢“拿”走的，而梁某也表示“如果早知道真相如此就不會(huì)大動(dòng)干戈”。

(三)徐某的行為屬于得權(quán)利人同意的行為。所謂權(quán)利人同意，是指“法益主體對(duì)他人侵害自己能夠支配的利益表示同意”*黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第159頁。，但在同意表示的時(shí)點(diǎn)上卻存在以下兩種學(xué)說的對(duì)立：

承認(rèn)“主觀的正當(dāng)化要素”的觀點(diǎn)認(rèn)為：即便存在所謂“事后的同意”，也應(yīng)追究行為人的(未遂)責(zé)任，“一個(gè)事后的批準(zhǔn)(例如，被盜人在發(fā)現(xiàn)構(gòu)成行為之后，把物品送給了小偷)，對(duì)于行為構(gòu)成的滿足是沒有影響的。否則，受損害人就能夠決定國家的刑事權(quán)利了”*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第1卷，王世州譯，法律出版社2005年版，第370頁。當(dāng)然，考慮到構(gòu)成要件本身的規(guī)定，在有些自訴罪中，權(quán)利人事后的態(tài)度當(dāng)然能夠決定國家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，比如說侵占罪。。而相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為“由于承諾使得法益的法益性或保護(hù)價(jià)值喪失，故只能以結(jié)果發(fā)生時(shí)為基準(zhǔn)”*張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第185頁。。然而“為使構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨楹戏ɑ?，僅僅存在相關(guān)合法化事由的客觀條件是不夠的。行為人必須認(rèn)識(shí)到合法化狀況的存在，以便行使該狀況的存在而賦予他的權(quán)利”*[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第394頁。，一個(gè)非常著名的案例便是侄子從叔叔那里盜取了一塊異常名貴的手表，而事后證明這塊手表實(shí)際上是叔叔打算贈(zèng)與侄子的，但前者卻不允許后者(像他所做的那樣)擅自取走這塊手表*這與本文討論的案例顯然不同，即本案中的權(quán)利人(梁某)從一開始就認(rèn)為如果知道是徐某拿走這筆錢的話，就是無所謂的。，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在行為人行為時(shí)并不存在權(quán)利人的同意，當(dāng)然他也就無法認(rèn)識(shí)到這種同意。在本案中，梁某現(xiàn)實(shí)地表示了“同意”是在徐某控制現(xiàn)金以后，因而不能成立得權(quán)利人同意的行為。

(四)徐某的行為屬于依推定的權(quán)利人同意之行為。這里需要明確的是本案的案情所具有的特殊情形：其一，梁某在事后并未表示自己不愿意看到徐某私下取走現(xiàn)金，只是出于對(duì)現(xiàn)場(房門大開)的恐懼而慌亂報(bào)警；其二，徐某對(duì)于梁某來說并不是什么“小偷”，而是好友之子，其作出“錢也不用還了”的表示也并非是基于對(duì)徐某在經(jīng)濟(jì)上的憐憫，而是由于自己對(duì)徐某一貫疼愛的態(tài)度以及與徐父的良好關(guān)系。

基于這些原因，筆者認(rèn)為在本案中對(duì)徐某可以考慮適用“依推定的權(quán)利人同意之行為”予以出罪，這一犯罪阻卻事由是指：與權(quán)利人在所涉事項(xiàng)的范圍內(nèi)具有一定關(guān)系的行為人，因無法明確知悉權(quán)利人的現(xiàn)實(shí)意志，而通過考察自身與權(quán)利人的特定關(guān)系，尤其是相互間的交往過程和客觀存在的情勢，以權(quán)利人的行為傾向?yàn)閷?dǎo)向處置原本應(yīng)由權(quán)利人自身處置事項(xiàng)的行為，該行為在刑法上的意義主要取決于上述考察過程和行為本身，權(quán)利人事后的明確表態(tài)僅具參考價(jià)值。在本案中，要適用這一事由必須解決兩個(gè)問題：第一，行為人(在本案中為徐某)能否為權(quán)利人(在本案中為梁某)以外的人的利益進(jìn)行推定從而指導(dǎo)自己的行為？第二，如何判斷行為人的上述推定是否合理？

二、“推定”中的利益歸屬——“推定的同意”中的利益衡量

能否推定權(quán)利人具有為其他人而犧牲其自身利益的意志，并非不是一個(gè)沒有爭議的問題。從我國學(xué)者的觀點(diǎn)來看，大多站在否定的立場。如高銘暄教授認(rèn)為：依推定同意的行為和緊急避險(xiǎn)一樣，都是在緊急情況下的利益救助行為，無非在前者來說，利益的主體屬于同意人，而對(duì)于后者而言，利益分屬不同主體*參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第256頁。，換言之，在依推定同意的行為中，利益只能被“救助”，而不能被“犧牲”，因此為了其他人尤其是行為人自身的利益而擅自推定權(quán)利人的意志是不被允許的。張明楷教授認(rèn)為： “基于推定的承諾的行為，必須具備以下條件：……為了被害人的一部分法益犧牲其另一部分法益，但所犧牲的法益不得大于所保護(hù)的法益”*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第219頁。；陳興良教授認(rèn)為：“為了被害人利益，是推定承諾的首要特征。如果是為了行為人或者第三人的利益，不能成立推定的被害人承諾”*陳興良：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2010年版，第120頁。；周光權(quán)教授認(rèn)為：“推定的被害人承諾必須符合下列基本要件才能構(gòu)成正當(dāng)化事由：……行為的目的必須是為了被害人利益”*周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第231頁。；而馮軍教授則認(rèn)為：“要讓權(quán)利人為了他人的利益而自我犧牲，無異于賦予其像英雄一樣行為的義務(wù)，因而這類推定缺乏合理性”*參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第164頁。。

與此形成鮮明對(duì)照的是，大陸法系國家的刑法學(xué)者大都認(rèn)可“為其他人利益的推定”，如大塚仁教授認(rèn)為：依推定的同意之行為在絕大多數(shù)場合下，的確是為了權(quán)利人自身的利益所進(jìn)行的，但是當(dāng)行為人與權(quán)利人之間因?yàn)榇嬖谔貏e親密的關(guān)系而使得行為人能夠?qū)?quán)利人的真實(shí)意志作出高度準(zhǔn)確的預(yù)測時(shí)，也能夠允許其推定權(quán)利人會(huì)為了行為人自己或者第三人而放棄某種利益*參見[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第415-416頁。；德國刑法學(xué)者施特拉騰韋特則舉例道：“在相關(guān)例子里，大多數(shù)情況下，行為人確實(shí)或者推測是為了照顧受害人的利益而侵犯其權(quán)益，比如需要對(duì)昏迷者進(jìn)行緊急手術(shù)……還有一些，只涉及行為人本人或者第三者的利益，例如，闖入鄰居家借用電話報(bào)警而鄰居不在家?！?[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第154頁。

針對(duì)我國學(xué)者否定權(quán)利人具有為其他人而犧牲其自身利益的意志，而主張按照緊急避險(xiǎn)的規(guī)則來處理這類問題的主張，筆者認(rèn)為可能會(huì)存在以下不足：

(一)“英雄義務(wù)”的存否不能成為行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定依據(jù)

從法理的角度來看，人類社會(huì)存在著以義務(wù)程度為標(biāo)準(zhǔn)的三類規(guī)則：即“不應(yīng)當(dāng)做損他行為”、“可以做不損他而利己的行為”以及“應(yīng)當(dāng)做利他行為”。根據(jù)第三種規(guī)則，一切對(duì)他人有利的行為都是應(yīng)當(dāng)去做的*參見張恒山：《法理要論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第129頁。。我們可以發(fā)現(xiàn)，第三類規(guī)則的要求即涉及所謂的“英雄義務(wù)”，而從法律義務(wù)設(shè)定的合理性出發(fā)，對(duì)于該類義務(wù)的要求必須存在特殊的理由，否則法律不能隨意地課以該類義務(wù)，因?yàn)槿魏瘟x務(wù)的設(shè)定都是對(duì)公民個(gè)人行為的減損，而這種自由是為社會(huì)每一成員所需要的*參見張恒山：《義務(wù)先定論》，山東人民出版社1999年版，第195頁。，當(dāng)這種減損的程度超過合理標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其所對(duì)應(yīng)的義務(wù)在法律上的合理性就會(huì)受到質(zhì)疑。理由在于，“在一個(gè)正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由占有一個(gè)顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望”*[美]E·博登海默：《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第298頁。。這里的“合理標(biāo)準(zhǔn)”不涉及任意性的個(gè)人情感，也不直接就是各項(xiàng)具體的法律制度，而是歷史地、社會(huì)地形成的群體生活實(shí)踐的要求*參見何慶仁：《德國刑法學(xué)中的義務(wù)犯理論》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第24卷，第256頁。。換言之，如果找不到合適的理由，法律就不能要求權(quán)利人為了行為人或其他人的利益而做出犧牲。從這里我們可以姑且得出一個(gè)結(jié)論：在一般情況下，法律是通過禁止惡行的生產(chǎn)而非善行的制造來保障社會(huì)發(fā)展最基本的條件的，以嚴(yán)厲的刑罰作為法律后果的刑法尤其如此。

也正是基于這個(gè)原因，推定的同意所涉及的規(guī)范是針對(duì)行為人而非權(quán)利人的，因?yàn)椤靶谭ǖ哪繕?biāo)和重點(diǎn)不是在于處理被害人支配法益的行為,而是在于確定侵害法益行為的刑事可罰性。刑法的任務(wù)主要是面向行為人一方,考察行為人的行為是否可罰,以及行為人是否有能力為該行為負(fù)責(zé)”*車浩：《論刑法上的被害人同意能力》，《法律科學(xué)》2008年第6期。，換言之，推定的同意不是用來說明權(quán)利人應(yīng)該保存或者犧牲哪些權(quán)益來幫助他人的發(fā)展，而是解釋為什么行為人的某個(gè)(未經(jīng)允許而)處置他人權(quán)益的行為在刑法上是正當(dāng)?shù)摹５^“法律對(duì)英雄的義務(wù)”卻不是針對(duì)行為人的，而是針對(duì)權(quán)利人的，如此說來，用針對(duì)后者規(guī)范的嚴(yán)苛性來否定針對(duì)前者規(guī)范的正當(dāng)性至少存在邏輯方法上的錯(cuò)誤。

(二)以緊急避險(xiǎn)為根據(jù)來處理此類行為可能會(huì)出現(xiàn)判罰結(jié)果上的不合理

現(xiàn)舉例予以說明：某甲與某乙是街坊鄰居，平日里關(guān)系良好也對(duì)彼此的生活習(xí)慣、過往經(jīng)歷十分了解。一日甲在乙家坐客時(shí)，看見了乙飯桌上的兩個(gè)高級(jí)燭臺(tái)：其中燭臺(tái)A為乙自己購買，價(jià)值人民幣2萬元；而燭臺(tái)B為某乙舊時(shí)的戀人某丙贈(zèng)予其的禮物，價(jià)值1萬元。某甲見后很不是滋味，因?yàn)樗苍?jīng)追求過丙，認(rèn)為丙送乙高級(jí)燭臺(tái)的行為是“厚此薄彼”。這時(shí)突然沖進(jìn)一持刀行兇的歹徒，在歹徒用刀刺向甲時(shí)，唯一能夠避免受傷的辦法就是拿起桌上的任何一個(gè)燭臺(tái)予以抵擋，甲在完全可以選擇的情況下，拿起了燭臺(tái)B，結(jié)果導(dǎo)致燭臺(tái)被砍斷。事后乙表示對(duì)甲的行為不能理解：甲明知這個(gè)燭臺(tái)對(duì)自己的重要意義，在可選擇的情況下，僅僅考慮兩個(gè)燭臺(tái)的客觀價(jià)值是完全不能被接受的，如果被損害的是燭臺(tái)A，那么他絕對(duì)會(huì)同意甲當(dāng)時(shí)這么做。

在這個(gè)假設(shè)的案例中，如果考慮緊急避險(xiǎn)的話，那么甲的行為完全是正當(dāng)?shù)模诒景钢?，這種結(jié)論顯然了違背一般人的法感情：憑借甲的經(jīng)驗(yàn)與認(rèn)識(shí)當(dāng)然可以推定出乙寧可損壞更貴的燭臺(tái)來使甲免受傷害也不愿意損壞丙送給他的那個(gè)。

說到底，在需要對(duì)其他人合法權(quán)益進(jìn)行干預(yù)的場合，行為人首先關(guān)注的是應(yīng)該是所涉及的權(quán)益對(duì)權(quán)利人的存在意義而非其客觀價(jià)值，因而行為人必須嘗試獲得權(quán)利人同意，在無法取得現(xiàn)實(shí)同意的情形下，行為人必須根據(jù)自己對(duì)權(quán)利人習(xí)慣及性格的了解，對(duì)后者的意志進(jìn)行推定，即適用推定的同意。 “相對(duì)于表現(xiàn)出來的承諾而言，推定承諾是輔助性的，因?yàn)樗皇翘娲顺兄Z的位置。而較之于正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)(在德國刑法中，緊急避險(xiǎn)被分為正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)和免除罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)——筆者注)而言，推定承諾又是優(yōu)位的，因?yàn)檫@時(shí)的利益衡量取決于當(dāng)事人的自我決定權(quán)。因此，推定承諾和正當(dāng)化緊急避險(xiǎn)的區(qū)別是，推定承諾所采取的不是客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而是主觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)?！?[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第194頁。

(三)對(duì)于“利益”的理解過于狹隘

否認(rèn)權(quán)利人具有為其他人而犧牲其自身利益的意志的觀點(diǎn)無非是基于如下這種考慮：即原則上個(gè)人都是優(yōu)先為自身利益而考慮的，即便是某些英雄人物在很多場合下也是如此。這一假設(shè)是社會(huì)中的個(gè)人得以存在和延續(xù)的基礎(chǔ)，從而也決定著社會(huì)存在與延續(xù)的方式，進(jìn)而也是人們構(gòu)建行為規(guī)范的基本出發(fā)點(diǎn)，離開了這一假設(shè)，將會(huì)造成制度與行為上的極大混亂，公權(quán)力將無限度地延伸至公民的私權(quán)領(lǐng)域：誰不為“英雄行為”誰就違反了法規(guī)范。然而從現(xiàn)實(shí)的角度進(jìn)行觀察，人與人之間的關(guān)系是非常復(fù)雜和微妙的，完全可能出現(xiàn)這樣的情況：對(duì)于特定的權(quán)利人來說，為了某一部分具有特定關(guān)系的人而遭受損失恰好就是權(quán)利人的利益所在而對(duì)于其他人卻不是，行為人為自身或第三人處置權(quán)利人之權(quán)益的行為恰好就是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利人之為了特定關(guān)系人而作出犧牲的愿望。在此，如果非要否認(rèn)行為人行為之正當(dāng)性則恰恰沒有維護(hù)而是侵害了權(quán)利人的利益。本文第一部分所舉案例就是如此：如果以“只有為了法益主體的利益而實(shí)施的侵害法益主體利益的行為，才能根據(jù)推定的承諾否定其犯罪的成立”而否定徐某的行為適用推定的同意，而該行為又顯然不符合緊急避險(xiǎn)的成立要件，事后的同意也不能取消行為的違法性，那么就只有認(rèn)定徐某構(gòu)成盜竊，可是這既不是梁某的真實(shí)意志也不符合其人際交往的利益，因而形成了一種矛盾：法律打著維護(hù)權(quán)利人利益的旗號(hào)損害著權(quán)利人的利益。

其實(shí)，利益受到價(jià)值理論的影響，作為對(duì)主體的一種“有用性”來說，其從來都不是冷冰冰的財(cái)產(chǎn)符號(hào)，而是承載著權(quán)利主體與其所存在的社會(huì)及社會(huì)中的其他人交往的理念與范式，因此在進(jìn)行利益衡量的時(shí)候必須首先弄清楚這些利益的載體對(duì)權(quán)利人來說到底意味著什么，因此必須盡可能地站在權(quán)利人的角度思考問題以最大限度地尊重其意愿、維護(hù)其利益。所謂“按照社會(huì)公認(rèn)或基本認(rèn)同的一般價(jià)值觀念”只能在以下三種場合下適用：第一，需要進(jìn)行衡量的利益中存有公共利益，從主體意志的角度而言，無法僅考慮某一個(gè)人的價(jià)值觀念；第二，需要進(jìn)行衡量的利益分屬不同主體，且存在嚴(yán)重現(xiàn)實(shí)的沖突；第三，行為人根本無從得知(包括進(jìn)行合理推斷)權(quán)利人的價(jià)值觀念，只能借助于一般價(jià)值觀念。而在行為人有充分的理由對(duì)權(quán)利人的價(jià)值觀念進(jìn)行判斷時(shí)，一般價(jià)值觀念并不能發(fā)揮(主要)作用，而當(dāng)權(quán)利人的價(jià)值觀念中包含了為特定人甘愿犧牲的內(nèi)容時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)從受益者的角度限定推定同意的成立。

三、合理推定中的判斷標(biāo)準(zhǔn)——特定關(guān)系的意義

通過上述分析，可以認(rèn)為徐某的行為有適用推定的同意之余地。但是究竟以何標(biāo)準(zhǔn)來判斷其推定內(nèi)容是否合理，就成為一個(gè)不得不認(rèn)真探討的問題。從本案的實(shí)際情況來看，能夠證明徐某推定合理性的最簡便方法就是梁某在事后的態(tài)度，然而必須指出的是，這種事后的態(tài)度在推定同意的場合只能作為一種(重要的)參考標(biāo)準(zhǔn)存在，而如果把其作為唯一標(biāo)準(zhǔn)的話，則無異于承認(rèn)事后同意也具有阻卻違法的效力，但正如上文所指出的那樣，這是不妥當(dāng)?shù)?。因此，必須為推定的同意?gòu)建一套獨(dú)立的規(guī)范而不是完全依賴于權(quán)利人的真實(shí)意志。筆者認(rèn)為，這套獨(dú)立的規(guī)范應(yīng)當(dāng)建立在于行為人與權(quán)利人之間的特定關(guān)系之上。理由如下：

(一)特定關(guān)系可以排斥刑法規(guī)范的介入

在當(dāng)今社會(huì)，“法律秩序成為了一種最重要、最有效的社會(huì)控制形式。其他所有的社會(huì)控制方式，都從屬于法律方式，并在后者的審察之下運(yùn)作”*[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第37頁。，換言之，人們在處理相互關(guān)系時(shí)，往往以法律規(guī)范作為基本模式，而刑法規(guī)范也正是法律規(guī)范中的一部分。然而通過對(duì)社會(huì)的仔細(xì)觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)：人們在基于某種特定關(guān)系(鄰居、朋友、同事、戀人等等)的前提下，其交互行為往往并不直接表現(xiàn)出與法律規(guī)范具有某聯(lián)系，只要這種行為不涉及社會(huì)整體及社會(huì)中的其他成員，誰也不會(huì)(同時(shí)也無權(quán))對(duì)其表示異議。當(dāng)這些具有特定關(guān)系的人們之間已經(jīng)就某種行為形成了一種習(xí)慣時(shí)，任何正式的法律保護(hù)或制裁就會(huì)成為多余。造成這種局面的原因是：具有特定關(guān)系的人們往往是基于“互信互愛”的角度思考和行事的，而非在社會(huì)匿名交往中所體現(xiàn)出來的“注意義務(wù)”(這種“注意義務(wù)”的要求與社會(huì)中歷史地、相當(dāng)?shù)匦纬傻姆ㄖ刃虻囊笫且恢碌?，而當(dāng)法規(guī)范強(qiáng)行將這些習(xí)慣予以廢除并取而代之的話，非但不能維護(hù)權(quán)利人正常交往的需要，還會(huì)損害具有特定關(guān)系的人們間的“互信互愛”關(guān)系。只要這類“互信互愛”的關(guān)系以及以其為基礎(chǔ)的行為沒有以不可容忍的方式危害社會(huì)，法律尤其是刑法就應(yīng)當(dāng)對(duì)此保持沉默，畢竟如果好友之間在私人領(lǐng)域所形成的約定都要作為犯罪處理，那么人們也就實(shí)際上失去了私人領(lǐng)域，這在市民社會(huì)中顯然屬于法律的過度干預(yù)。

(二)特定關(guān)系代表著權(quán)利人的價(jià)值選擇

正如前文所指出的那樣，某種權(quán)益對(duì)于其主體而言并非價(jià)值無涉的，而必須體現(xiàn)出權(quán)利人的價(jià)值選擇，換言之，人們不能將某種權(quán)益的載體直接視為權(quán)益本身，如對(duì)紙張的權(quán)益更多地體現(xiàn)在對(duì)其使用上。如果將載體當(dāng)作權(quán)益本身，就會(huì)出現(xiàn)威爾澤爾所抨擊的那種情況：被法所保護(hù)的各項(xiàng)權(quán)益成為了“博物館的展品”，必須毫發(fā)無損地存放在展示柜內(nèi)，只有參觀者的目光才允許從它們身上掠過。相反，權(quán)利人的社會(huì)生活正是建立在對(duì)這些權(quán)益載體的投入與損耗之中的*參見陳璇：《社會(huì)相當(dāng)性理論的源流、概念和基礎(chǔ)》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第27卷，第257頁。，這種 “投入與損耗”才真正賦予了人們以某種權(quán)益，同時(shí)也體現(xiàn)了一定的價(jià)值選擇。因?yàn)椤笆挛锏膬r(jià)值，既取決于事物本身的性能，又取決于主體的需要”*孫國華、朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第58頁。。從這個(gè)意義上說，“法律只有在涉及價(jià)值的立場框架中才可能被理解”*[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4頁。。

綜上，當(dāng)人們談起某個(gè)利益是否受到侵害時(shí)實(shí)際上必定指的是某人的這一利益是否受到侵害，這時(shí)必須從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：一，作為利益存在的載體是否發(fā)生以及發(fā)生了怎樣的變化；第二，這種變化是否符合權(quán)利人的需要。而在本案中，1000元的現(xiàn)金對(duì)于梁某的價(jià)值并非體現(xiàn)在單純地放在其書桌上，而是能夠滿足其某種需求，這種需求可能與徐某有關(guān)也可能無關(guān)，但從雙方的交往過程來看，梁某通過徐某私下取走1000元的行為，能夠滿足表現(xiàn)出其對(duì)徐某的疼愛以及與徐父的良好關(guān)系，事實(shí)上，在本案中，只要是徐某需要，無論其是向梁某當(dāng)面討要、借用還是私下取走，對(duì)于滿足梁某的上述需要來說都是無所謂的，都符合梁某在與徐某一貫交往過程中所體現(xiàn)出來的價(jià)值選擇。

應(yīng)當(dāng)指出的是，無論是為了其他人還是權(quán)利人自身的利益進(jìn)行推定，這種特定關(guān)系都能體現(xiàn)出權(quán)利人的價(jià)值選擇。例如，有人曾經(jīng)明確地向他的鄰居作出過表示：不想這位鄰居在任何時(shí)候出現(xiàn)在他家的任何角落，而對(duì)于其他鄰居則不存在這樣的限制。這里存在著權(quán)利人的價(jià)值選擇：他不想與這位鄰居形成一種只在他和其他鄰居間存在的特定關(guān)系，而只想把他當(dāng)作一個(gè)在陌生社會(huì)中出現(xiàn)的“路人甲”。

(三)特定關(guān)系為行為人的推定提供可靠保障

特定關(guān)系的存在除了能夠確認(rèn)權(quán)利人在過往行為中所體現(xiàn)出來的價(jià)值選擇外，還能因?yàn)槠湫纬蛇^程本身為行為人的行為確立一套規(guī)范，以符合這一選擇。推定同意的本質(zhì)是一種規(guī)范結(jié)構(gòu)，這種規(guī)范結(jié)構(gòu)是以對(duì)權(quán)利人意志的合理推定為基礎(chǔ)的。換言之，相對(duì)于社會(huì)中陌生人之間“稍縱即逝”的短暫性關(guān)系，具有特定關(guān)系的人們之間則具有長久的交往過程，當(dāng)行為人能夠基于這種特定關(guān)系的交往充分考慮權(quán)利主體在場時(shí)的意志，就無需事先得到一個(gè)類似于正式協(xié)議式的現(xiàn)實(shí)的“同意”。

四、余論

通過上文的分析，我們可以初略地形成這樣的認(rèn)識(shí)：即只要與權(quán)利人具有特定關(guān)系的行為人在該特定關(guān)系所涉及的事項(xiàng)內(nèi)處置權(quán)利人的某種權(quán)益時(shí)，如果其遵守的是在與權(quán)利人長期交往的過程中所形成的經(jīng)雙方(實(shí)質(zhì)上)認(rèn)可的行為規(guī)范的話，無論權(quán)利人的事后態(tài)度如何，都得以排斥刑法的介入。但是這樣的表述有可能對(duì)以法益侵害為核心而構(gòu)建的犯罪本質(zhì)造成一定的沖擊。

從刑法研究的進(jìn)程與現(xiàn)狀來看，目前關(guān)于犯罪本質(zhì)的通說可以進(jìn)行表述：刑法只能用于維護(hù)人類和平生活的基本條件，這種基本條件即刑法上的“法益”*參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎(chǔ)》，元照出版有限公司(臺(tái)灣)2012年版，第176頁。。我國也有學(xué)者主張：“社會(huì)危害性就是指行為對(duì)法益的侵害或者威脅，就是違法性的實(shí)質(zhì)?！?張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第4頁。換言之，犯罪的本質(zhì)就是法益侵害，而對(duì)規(guī)范的信賴則不具有法益的資格，亦即犯罪不是對(duì)(單純)規(guī)范的違反。

然而，從推定的同意所體現(xiàn)出來的處理規(guī)則中，法益在案件認(rèn)定中的決定性作用卻變得逐漸模糊起來：第一，如果認(rèn)為該事由存在的目的是為了保護(hù)權(quán)利人的法益，那么權(quán)利人在事后的態(tài)度就成為行為人之行為得以正當(dāng)化的關(guān)鍵，然而如前所述，這既可能導(dǎo)致該事由與權(quán)利人同意發(fā)生混同，又否認(rèn)了權(quán)利人在過往行為中所表現(xiàn)出來的行為意志。第二，如果(像本文主張的一樣)認(rèn)為只要行為人在行為時(shí)遵守了一定的規(guī)范即沒有對(duì)權(quán)利人的法益造成侵害，那么這一做法本身就降低了法益概念的重要性，因?yàn)槿绱艘粊矸ㄒ娓拍畋闶チ饲皩?shí)在法意義上的批判機(jī)能，而只剩下對(duì)規(guī)范效果的解釋機(jī)能。

其實(shí)，無論是否需要設(shè)置推定的同意這一正當(dāng)化事由，也無論其構(gòu)成要件如何規(guī)定，對(duì)將法益概念作為犯罪本質(zhì)的核心之合理性的質(zhì)疑與探討已經(jīng)引起了學(xué)界的重視，站在規(guī)范維護(hù)的立場，雅科布斯教授認(rèn)為，刑法的目的是保持規(guī)范的有效性，即規(guī)范同一性的適用，因?yàn)橐?guī)范是社會(huì)的結(jié)構(gòu)，是人們之間的相互期望*參見[德]雅科布斯：《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，《比較法研究》2004年第1期。，我國也有學(xué)者認(rèn)為：“刑法應(yīng)該保護(hù)的是守法者。守法者是規(guī)范的代言，蘊(yùn)涵了規(guī)范自身的目的與精神，保護(hù)守法者就是保護(hù)規(guī)范自身?！?何慶仁：《刑法保護(hù)誰——關(guān)于刑法認(rèn)為的一種追問》，載趙秉志主編：《刑法論從》第22卷，法律出版社2010年版，第135頁。

與此相對(duì)，主張犯罪的本質(zhì)在于法益侵害的學(xué)者，如羅克辛教授則堅(jiān)持認(rèn)為：“刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識(shí)形態(tài)或者純粹的感情。”*[德]羅克辛：《刑法的任務(wù)不是保護(hù)法益嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第19卷，北京大學(xué)出版社2007年版，第147頁。然而羅克辛教授卻陷入了一個(gè)連他自己都不得不承認(rèn)的窘境：“‘法益’的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明，因而不能提供一個(gè)可以在法律上作為基礎(chǔ)的和在內(nèi)容上令人滿意的界限”*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁。，這就有可能造成對(duì)“法益究竟為何”這一重要問題的回答產(chǎn)生“自說自話”的局面*相關(guān)質(zhì)疑參見[美]馬庫斯·德克·達(dá)博：《積極的一般預(yù)防與法益理論——一個(gè)美國人眼里的德國刑法學(xué)的兩個(gè)重要成就》，楊萌譯，載陳興良主編《刑事法評(píng)論》第21卷，北京大學(xué)出版社2007年版。。也有學(xué)者站在調(diào)和的角度認(rèn)為：法益不僅是社會(huì)成員共同生活所必須的必要條件，也是由“純粹規(guī)范所保護(hù)的因果性變更可能的對(duì)象”*[日]伊東研祐：《法益概念史研究》，秦一禾譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第348頁。。在這里，法益不是以客觀存在的面目出現(xiàn)而是以規(guī)范目的的形式予以表達(dá)，對(duì)此，有學(xué)者舉例道：對(duì)于環(huán)境犯罪，刑法保護(hù)的并不是環(huán)境本身，而是保護(hù)維護(hù)環(huán)境的制度，因?yàn)樵谟嘘P(guān)制度確立之前，污染環(huán)境的行為連一般違法行為都?jí)虿簧?，遑論犯?參見王安異：《法益侵害還是規(guī)范違反》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第11卷，法律出版社2007年版，第297頁。。換言之，“規(guī)范的目的在于，只有通過遵守規(guī)范才會(huì)產(chǎn)生出需要保護(hù)的法益來。因?yàn)?，有些法益并非?shí)體性地存在，而是只有通過持久的制度運(yùn)行過程才能產(chǎn)生出來”*[德]金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效益的保障：論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學(xué)》2015年第2期。。對(duì)此，筆者的態(tài)度是：對(duì)于法益概念到底為何以及是否重要的爭議本身也許就不是很重要，重要的是從刑事政策的角度出發(fā)，推定的同意所要求的規(guī)范是否能夠?qū)π袨榈恼?dāng)性作出合理的說明；另一方面，這些規(guī)范也確實(shí)沒有在絕對(duì)地保護(hù)誰的法益，而是在具有特定關(guān)系的行為人與權(quán)利人的交往過程中劃定了一條需要遵守的內(nèi)部規(guī)范。

(責(zé)任編輯：張婧)

2016-06-20

邵睿(1980—)，法學(xué)博士，東華理工大學(xué)文法學(xué)院講師，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

本文系東華理工大學(xué)博士科研啟動(dòng)基金項(xiàng)目(社科類)“依推定的同意之行為研究”(項(xiàng)目編號(hào)：DHBW2015330)的階段性成果。

D914.11

A

1003-4145[2016]10-0148-06