趙旭光　李　雷

(華北電力大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，北京　102206；華北電力大學(xué) 法政系，北京　102206)

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基層社會(huì)治理中刑事強(qiáng)制手段的濫用及規(guī)制
——以刑事拘留的濫用為例

趙旭光李雷

(華北電力大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，北京102206；華北電力大學(xué) 法政系，北京102206)

在基層社會(huì)治理中，刑事強(qiáng)制手段存在被濫用的情況：刑事拘留的對(duì)象往往被任意擴(kuò)大；刑事拘留的使用目的也往往超出了刑事訴訟的保障功能，經(jīng)常為安撫被害人、公眾而對(duì)嫌疑人實(shí)施刑事拘留。這與基層政府剛性維穩(wěn)的思路、執(zhí)法人員和公眾法治意識(shí)水平不高、相關(guān)法律制度的空白和缺陷都有很密切的關(guān)系。這種刑事強(qiáng)制手段的濫用因考慮了不相關(guān)因素而污染了公權(quán)力的正當(dāng)性源頭、錯(cuò)誤地引導(dǎo)了公民法治觀念、給少數(shù)人以刑事手段介入民事糾紛創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，埋下了更深的隱患。以法治手段對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，有賴于立法上完善刑事拘留的嚴(yán)格適用標(biāo)準(zhǔn)；體制上建立刑事追訴目的性審查程序；司法上向前延伸強(qiáng)制措施必要性審查。

刑事拘留；濫用；目的；審查

一、引言

矛盾和糾紛是基層社會(huì)治理中無法回避的難題，從群眾的角度出發(fā)，他們首先會(huì)選擇平和的、“非沖突”的糾紛解決途徑，比如調(diào)解。然而，由于很多因素的影響，糾紛的化解并不總是在良性的軌道上運(yùn)行，比如由于糾紛主體所期許的公正(有學(xué)者調(diào)查表明大約一半以上的當(dāng)事人不接受法院調(diào)解的結(jié)果的原因是認(rèn)為結(jié)果不公正*梁平：《實(shí)證視角下契合民意與法治的訴訟調(diào)解》，《法學(xué)雜志》2016年第7期。)并未得到實(shí)現(xiàn)；在另外一些情況下，現(xiàn)行機(jī)制在一定程度上也存在著流于形式、運(yùn)行不暢、程序不完善、落實(shí)不到位等問題，導(dǎo)致群眾的利益訴求難以通過恰當(dāng)?shù)耐緩奖磉_(dá)并得到妥善解決。這些情況導(dǎo)致基層社會(huì)治理中頻頻發(fā)生激烈的社會(huì)矛盾和沖突。這突出表現(xiàn)在社會(huì)群體性事件的急劇增長(zhǎng)上，據(jù)2014年社科院法學(xué)所發(fā)布的《2014年中國(guó)法治發(fā)展報(bào)告》(以下簡(jiǎn)稱《法治發(fā)展報(bào)告》)，2000年1月1日至2013年9月30日期間，全國(guó)發(fā)生100人以上的群體性事件就有871起，化解社會(huì)糾紛、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定成為各級(jí)地方黨委、政府乃至于所有國(guó)家機(jī)構(gòu)、國(guó)有企事業(yè)單位最為重要的政治任務(wù)之一。在這種巨大的政治任務(wù)壓力之下，一些地方開始采取能夠短期見效、迅速平復(fù)矛盾的強(qiáng)制手段來應(yīng)對(duì)社會(huì)矛盾，刑事強(qiáng)制措施即是其中常用的手段。很顯然，這是一種“運(yùn)動(dòng)式治理”，在“組織環(huán)境突變”的情況下，比如發(fā)生重大的自然災(zāi)害、嚴(yán)重的政治危機(jī)(外敵入侵)，“運(yùn)動(dòng)式治理”有著“制度式治理”所無法比擬的優(yōu)越性。它可以在短時(shí)間內(nèi)動(dòng)員一定區(qū)域乃至全國(guó)的一切資源投向一個(gè)目標(biāo)，效率高、力度大、見效快。但是，“運(yùn)動(dòng)式治理”不能用于解決常規(guī)的社會(huì)問題，“運(yùn)動(dòng)式維穩(wěn)”也不能解決社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定的問題。

黨中央對(duì)于這個(gè)問題也有著深刻的認(rèn)識(shí)，黨的十八大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力。”黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，要“創(chuàng)新有效預(yù)防和化解社會(huì)矛盾體制。建立暢通有序的訴求表達(dá)、心理干預(yù)、矛盾調(diào)處、權(quán)益保障機(jī)制，使群眾問題能反映、矛盾能化解、權(quán)益有保障”。這兩個(gè)黨的重要的文件實(shí)際上從理論上否定了在法治化的今天仍然奉行“運(yùn)動(dòng)式治理”的思路，提出了以法治思維、法治方式探索治理體制、機(jī)制上的創(chuàng)新的戰(zhàn)略部署。四中全會(huì)之后，習(xí)近平同志在多個(gè)重要講話中的論述都印證了上述看法。2014年的中央政法工作會(huì)議上，習(xí)近平提出四個(gè)“決不允許”：“決不允許對(duì)群眾的報(bào)警求助置之不理，決不允許讓普通群眾打不起官司，決不允許濫用權(quán)力侵犯群眾合法權(quán)益，決不允許執(zhí)法犯法造成冤假錯(cuò)案?！彼膫€(gè)“決不允許”實(shí)際上是對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題的批評(píng)和禁止。中央的政策性文件宏大而抽象，具體的實(shí)踐細(xì)小而具體，中央的政策和禁令要落實(shí)到基層千頭萬緒的具體工作中來，需要對(duì)每一個(gè)具體問題進(jìn)行深入剖析。本文著眼的是基層社會(huì)治理中濫用職權(quán)的一種情形——濫用刑事強(qiáng)制手段，這很顯然屬于四個(gè)“決不允許”的范疇，但由于中央禁令執(zhí)行方面的問題以及實(shí)踐中諸多細(xì)節(jié)問題(比如怎么認(rèn)定濫用，誰來認(rèn)定濫用)沒有制度性、程序性、可行性的配套規(guī)定，而這種措施又確實(shí)“順手而好用”，導(dǎo)致刑事強(qiáng)制手段在大量被濫用。筆者的目的在于證明，這種濫用的危害極大，會(huì)動(dòng)搖法治的根基，必須加以規(guī)制。

二、基層社會(huì)治理中刑事拘留的濫用

拘留是刑事訴訟中一種臨時(shí)性羈押措施，目的在于保全嫌疑人或被告人，進(jìn)而保障訴訟的順利進(jìn)行。作為偵查手段，包括拘留在內(nèi)的羈押措施是偵查機(jī)構(gòu)保障嫌疑人到場(chǎng)，順利地收集、固定或保全證據(jù)的最有力的保障性措施。程序保障是羈押的根本目的，羈押以及其他強(qiáng)制措施不具有懲罰性的處分功能和屬性，不能演變成“積極的懲罰措施”。*陳衛(wèi)東、隋光偉：《現(xiàn)代羈押制度的特征：目的、功能及實(shí)施要件》，《中國(guó)司法》2004年第9期。所以，刑事拘留的目的是程序性的，而不是實(shí)體性的，其程序意義在于保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，而非程序之外。刑事強(qiáng)制措施不具有懲罰性，這是無罪推定的基本要求，因?yàn)榇藭r(shí)嫌疑人乃法律上無罪的人。由此出發(fā)，聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》、《非拘禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》等國(guó)際條約和規(guī)則都明確要求，審前羈押應(yīng)是一種例外，應(yīng)當(dāng)作為刑事程序中的最后手段加以使用。世界各國(guó)包括我國(guó)《刑事訴訟法》都對(duì)拘留等羈押性強(qiáng)制手段設(shè)置了嚴(yán)格的適用條件。但是，在我國(guó)基層社會(huì)治理中，刑事拘留往往超出法律規(guī)定的適用范圍，超出立法原意進(jìn)行使用。實(shí)踐中，刑事拘留的濫用主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

(一)拘留對(duì)象的擴(kuò)大化

根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第80條的規(guī)定，拘留針對(duì)的是現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，同時(shí)本條詳細(xì)規(guī)定了適用拘留的法定情形。但是，在司法實(shí)踐中拘留的法定條件并未被嚴(yán)格遵守，拘留的對(duì)象被任意擴(kuò)大，在一些地方就連輕微傷害、輕微盜竊、吸食毒品、經(jīng)濟(jì)糾紛等治安案件和一些自訴案件中的違法都可以采取刑事拘留。*周登諒、項(xiàng)谷：《刑事拘留制度的錯(cuò)位及矯正》，《法治論叢》2011年第3期。有實(shí)證研究者曾經(jīng)對(duì)某地三年的刑事拘留人數(shù)做過統(tǒng)計(jì)，筆者整理后得出下表：

表1　S省N市G區(qū)的調(diào)查數(shù)據(jù)*舒興波：《公安機(jī)關(guān)適用刑事拘留實(shí)證研究》，西南政法大學(xué)2008年碩士畢業(yè)論文。

需要特別說明的是，所謂打擊處理指的是刑事拘留后被批捕和勞動(dòng)教養(yǎng)，打擊處理率是該地公安機(jī)關(guān)的考核標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是打擊處理率要達(dá)到75%。也就是說，在公安機(jī)關(guān)看來，嫌疑人只要刑事拘留后受到打擊、處理了，那么刑事拘留就是合理的。我們暫且不論刑事拘留與勞動(dòng)教養(yǎng)的嫁接是否合理，即便按照公安機(jī)關(guān)的考核邏輯，被刑事拘留的嫌疑人中也有相當(dāng)比例(1998年超過了50%，2000年近40%，2003年也有近25%)是被錯(cuò)誤拘留的。理論上，對(duì)法律上無罪的人實(shí)施人身強(qiáng)制，非不得已不得為之，應(yīng)當(dāng)將其比例限定為最小。那么，25%—50%的錯(cuò)拘比例是很驚人的，其適用對(duì)象顯然已經(jīng)大大擴(kuò)大了。很明顯，在一些地方，刑事拘留已經(jīng)成為一種“先行”采取的手段，也即只要疑為可“打擊處理”就先拘留起來再說。而打擊處理率作為一項(xiàng)考核標(biāo)準(zhǔn)有可能會(huì)將這個(gè)錯(cuò)誤繼續(xù)延伸下去，因?yàn)闉榱藢?shí)現(xiàn)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必會(huì)把一些可不處理的(至少處于可處理可不處理邊界的)案件打擊處理，這就有可能產(chǎn)生錯(cuò)案。

(二)拘留使用目的的錯(cuò)位化

如前文所述，刑事拘留旨在保障刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，不能為了程序外的目的使用程序內(nèi)的手段。但在實(shí)踐中，刑事拘留往往被嫁接了其他目的而使用，其中最為典型的即為安撫被害人和社會(huì)公眾而使用。在一份實(shí)證調(diào)查中，研究者忠實(shí)地記錄道：“對(duì)于刑事拘留的目的，分局領(lǐng)導(dǎo)、辦案部門負(fù)責(zé)人和民警的看法比較一致，主要包括以下三個(gè)方面：……三是給被害人及其家屬一個(gè)交代，否則被害人及其家屬會(huì)說公安機(jī)關(guān)放縱犯罪，特別是需要民事賠償?shù)陌讣?，如果沒有刑事拘留犯罪嫌疑人又沒有賠償，被害人及其家屬會(huì)找公安機(jī)關(guān)糾纏?！?舒興波：《公安機(jī)關(guān)適用刑事拘留實(shí)證研究》，西南政法大學(xué)2008年碩士畢業(yè)論文。對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施羈押，在客觀上能夠給予被害人以及受傷害或恐怖情緒中的社會(huì)大眾以心理撫慰，如重大事故發(fā)生后對(duì)濫用職權(quán)、玩忽職守犯罪嫌疑人的羈押，對(duì)交通肇事罪犯罪嫌疑人的羈押，其實(shí)際功能往往僅在于安撫。*薛文超：《也論羈押必要性審查》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第3期。

刑事偵查是一項(xiàng)以查獲犯罪嫌疑人、收集和保全犯罪證據(jù)為核心的活動(dòng)，作為刑事偵查重要手段的刑事強(qiáng)制措施，其基本功能是查證和保障，*左衛(wèi)民、馬靜華：《偵查羈押制度：?jiǎn)栴}與出路》，《清華法學(xué)》2007年第2期。查證犯罪事實(shí)和證據(jù)，保障嫌疑人到案、刑事訴訟順利進(jìn)行。基于人類認(rèn)知能力的局限、犯罪證據(jù)的易逝和隱蔽性以及犯罪人對(duì)追訴的對(duì)抗等因素，刑事案件不可能實(shí)現(xiàn)100%的偵破率。犯罪嫌疑人不確定或者嫌疑人雖然確定但證據(jù)不充分，這在司法實(shí)踐中很常見。但對(duì)于被害人來說，無論嫌疑人確定與否、證據(jù)充分與否，其客觀上受到犯罪的侵害是確定的，他們根本無法理解“侵害”自己的人(犯罪嫌疑人)為什么沒有被抓起來。一位民警曾經(jīng)在其論文明確提到了對(duì)于一起無法收集到足夠證據(jù)的案件，“經(jīng)過辦案人員集體研究，決定對(duì)方某刑事拘留，關(guān)他幾天，對(duì)受害人有一個(gè)交代”。因?yàn)樵陬愃频钠渌讣?，曾?jīng)出現(xiàn)過由于偵查人員明知不能追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，未對(duì)犯罪嫌疑人采取刑事強(qiáng)制措施，招致控告人(受害人)無窮無盡的上訪，偵查人員被上級(jí)公安機(jī)關(guān)調(diào)查，還得向各級(jí)信訪部門寫答復(fù)意見。*王明發(fā)：《論偵查羈押的程序控制》，華北電力大學(xué)2013年碩士畢業(yè)論文。為安撫被害人，避免自己陷入被害人“纏訪”之處，偵查機(jī)關(guān)往往將刑事拘留做了與立法本意相悖的用途使用。

三、基層社會(huì)矛盾化解中刑事強(qiáng)制手段濫用的原因

(一)剛性維穩(wěn)的思路

作為程序保障措施的拘留，在實(shí)踐中被變通用于安撫被害人和公眾，這正好解釋了刑事拘留擴(kuò)大化的一個(gè)重要原因：剛性維穩(wěn)的思路。當(dāng)前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展正處在急劇轉(zhuǎn)型期，改革進(jìn)入攻堅(jiān)克難的階段，各種社會(huì)矛盾也逐漸凸顯。黨的十七屆四中全會(huì)將“維穩(wěn)”提升到“各級(jí)黨政領(lǐng)導(dǎo)干部”要履行的“第一責(zé)任”的高度。這種巨大的政治責(zé)任壓力，遭遇到基層政府面對(duì)某些糾紛背后深層制度因素的無力，勢(shì)必導(dǎo)致地方官員傾向于快速解決糾紛，要么采取不問是非花錢買平安的“補(bǔ)償性維穩(wěn)”，要么采取使用國(guó)家暴力機(jī)器迅速平復(fù)危機(jī)的“打壓式維穩(wěn)”或稱“剛性維穩(wěn)”?！皠傂跃S穩(wěn)”首要調(diào)動(dòng)的力量就是公安機(jī)關(guān)，首要采取的措施就是刑事拘留。一旦群體性事件爆發(fā)，有些政府官員在沒有弄清事情來龍去脈的情況下，也不管事件的性質(zhì)和最新進(jìn)展如何，直接就把公安機(jī)關(guān)推到處置群體性事件的最前線，讓警察和群體性事件的參與民眾直接對(duì)峙，甚至隨意命令公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制驅(qū)散民眾，一旦民眾出現(xiàn)過激的對(duì)抗行動(dòng)，就命令公安機(jī)關(guān)抓捕參與者，*白彥：《公安機(jī)關(guān)在處置群體性事件中的困境與對(duì)策研究》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第5期。實(shí)施刑事拘留?！皠傂跃S穩(wěn)”的思路，是刑事強(qiáng)制措施的濫用的內(nèi)在動(dòng)因。

(二)基層執(zhí)法隊(duì)伍法治意識(shí)有待提高

社會(huì)矛盾大多集中在基層社會(huì)，能否以法治手段化解社會(huì)矛盾，基層執(zhí)法隊(duì)伍的法治意識(shí)起著非常大的作用。有學(xué)者曾經(jīng)對(duì)某省基層執(zhí)法隊(duì)伍進(jìn)行過大規(guī)模調(diào)研，發(fā)現(xiàn)這些執(zhí)法人員存在“運(yùn)用法治方式處理問題的能力平庸化”等問題*梁平、陳燾：《基層執(zhí)法隊(duì)伍法治意識(shí)：現(xiàn)狀、問題與對(duì)策》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。。法治思維支配法律手段，執(zhí)法者具有法治思維，必然會(huì)主動(dòng)、自覺運(yùn)用法律手段來執(zhí)法。*陳里：《執(zhí)法者首先要有法治思維》，《中國(guó)青年報(bào)》2013年9月16日第2版。實(shí)際上，基層執(zhí)法隊(duì)伍的法治意識(shí)的不足已經(jīng)嚴(yán)重影響到了社會(huì)矛盾的化解，甚至相反已經(jīng)成為社會(huì)矛盾產(chǎn)生的主要原因之一。據(jù)前述社科院《法治發(fā)展報(bào)告》，在所有群體性事件中，由于執(zhí)法不當(dāng)?shù)脑蛘T發(fā)的占20%左右、信訪維權(quán)誘因占8%左右、拆遷征地誘因占11%左右。在筆者看來，這三類都與基層執(zhí)法有著密切的關(guān)系，而該報(bào)告的另外一個(gè)數(shù)據(jù)也印證了這一點(diǎn)，即在所有矛盾中，公民等與政府或官員矛盾占44%?！胺ㄖ位敝卫砟Ｊ揭笠婪ɡ迩逍姓?quán)力邊界、依法規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行，*鹿心社：《全面推進(jìn)行政權(quán)力運(yùn)行法治化》，《人民日?qǐng)?bào)》2015年3月24日第7版。不能什么手段好用就用什么手段，全然不顧法律的基本要求，全然不顧法律的基本精神?；鶎由鐣?huì)治理中刑事強(qiáng)制手段的濫用，反映了部分基層社會(huì)治理官員法治意識(shí)淡薄，秉承的仍然是公權(quán)至上的信條，*韓秀桃：《社會(huì)治理過程中的法治保障》，《中國(guó)青年報(bào)》2014年10月27日第2版。亂執(zhí)法、粗暴執(zhí)法，距離中央對(duì)社會(huì)治理法治化的要求仍然還有不少差距。

(三)公眾法治意識(shí)有待提高

公民的法治意識(shí)和國(guó)家法治現(xiàn)代化有著密切的關(guān)系，公民法治意識(shí)的水平?jīng)Q定了法治建設(shè)的未來，實(shí)現(xiàn)國(guó)家法治現(xiàn)代化的前提和基礎(chǔ)是公民法治意識(shí)的提升。*焦艷芳：《國(guó)家法治現(xiàn)代化與公民法治意識(shí)的培育》，《人民論壇》2014年第13期。有研究者對(duì)居民法治意識(shí)狀況進(jìn)行的調(diào)查表明，盡管公眾法律至上的觀念已經(jīng)得到普遍認(rèn)可，但自覺運(yùn)用法律的意識(shí)相對(duì)薄弱，表現(xiàn)在“市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)(筆者注：市場(chǎng)領(lǐng)域即主要指消費(fèi)糾紛與維權(quán))自覺運(yùn)用法律的意識(shí)較強(qiáng)，而政治領(lǐng)域內(nèi)(筆者注：政治領(lǐng)域主要指針對(duì)政府亂作為或不作為引發(fā)的糾紛和維權(quán))自覺運(yùn)用法律的意識(shí)薄弱”，存在“信權(quán)不信法”的現(xiàn)象，在回答“如果您所在的街道辦事處侵犯了您的利益您會(huì)怎么辦”的問題時(shí)，有71.59%的人選擇找上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)，只有22.73%的人選擇向法院起訴。*孟威：《克拉瑪依市公民法治意識(shí)培育現(xiàn)狀調(diào)查》，《新疆社科論壇》2015年第6期。這充分表明了當(dāng)前公民的法治意識(shí)情況。一方面，有問題找領(lǐng)導(dǎo)，選擇信訪也不選擇司法，這就給本來就高度緊張的地方政府造成了更大的壓力，地方政府在化解社會(huì)矛盾中稍有不慎即可能釀成群體性事件，為了迅速維穩(wěn)，不得不采取刑事強(qiáng)制手段，這反過來又增加了對(duì)抗性，不僅沒有化解矛盾反而制造了新的矛盾。另一方面，公民法治意識(shí)淡薄，勢(shì)必造成規(guī)則觀念不強(qiáng)，普通公眾根本無法理解“犯罪嫌疑人”與“犯罪人”有什么區(qū)別，更理解不了“客觀真實(shí)”與“法律真實(shí)”有什么不同。在他們樸素的意識(shí)里，被公安機(jī)關(guān)戴上手銬帶走的就是壞人，就應(yīng)該受到懲罰，公安機(jī)關(guān)抓了壞人再放走就是放縱罪犯，被害人就要上訪。在這種“逼迫”之下，拘留的功能就發(fā)生了異化。

(四)相關(guān)法律制度存在空白和缺陷

當(dāng)然，拘留及其他刑事強(qiáng)制手段異化使用也有制度上的原因，一些法律程序存在空白之處，拘留往往被作為填補(bǔ)程序空白的手段而使用。比如已經(jīng)廢除的勞動(dòng)教養(yǎng)制度，根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問題的決定》及其《補(bǔ)充規(guī)定》以及《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》等所有法律文件，都沒有對(duì)實(shí)施勞動(dòng)教養(yǎng)前的被勞教人應(yīng)該采取何種強(qiáng)制措施的規(guī)定，實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)多以刑事拘留來填補(bǔ)此空白。因?yàn)樾姓辛羰切姓幜P手段，勞動(dòng)教養(yǎng)也是行政處罰，如對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)人采取行政拘留則有悖于“一事不二罰”。而《刑事訴訟法》第80條關(guān)于拘留的條件本身即存在許多給公安機(jī)關(guān)適用“留白”之處，比如拘留的對(duì)象為現(xiàn)行犯或重大嫌疑分子，拘留作為緊急措施本就應(yīng)該針對(duì)現(xiàn)行犯，而對(duì)重大嫌疑分子如不具有非緊急性實(shí)無拘留之必要；再如第80條的用語為“可以先行拘留”，何為“先行”，先在什么程序之前？法律沒有明確，于是先在勞動(dòng)教養(yǎng)之前也行；再如可以拘留的情形之“不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的”，不免含有收容審查復(fù)活的味道，給了公安機(jī)關(guān)以幾乎不受限制的裁量權(quán)。

由此，法律規(guī)定上給了法治意識(shí)不強(qiáng)的執(zhí)法人員以充足的“留白”，而公民的法治意識(shí)淡薄和地方政府剛性維穩(wěn)的思路又給了執(zhí)法人員足夠的壓力，于是拘留就被擴(kuò)大化、隨意化了。社會(huì)矛盾化解就變成了社會(huì)矛盾壓解，在高壓下解決，看似表面平靜，實(shí)則暗流涌動(dòng)。

四、基層社會(huì)治理中刑事強(qiáng)制手段濫用的危害

(一)考慮不相關(guān)因素污染了公權(quán)力正當(dāng)性源頭

包括刑事拘留在內(nèi)的刑事強(qiáng)制措施，立法本意即為確保刑事訴訟的順利進(jìn)行而對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的臨時(shí)性身體強(qiáng)制，其目的只在于保全而不在于懲罰或者安撫。為安撫被害人、公眾乃至于為偵查便利而實(shí)施的刑事強(qiáng)制措施，都是考慮了不相關(guān)因素，都是目的不適當(dāng)。依法行政是法治國(guó)、法治政府的基本要求，行政機(jī)關(guān)的行政行為尤其是行政裁量行為必須準(zhǔn)確遵循立法機(jī)關(guān)的意圖，而不能隨意附加立法意圖以外的意圖，如此人民主權(quán)才不會(huì)成為一句空洞的口號(hào)，任何機(jī)關(guān)超越了立法目的的行為，都是越權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)的具體裁量決定所追求的目的不是法律授權(quán)的目的，*余凌云：《行政自由裁量論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第86頁。理論上即可稱為目的不適當(dāng)。行政機(jī)關(guān)只可考慮為實(shí)現(xiàn)立法目的之相關(guān)因素，而不能考慮不相關(guān)的因素。如考慮了不相關(guān)因素則無異于行政機(jī)關(guān)自己立法，徹底顛覆了法治國(guó)的基礎(chǔ)——人民主權(quán)，違背了人民意愿，這種對(duì)法治精神的破壞是最為惡劣的，因?yàn)樗廴玖怂脑搭^。

(二)懲罰犯罪嫌疑人安撫公眾錯(cuò)誤地引導(dǎo)了公民法治觀念

公民法治意識(shí)的養(yǎng)成，是一個(gè)從服從到認(rèn)同再到內(nèi)化的復(fù)雜過程，僅僅靠宣傳教育是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，而在認(rèn)同和內(nèi)化階段，外部因素具有關(guān)鍵性作用，如果在執(zhí)法、司法領(lǐng)域不能做到依法執(zhí)政和公正司法，社會(huì)上就不可能形成遵紀(jì)守法的社會(huì)風(fēng)尚，培養(yǎng)公民法治意識(shí)的社會(huì)環(huán)境也就難以形成。*孟書廣、張迪：《公民法治意識(shí)形成的機(jī)制及啟示》，《人民論壇》2012年第36期。法治在刑事司法中的一個(gè)基本常識(shí)就是犯罪嫌疑人不是犯罪的人，任何人在未經(jīng)司法依法認(rèn)定有罪之前在法律上都是無罪的，無論他是否為被害人指認(rèn)或現(xiàn)場(chǎng)抓獲。這是一個(gè)法治社會(huì)所要倡行之規(guī)則意識(shí)，也是程序正義的基本邏輯。在基層糾紛化解中，為安撫被害人、社會(huì)公眾，對(duì)犯罪嫌疑人采取刑事強(qiáng)制手段，雖然在短期內(nèi)“化解”了矛盾，但卻埋下了更大危機(jī)的種子。如果人們屢次在這種實(shí)踐中獲知的都是這種感知，那么公眾就會(huì)認(rèn)同這些規(guī)則——“壞人就該抓、不抓我就鬧、一鬧保證抓”。這其實(shí)是對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的一種綁架，其邏輯就離法治越來越遠(yuǎn)了。

(三)高壓態(tài)勢(shì)化解矛盾給社會(huì)留下了更深的隱患

在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，“穩(wěn)定壓倒一切”成為各級(jí)政府、部門的第一政治口號(hào)。很多地方苛求基層“不能出事”，不發(fā)生群體性事件，無大規(guī)模上訪，無人進(jìn)京上訪就叫“穩(wěn)定”，很多地方這已經(jīng)成為評(píng)價(jià)干部的重要標(biāo)準(zhǔn)，甚至干部使用的一票否決。*王梅枝：《試論從剛性維穩(wěn)向韌性維穩(wěn)的轉(zhuǎn)變》，《黨政干部學(xué)刊》2010年第4期。在這種高壓之下，有些基層地方政府就不把主要精力放在引發(fā)不穩(wěn)定事件的社會(huì)矛盾解決上，而是把大量的人力、物力、財(cái)力投入“剛性維穩(wěn)”上，對(duì)上訪群眾、群體性事件參與者采取包括拘留在內(nèi)的剛性手段，以求壓制住不穩(wěn)定的苗頭。這種高壓態(tài)勢(shì)，表面上能暫時(shí)平息風(fēng)波，但并沒有從根本上解決問題，甚至?xí)⒚^轉(zhuǎn)移到公安機(jī)關(guān)，對(duì)事態(tài)的發(fā)展留下更深的隱患。*程晉云、章春明：《對(duì)公安機(jī)關(guān)處置群體性事件的幾點(diǎn)思考》，《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第5期。長(zhǎng)期的高壓，日積月累，一旦遇到偶發(fā)事件，就會(huì)驟然爆發(fā)。

(四)給少數(shù)人以刑事手段介入民事糾紛制造了機(jī)會(huì)

在基層社會(huì)治理中，有一種特殊的解決矛盾的辦法：對(duì)于一些輕傷害案件、交通肇事案件，公安機(jī)關(guān)為了盡快促成民事調(diào)解或者為了促使加害方盡快賠償受害方損失，而對(duì)加害方予以刑拘，在達(dá)成調(diào)解或賠償?shù)轿恢笤僖浴安粦?yīng)追究刑事責(zé)任”予以撤案。*葉竹盛：《“后勞教時(shí)代”的刑拘》，《南風(fēng)窗》2013年12月8日。這實(shí)際上是以刑事手段解決民事糾紛。公安機(jī)關(guān)以刑事偵查為名插手經(jīng)濟(jì)糾紛的問題由來已久，公安部自1989年起即屢次發(fā)出通知，嚴(yán)禁公安機(jī)關(guān)越權(quán)插手、干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛，但是效果并不明顯。其原因在于背后巨大的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)事人利用國(guó)家偵查權(quán)達(dá)到解決糾紛的目的，少數(shù)偵查人員也出于個(gè)人私利或者單位利益樂于插手。公共權(quán)力為不正當(dāng)目的而使用，極大地?fù)p害了政府的信用。*趙旭光、李紅楓：《民刑交叉案件中的偵查權(quán)控制》，《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。基層社會(huì)治理中濫用刑事強(qiáng)制手段，實(shí)際上給少數(shù)人以刑事手段介入民事糾紛，以化解社會(huì)矛盾為借口公然插手經(jīng)濟(jì)糾紛大開方便之門，這背后或者隱藏著地方保護(hù)主義(比如保護(hù)本地企業(yè))或者隱藏著司法腐敗。

五、基層社會(huì)治理中刑事強(qiáng)制手段濫用的規(guī)制

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，法治是平安建設(shè)的重要保障，要深入推進(jìn)平安中國(guó)建設(shè)，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和保障作用，堅(jiān)持運(yùn)用法治思維和法治方式解決矛盾和問題。提高干部群眾的法治意識(shí)，以法治思維意識(shí)化解社會(huì)矛盾、堅(jiān)持群眾路線推進(jìn)社會(huì)矛盾化解，*高峰：《堅(jiān)持群眾路線 推進(jìn)社會(huì)矛盾化解》，《山東社會(huì)科學(xué)》2011年第3期。這些舉措已有很多專家、學(xué)者進(jìn)行了深入研究，筆者就不再重復(fù)敘述了。本文將側(cè)重于從制度方面來對(duì)社會(huì)矛盾化解中刑事強(qiáng)制手段濫用來進(jìn)行規(guī)制。

(一)立法上完善刑事拘留的嚴(yán)格適用標(biāo)準(zhǔn)

前文已提及，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)拘留標(biāo)準(zhǔn)適用過于寬泛，給公安機(jī)關(guān)的自由裁量留下了較大的余地，這是刑事拘留被濫用的重要原因。拘留類似于一些西方國(guó)家的“緊急逮捕”，本質(zhì)上是在未經(jīng)司法審查和授權(quán)情況下，面對(duì)緊迫情形，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的臨時(shí)性身體強(qiáng)制。由于其未經(jīng)司法授權(quán)，因此只能在迫不得已的緊急狀態(tài)下才能采用。所謂迫不得已，也即在除拘留外其他強(qiáng)制不足以約束犯罪嫌疑人，取得司法令狀已無充足時(shí)間的狀況下，才能采取。由此，《刑事訴訟法》第80條拘留的對(duì)象應(yīng)限定為“現(xiàn)行犯”，對(duì)于重大嫌疑分子，因公安機(jī)關(guān)有充足的時(shí)間進(jìn)行調(diào)查和程序準(zhǔn)備，不必刑事拘留，徑行提請(qǐng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕即可。按照立法本意，刑事拘留與逮捕是強(qiáng)制程度不同的兩種強(qiáng)制措施，并不存在先后問題。但在刑事司法實(shí)踐中，刑事拘留往往都是逮捕的前置措施，這與第80條中“可以先行拘留”的“先行”二字不無關(guān)系。因此，應(yīng)取消“先行”二字，直接規(guī)定為“可以拘留”。對(duì)于可以拘留的情形，第80條第一款前五項(xiàng)“(一)正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺的；(二)被害人或者在場(chǎng)親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的；(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的；(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；(五)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的”都可以歸為現(xiàn)行犯的緊急，唯對(duì)于第(六)項(xiàng)“不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的”；第(七)項(xiàng)“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的”，實(shí)無刑事拘留之緊迫性。而且第(六)項(xiàng)實(shí)無可與犯罪搭界之處，只為警察執(zhí)法之方便設(shè)置，第(七)項(xiàng)若能收集到證據(jù)證明其有這些重大嫌疑的，已經(jīng)可以報(bào)捕了，并無拘留之必要。前五項(xiàng)亦只能在“現(xiàn)行犯”的前提下才能拘留，筆者的方案可能有爭(zhēng)議的是第(三)項(xiàng)，若不是現(xiàn)行犯，其他嫌疑人在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的是否可以并且需要拘留？筆者認(rèn)為不需要，因?yàn)橐徽?，在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)實(shí)際并不能確定其為犯罪嫌疑人，僅憑這一點(diǎn)抓人未免過于輕率；二者，此時(shí)尚有其他強(qiáng)制措施可以采用，即拘傳。

(二)體制上建立刑事追訴目的性審查程序

刑事拘留之所以容易被濫用，除條件寬泛以外，欠缺制約是關(guān)鍵。與西方國(guó)家的“緊急逮捕”一樣，刑事拘留是警察的一種自我授權(quán)。對(duì)于此種警方自我裁量的強(qiáng)制行為，各國(guó)普遍確立了事后審查機(jī)制來進(jìn)行制約，主要審查拘留之必要性以及隨后是否羈押等程序問題。這些制度的借鑒、設(shè)計(jì)，前輩學(xué)者已經(jīng)做了大量的研究工作，筆者只補(bǔ)充與本文密切相關(guān)的一點(diǎn)，即對(duì)刑事拘留的目的性審查。目的，本是人們內(nèi)心的東西，一個(gè)普通公民心里想的再惡，只要行為無危害性，法律也只能對(duì)此保持沉默，法律只規(guī)范行為不規(guī)范人的內(nèi)心。但這只適用于私法對(duì)象，即公民和其他民事主體。對(duì)于公法約束對(duì)象，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，法律對(duì)其行為目的也要進(jìn)行約束，因?yàn)楣珯?quán)為正當(dāng)目的所用，這是法治的基本要義之一。

對(duì)于公權(quán)力的目的性審查，在我國(guó)一直為行政法學(xué)界的學(xué)者所關(guān)注，并且相關(guān)成果已吸收到2014年《行政訴訟法》修訂中，新《行政訴訟法》雖然仍以“合法性”為審查標(biāo)準(zhǔn)(第6條)，但在第70條規(guī)定了對(duì)“濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)”的行為的審查，實(shí)際上是部分吸收了學(xué)界一直探討的正當(dāng)性審查、合理性審查的原則，其中也包括了合目的性審查*江必新：《行政程序正當(dāng)性的司法審查》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。。對(duì)于這兩種情形，《行政訴訟法》規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷該行政行為，并可以判決被告重新作出行政行為。需要注意的是，盡管在西方大多數(shù)國(guó)家刑事拘留被視為是當(dāng)然的行政行為而受到司法審查，但在我國(guó)刑事拘留卻被定性為司法行為不受行政訴訟法之約束。而我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界，對(duì)于刑事追訴行為的目的性審查問題的研究處于剛起步階段，理論上、立法上都尚存在較大空白。在一個(gè)法治國(guó)家，應(yīng)不存在不受司法審查之公權(quán)力，不存在不可訴之公權(quán)力行為。因此在行政訴訟中建立對(duì)偵查行為、公訴行為的審查機(jī)制，審查的依據(jù)應(yīng)為是否合乎法律的正當(dāng)目的(而不僅僅是違法)，此為根本之策。當(dāng)然，這些問題，學(xué)者們研究有年，但立法上、體制上至今仍未有破冰之舉，足見難度之大、牽涉之廣。那么，我們亦可以變通，徐徐解決。

(三)司法上向前延伸強(qiáng)制措施的必要性審查

目前，刑事訴訟法中檢察機(jī)關(guān)的羈押必要性審查主要在兩個(gè)程序中附帶進(jìn)行：一是批捕程序；二是審查起訴程序。根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕和起訴的過程中，在對(duì)逮捕和起訴的實(shí)體性條件進(jìn)行審查的同時(shí)，對(duì)偵查活動(dòng)是否合法進(jìn)行附帶審查。該附帶審查存在兩個(gè)問題：

第一，程序合法性審查并沒有規(guī)定有相應(yīng)的程序性后果?！缎淌略V訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對(duì)應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕、可以不批準(zhǔn)逮捕、法定不起訴、證據(jù)不足不起訴、酌定不起訴等的條件，都不包含程序違法性情形。唯在非法證據(jù)排除方面，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第67條規(guī)定，“人民檢察院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在刑事訴訟法第54條規(guī)定的非法取證行為，依法對(duì)該證據(jù)予以排除后，其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)或者決定逮捕，已經(jīng)移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或者作出不起訴決定”。也即，若審查認(rèn)定取證非法，應(yīng)當(dāng)排除其作為審查批捕和起訴的依據(jù)。但這僅僅是對(duì)于實(shí)體認(rèn)定相關(guān)之非法取證程序的制裁性后果，并沒有涉及與實(shí)體認(rèn)定無關(guān)(比如拘留合理性)的非法程序的后果。刑事訴訟法中對(duì)偵查違法情形的后果，在第98條中規(guī)定為“糾正”：人民檢察院如發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)有違法情況，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)予以糾正，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將糾正情況通知人民檢察院。這無疑是一種無力的“軟措施”，根本無法起到制約的作用。

第二，審查集中于“合法性”，對(duì)合理性審查不足。《刑事訴訟法》第86條規(guī)定，人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人：(三)偵查活動(dòng)可能有重大違法行為；第168條，人民檢察院審查案件的時(shí)候，必須查明：(五)偵查活動(dòng)是否合法。對(duì)偵查活動(dòng)合理性審查集中于對(duì)羈押必要性審查方面，《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。審查的內(nèi)容方面，集中于證據(jù)發(fā)生重大變化或者已經(jīng)收集固定、事實(shí)或情節(jié)發(fā)生變化或者查清、嫌疑人干擾刑事訴訟的可能性已被排除、期限方面的限制等(《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第619條)?？梢钥吹?，這些審查僅限于逮捕后的羈押以及特殊案件中的監(jiān)視居住(《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第112條)，并不及于其他強(qiáng)制措施。

以上是現(xiàn)行刑事訴訟法中檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查存在的兩個(gè)基本問題，但本文特別關(guān)注的是，這些審查集中于對(duì)逮捕后的事后審查——偵查的合法性、逮捕后羈押的必要性，并沒有對(duì)逮捕前強(qiáng)制措施的必要性、合理性審查。而這恰恰是最需要進(jìn)行審查的地方。因?yàn)?，逮捕前的?qiáng)制措施，尤其是拘留，是完全由偵查機(jī)關(guān)自我授權(quán)、自我決定的。如果案件根本沒有報(bào)捕，那么之前的偵查程序是不存在一個(gè)強(qiáng)制審查程序的。因此，必須將檢察機(jī)關(guān)的審查前移，拘留作為一種緊急強(qiáng)制嫌疑人到案措施，應(yīng)當(dāng)在一定時(shí)間內(nèi)(如拘留后24小時(shí)內(nèi))毫不遲延地報(bào)請(qǐng)人民檢察院進(jìn)行必要性和合理性審查。在程序上，應(yīng)對(duì)“羈押必要性”審查擴(kuò)充為“強(qiáng)制措施必要性審查”，不僅僅審查羈押而且要擴(kuò)充審查所有刑事強(qiáng)制措施。在審查內(nèi)容上，不僅僅要審查強(qiáng)制措施合法性(是否符合條件、程序是否違法)，更要審查強(qiáng)制措施的合理性(包括必要性、合目的性)。凡違法或者不合理的強(qiáng)制措施，應(yīng)一律立即解除或變更。發(fā)現(xiàn)有濫用刑事強(qiáng)制措施的行為，如考慮不相關(guān)因素、以刑事手段解決民事糾紛等非合目的性情況的，視情形啟動(dòng)刑事犯罪偵查程序或者行政追責(zé)程序。

六、結(jié)語

2016年的中央政法工作會(huì)議上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“要處理好維穩(wěn)和維權(quán)的關(guān)系，要把群眾合理合法的利益訴求解決好，完善對(duì)維護(hù)群眾切身利益具有重大作用的制度，強(qiáng)化法律在化解矛盾中的權(quán)威地位，使群眾由衷感到權(quán)益受到了公平對(duì)待、利益得到了有效維護(hù)。”基層社會(huì)治理、化解社會(huì)矛盾不意味著掩飾、壓制社會(huì)矛盾，其出發(fā)點(diǎn)是要將已經(jīng)出現(xiàn)的社會(huì)矛盾溶化和消解掉，使社會(huì)回復(fù)到矛盾發(fā)生之前的安寧和秩序。這就需要基層政府認(rèn)真對(duì)待群眾的利益訴求，認(rèn)真分析矛盾出現(xiàn)的原因。既不能一味依靠刑事手段，動(dòng)輒出動(dòng)警察；又不能不加分析地迎合群眾要求，該用強(qiáng)制手段時(shí)不敢用。當(dāng)然，基層社會(huì)治理中刑事強(qiáng)制手段的濫用的根除最終有賴于整個(gè)社會(huì)法治系統(tǒng)的建成和完善，在很多情況下，這并不是哪一個(gè)基層政府單方面的問題。如果基層官員不再擔(dān)心維穩(wěn)的政績(jī)考核，如果基層官員需要真正向人民群眾負(fù)責(zé)而不是對(duì)上級(jí)官員負(fù)責(zé)，如果官員和群眾普遍理解了法治的要義，如果刑事強(qiáng)制程序的每一環(huán)都在有效監(jiān)督的框架之下，刑事手段根本就不存在被濫用的可能。

(責(zé)任編輯：張婧)

2016-08-15

趙旭光，男，法學(xué)博士，華北電力大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院副教授。

本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“基層治理中社會(huì)矛盾化解與法治保障研究”(項(xiàng)目編號(hào)：13BFX009)的階段性成果。

D630

A

1003-4145[2016]10-0090-07

李雷，男，華北電力大學(xué)法政系講師。

②梁平、陳燾：《政治訴求與權(quán)利救濟(jì)》，《河北師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第4期。