摘 要：2014年4月英國正式頒布的眾籌監(jiān)管規(guī)則是世界上第一部涉及P2P領(lǐng)域的法律，其第二、三部分對借貸眾籌平臺作了詳細(xì)的規(guī)定，要求借貸眾籌平臺遵守審慎性標(biāo)準(zhǔn)、客戶資金規(guī)則、破產(chǎn)后平臺的借款返還規(guī)定與法定義務(wù)、取消權(quán)、信息披露與報(bào)告、爭端解決機(jī)制等相關(guān)規(guī)定，通過對這些規(guī)則的詳細(xì)分析我們發(fā)現(xiàn)，英國FCA在立法時(shí)遵循的是適當(dāng)性、過渡性、成本與效益性三大原則。審視我國借貸眾籌的立法與現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可借鑒英國眾籌監(jiān)管規(guī)則，對我國借貸眾籌立法加以完善。

關(guān) 鍵 詞：借貸眾籌；眾籌平臺；眾籌監(jiān)管

中圖分類號：D922.282 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）03-0113-08

收稿日期：2015-12-30

作者簡介：鄭仁榮（1971—），男，福建順昌人，福建師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，美國NAU大學(xué)訪問學(xué)者，研究方向?yàn)檎u謗法、金融法。

基金項(xiàng)目：本文系福建省社科規(guī)劃法學(xué)會專項(xiàng)課題“互聯(lián)網(wǎng)視野下股權(quán)眾籌平臺的法律問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：FJ2015TWB041。

世界上最早的眾籌平臺出現(xiàn)于2005年英國的ZOPA，近年來英國的借貸眾籌平臺（以下簡稱“平臺”）發(fā)展迅速，截至2013年底，英國有25家網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，2013年平臺借貸規(guī)模為48000萬英鎊，較2012年增長150%；其中2013年平臺上個(gè)人借款為28700萬英鎊，較2012年增長126%；企業(yè)借款為19300萬英鎊，較2012年增長211%。P2P網(wǎng)貸在2014年第一季度交易量翻番，金額高達(dá)12億英鎊，同比增長兩倍之多，[1]成為監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得不重視的投資市場。為了統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)并保護(hù)投資者利益，平衡眾籌平臺及融資者利益，促進(jìn)市場有序發(fā)展，英國金融行為監(jiān)管局（以下簡稱FCA）于2014年3月6日發(fā)布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌和通過其他方式推介不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》（以下簡稱《眾籌監(jiān)管規(guī)則》），并于2014年4月1日起正式實(shí)施。

在該規(guī)則中，將眾籌平臺分為五類：捐贈(zèng)型、產(chǎn)品與服務(wù)型、借貸型、豁免型和股權(quán)型。其中，只有借貸型與投權(quán)型受到FCA的監(jiān)管并受眾籌監(jiān)管規(guī)則的規(guī)制。

關(guān)于FCA對借貸眾籌平臺的命名，學(xué)者們持不同意見，認(rèn)為P2P更適合，但FCA對此并不認(rèn)可，其認(rèn)為借貸眾籌平臺既包含P2P（個(gè)人與個(gè)人之間的借貸），也包含P2B（個(gè)人與商事組織之間的借貸），故堅(jiān)持用借貸眾籌平臺這一表述方式，但也允許社會各界使用P2P術(shù)語。[2]

一、英國的借貸眾籌的法律規(guī)制

英國的平臺監(jiān)管走在了世界的前列，其眾籌監(jiān)管規(guī)則是世界上第一部借貸眾籌領(lǐng)域的法律，其對平臺的八項(xiàng)規(guī)定在世界范圍內(nèi)給平臺監(jiān)管帶來了很多正面影響。

（一）審慎（謹(jǐn)慎）標(biāo)準(zhǔn)

FCA認(rèn)為，借貸眾籌平臺應(yīng)持有法定最低的資本金以提高抗金融風(fēng)險(xiǎn)的能力，保護(hù)借貸眾籌平臺的順利運(yùn)行，同時(shí)也能保護(hù)投資人的合法權(quán)益。在對最低注冊資本金的要求方面，F(xiàn)CA將其分為過渡階段與正式階段，同時(shí)采取逐步提高的方式，以便借貸眾籌平臺有一個(gè)適應(yīng)與調(diào)整的過程。2013年10月，F(xiàn)CA在向社會公開征求意見稿中對資本金的要求是這樣表述的：第一階段為過渡階段，即2014年4月1日至2017年3月31日，借貸眾籌平臺最低注冊資本不低于2萬英鎊（以下計(jì)量均為英鎊）。若發(fā)生借貸業(yè)務(wù)，注冊資本金的數(shù)額還應(yīng)符合以下標(biāo)準(zhǔn)：0.3×第一個(gè)0.5億萬借出數(shù)額+0.2×超0.5直至超4.5億的借出數(shù)額+0.1×借出總額超過5億。第二階段為正?；A段，從2017年4月1日起對注冊資本的要求明顯提高：對于借貸眾籌平臺最低注冊資本金不低于5萬英鎊，但發(fā)生借出數(shù)額的資本金要求比例與過渡階段相同。

對于上述規(guī)定，社會各界持有以下不同意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)以借出數(shù)額為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。對于普通的借貸業(yè)務(wù)而言，出借人借出時(shí)即為融資人借入時(shí)；但在借貸眾籌中則完全不同，可能出現(xiàn)不一致的情形。由于眾籌必須等出借資金滿足一定數(shù)額后才交付給融資人，如出借人將資金打入眾籌平臺或第三方賬戶，待到資金滿足一定金額后，眾籌平臺或第三方賬戶才將眾籌所得資金交付給融資人，而風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生時(shí)間并不在于出借人借出時(shí)，而是在于融資人借入時(shí)，故借出時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)并不是產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，故不應(yīng)把借出數(shù)額作為計(jì)算注冊資本金的基數(shù)，而應(yīng)以產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的借入金額來計(jì)算注冊資本金的基數(shù)。[3]

第二種意見認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)既應(yīng)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，也應(yīng)與借入資金的總量相適應(yīng)。具體而言，應(yīng)細(xì)化超額累退系數(shù)，如引進(jìn)0.1%與0.05%系數(shù)，并細(xì)化借入總額的分段檔次，即多分幾個(gè)檔次。總而言之，主張細(xì)化借入總額分段檔次與分段系數(shù)。

第三種意見認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同公司與不同的貸款用途來計(jì)算借貸眾籌平臺所要達(dá)到的最低注冊資本數(shù)額。如專注于消費(fèi)信貸的眾籌平臺，因其借貸風(fēng)險(xiǎn)小，平臺的注冊資本要求也可以降低。

FCA對上述意見仔細(xì)研究后認(rèn)為，第一種意見將借出金額修改為借入金額是適宜的，更符合借貸眾籌的實(shí)際情況，對此予以采納。第二種意見對數(shù)額與系數(shù)的細(xì)分與細(xì)化，更符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，應(yīng)予以采納。第三種意見是如果按不同的貸款用途，雖然會更有利于保護(hù)出借人，但因過于復(fù)雜，會給眾籌平臺及融資人帶來成本的增加與工作的繁瑣，從而失去了眾籌的作用和降低成本的意義，故現(xiàn)階段不宜采用。且FCA還發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)采用最低固定注冊資本2萬與5萬，是因?yàn)榭紤]到眾籌平臺每年的固定運(yùn)營成本，但經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，每年的固定運(yùn)營成本與眾籌風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)，其眾籌平臺按系數(shù)比例要求的注冊資本也遠(yuǎn)高于最低固定注冊資本，故取消了最低固定注冊資本金的要求。

總而言之，F(xiàn)CA認(rèn)為其制定的法條是普遍可接受的并實(shí)際可執(zhí)行的，它不僅能夠保護(hù)出借人的利益，也有利于市場競爭與各項(xiàng)成本的降低。據(jù)此原則，2014年4月1日生效的《眾籌監(jiān)管規(guī)則》對借貸眾籌平臺最低注冊資本的規(guī)定如下：0.2×第一個(gè)0.5億萬借入數(shù)額+0.15×超0.5直至超2億的借入數(shù)額+0.1×借入數(shù)額超過2.5億+0.05×借入總額超過5億（此處的借入數(shù)額或總額不是累計(jì)的借入數(shù)額或總額，不包括已還的部分）。

（二）客戶資金標(biāo)準(zhǔn)

眾籌平臺持有投資者的出借資金，應(yīng)符合英國金融監(jiān)管條例《客戶資產(chǎn)管理規(guī)則》（以下簡稱“CASS”），其目的在于出現(xiàn)問題時(shí)，眾籌平臺能確保投資者的資金安全。但FCA認(rèn)為，并不是所有的CASS都適用于借貸眾籌平臺，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際情況出發(fā)考慮有選擇性的適用。

第一，CASS 1A是否適用借貸眾籌平臺。CASS 1A按平臺持有客戶資金的大小將眾籌平臺分為三類：持有客戶資金少于100萬的，為小型眾籌平臺；持有客戶資金大于或等于100萬，小于或等于10億的，為中型眾籌平臺；持有客戶資金大于10億的為大型眾籌平臺。大中型眾籌平臺不僅要設(shè)有高層人員專門負(fù)責(zé)客戶資金監(jiān)管并向最高層匯報(bào)，而且每月還需提交一份客戶資金與資產(chǎn)報(bào)告（CMAR）給FCA。截止于2014年7月，英國前20家的借貸眾籌平臺有19家持有客戶資金超過100萬。按此規(guī)定，均應(yīng)按CASS 1A的要求設(shè)專管經(jīng)理并提交報(bào)告，故有學(xué)者認(rèn)為這將給眾籌平臺帶來沉重的負(fù)擔(dān)，且現(xiàn)階段是眾籌平臺發(fā)展初期，不宜成本過高、負(fù)擔(dān)過重。但FCA堅(jiān)持認(rèn)為，僅僅依靠簡單的信息披露并不足以保證客戶資金安全，而應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆绞絹斫档惋L(fēng)險(xiǎn)，CASS 1A就是適當(dāng)?shù)姆绞?。盡管此舉會給大中型眾籌平臺增加一些額外的負(fù)擔(dān)，但這種負(fù)擔(dān)對于大中型眾籌平臺而言并不困難，且此舉可以使FCA及時(shí)了解平臺所持有的客戶資金并進(jìn)行監(jiān)管，以有效降低客戶風(fēng)險(xiǎn)。

第二，CASS 5中的金融保險(xiǎn)制度是否適用借貸眾籌平臺。金融保險(xiǎn)制度是為保護(hù)客戶的資金安全要求金融機(jī)構(gòu)（包括金融中介機(jī)構(gòu)）購買保險(xiǎn)的一種制度。有學(xué)者提出，為保護(hù)投資者的資金安全，平臺也應(yīng)購買保險(xiǎn)，因?yàn)槠脚_也是一種金融中介機(jī)構(gòu)，理應(yīng)遵守金融保險(xiǎn)制度。但FCA并不認(rèn)可此提議。首先，其認(rèn)為平臺雖為中介機(jī)構(gòu)，但其實(shí)質(zhì)是一種投資活動(dòng)，應(yīng)視其為投資類商業(yè)活動(dòng)。其次，雖然平臺具有籌資的功能，但其僅僅是為了將眾多投資者的資金集中后再給融資者，時(shí)間短暫且風(fēng)險(xiǎn)比傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)小。再次，在借貸時(shí)已約定具體的償還時(shí)間，時(shí)間與數(shù)額明確，不像傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)無明確的時(shí)間與數(shù)額，故風(fēng)險(xiǎn)較小。

（三）眾籌平臺破產(chǎn)后的借貸返還規(guī)定

FCA規(guī)定：若眾籌平臺發(fā)生破產(chǎn)情形，應(yīng)遵循CASS的相關(guān)規(guī)定，成立客戶專項(xiàng)資金賬戶，客戶的資金應(yīng)集中存入客戶專項(xiàng)資金賬戶，且所有返還客戶的資金必須從客戶專項(xiàng)資金賬戶中支配。

破產(chǎn)后出現(xiàn)以下情形的處理：一是貸款已匯入融資者賬戶，但融資者尚未提取。有學(xué)者認(rèn)為，此資金應(yīng)支付給融資者，歸其使用，但FCA持不同意見，F(xiàn)CA認(rèn)為，由于發(fā)生了破產(chǎn)事件，融資者賬戶的資金應(yīng)立即返還給投資者。二是融資者已將還款存入賬戶。FCA認(rèn)為，此資金也應(yīng)歸還給投資者。三是若融資者的還款不足以償還全部投資者，則所有的投資者按投資比例獲得清償。四是融資者風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，若融資者已將全部貸款償還到眾籌平臺，無論投資者是否收到，融資者的義務(wù)已全部履行完畢，其不再承擔(dān)還款義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)將轉(zhuǎn)移至投資者與眾籌平臺。

（四）破產(chǎn)后的法定義務(wù)規(guī)定

眾籌平臺破產(chǎn)后，為了避免投資者陷入困境，未到期或未償付的貸款必須由管理者進(jìn)行管理。FCA要求眾籌平臺有義務(wù)對上述事項(xiàng)進(jìn)行安排，其理由為：一是通過網(wǎng)絡(luò)平臺，投資者并不能確定借入其資金的融資者；二是單個(gè)的投資者借出的資金相對較少，由其去追討債務(wù)，必然導(dǎo)致相對成本的提高，有可能造成因成本提高不愿主張債權(quán)；三是如果未到期或未償付的貸款無人管理，必然導(dǎo)致債務(wù)人（融資者）故意違法。故FCA要求即使眾籌平臺破產(chǎn)，也應(yīng)對貸款進(jìn)行管理與安排。對于未到期或未償付的貸款進(jìn)行管理與安排，破產(chǎn)的眾籌平臺可以自行進(jìn)行管理或委托第三方進(jìn)行管理。

有些學(xué)者從保護(hù)資金安全與債權(quán)人角度出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)由眾籌平臺或第三方公司與FCA共同對這些貸款進(jìn)行管理與安排，并將管理與安排的計(jì)劃與方案披露給投資者與融資者。另一些學(xué)者則擔(dān)憂如果眾籌平臺委托的第三方也破產(chǎn)了，則會造成無人管理的局面，進(jìn)而給投資者帶來損失。對上述問題FCA認(rèn)為，其引進(jìn)的規(guī)則僅僅是原則性的規(guī)定，現(xiàn)階段并無具體的規(guī)定。且從合同相對性的角度以及成本與效益權(quán)衡的角度看，應(yīng)允許并鼓勵(lì)眾籌平臺行業(yè)自律組織制定與其相適應(yīng)的規(guī)則。同時(shí)，F(xiàn)CA還認(rèn)為，完全排除風(fēng)險(xiǎn)是不可能的，實(shí)踐中也存在這種眾籌平臺破產(chǎn)安排失效的可能，進(jìn)而應(yīng)把這種風(fēng)險(xiǎn)明確地告知投資者。

（五）取消權(quán)規(guī)定

為保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，2002年歐盟發(fā)布的《遠(yuǎn)程銷售指令》規(guī)定：通過遠(yuǎn)程通訊方式訂立的產(chǎn)品與服務(wù)的任意一個(gè)遠(yuǎn)程合同，消費(fèi)者應(yīng)該擁有7個(gè)工作日的時(shí)間來廢除合同而沒有罰款和不需要任何理由，唯一需要消費(fèi)者支付的是當(dāng)執(zhí)行廢除時(shí)所收回貨物的直接成本。[4]而金融產(chǎn)品也被納入其中，包括借貸眾籌。FCA認(rèn)為，英國是歐盟的一部分，也應(yīng)遵守歐盟的相關(guān)指令，且英國也出臺了相關(guān)的配套法律。但對于取消權(quán)的使用與理解，F(xiàn)CA則持不同的意見：一是由于遠(yuǎn)程投資合同與一般合同不同，其隨金融市場波動(dòng)且幅度較大，且不由公司或平臺控制，如果任意取消必然造成不公平與混亂，因此取消權(quán)在二級市場平臺不適用。二是FCA對取消權(quán)做出限制性解釋，在承認(rèn)取消權(quán)的基礎(chǔ)上對其做出限制，只承認(rèn)當(dāng)投資者最初與平臺簽訂協(xié)議時(shí)才適用，而不適用于投資者的每一個(gè)借貸合同。

（六）平臺信息披露規(guī)定

信息披露是借貸眾籌平臺的基本義務(wù)，F(xiàn)CA對平臺信息披露的基本要求是：確保投資者公平、清晰且無誤導(dǎo)地獲得他們做出決策的信息。這些信息包括：對預(yù)期和實(shí)際違約率披露、投資安全保障機(jī)制信息、各種比較信息（如行業(yè)與年度）、定期報(bào)告。

對于上述規(guī)定，社會各界提出了不同意見：第一種意見認(rèn)為，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)社會資訊發(fā)達(dá)，信息來源多樣化與社會化，如社會與網(wǎng)絡(luò)媒體，沒有必要要求平臺定期發(fā)布信息。第二種意見認(rèn)為，對于小型企業(yè)抵抗風(fēng)險(xiǎn)能力低的或借款用于特殊用途的行業(yè)，由于風(fēng)險(xiǎn)大，有必要對其信息披露進(jìn)行特別規(guī)定。第三種意見認(rèn)為，同意FCA的規(guī)定，且要求對平臺的信息披露格式化，這樣可以避免平臺上出現(xiàn)不利的重要信息。[5]

FCA對上述三種意見也進(jìn)行了回應(yīng)，認(rèn)為信息披露的程度應(yīng)與當(dāng)前眾籌發(fā)展的初期階段相適應(yīng)，不能讓平臺負(fù)擔(dān)過重，以致成本過高。對不同平臺、不同用途的借貸，要求特別披露是不適宜的，但與投資借貸有關(guān)的信息應(yīng)得到特別的關(guān)注，如延期履約與違約，這類信息應(yīng)及時(shí)、準(zhǔn)確、公平且無誤導(dǎo)地進(jìn)行披露。

（七）爭端解決機(jī)制

FCA認(rèn)為，平臺應(yīng)當(dāng)建立內(nèi)外雙重爭端解決機(jī)制，以滿足投資者的需求。一是應(yīng)當(dāng)建立平臺內(nèi)部的投訴機(jī)構(gòu)。當(dāng)投資者對平臺的服務(wù)不滿意時(shí)，可以向平臺內(nèi)部機(jī)構(gòu)投訴，以期得到解決。二是如果投資者對平臺的解決方案不滿意，有權(quán)向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)（FOS）進(jìn)行投訴，以期得到解決。

有學(xué)者認(rèn)為，建立平臺內(nèi)部投訴機(jī)構(gòu)會帶來成本的增加，特別是對一些小公司。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對投訴進(jìn)行清晰、明確的界定。FCA對此做出解釋：首先，對于內(nèi)外爭端解決機(jī)制，F(xiàn)CA并未對其程序進(jìn)行明確的規(guī)定，只要投訴能得到公正、及時(shí)的解決，且公司可建立與其規(guī)模大小相適應(yīng)的內(nèi)部投訴機(jī)構(gòu)，并不會給平臺帶來不相適的成本。其次，對于投訴，F(xiàn)CA對其做出了擴(kuò)大化解釋，包括任何口頭或書面上表示的不滿，包括條款的不公平，未履行約定、未提供約定服務(wù)，未對遭受或可能遭受的經(jīng)濟(jì)損失、重大危機(jī)或?qū)嶋H不便進(jìn)行賠償?shù)取?/p>

（八）定期提交報(bào)告的義務(wù)

為了監(jiān)管借貸眾籌市場的變化與發(fā)展，F(xiàn)CA要求平臺定期提交以下報(bào)告：一是財(cái)務(wù)報(bào)告。平臺應(yīng)按季度提交資產(chǎn)負(fù)債表、損益表和現(xiàn)金流量表，若貸款資金變化超過總貸款數(shù)的25%，還應(yīng)以EMAIL的形式通知FCA。二是客戶資金報(bào)告。對于大中型平臺，應(yīng)按CASS的要求每月提交，對于小型公司，只需提交上年度的即可。三是投訴報(bào)告。要求提交有關(guān)投訴解決的相關(guān)信息。四是貸款資金信息。主要內(nèi)容包括：在報(bào)告期內(nèi)的投資者人數(shù)、無擔(dān)保貸款的比率、平均利率、預(yù)期與實(shí)際平均違約率、投資者貸款總額、報(bào)告期內(nèi)新增貸款額度、意外風(fēng)險(xiǎn)防范資金數(shù)額等等。[6]

對于平臺定期提交的報(bào)告，有些學(xué)者認(rèn)為，由于借貸眾籌平臺仍處于萌芽與發(fā)展階段，必然會帶來成本的增加。FCA對此做出解釋：一是所規(guī)定的報(bào)告中的信息是按當(dāng)前借貸眾籌平臺的發(fā)展而設(shè)定的，經(jīng)過權(quán)衡已充分考慮了成本與效益，二者是相適宜的。二是出于便利與成本的考慮，設(shè)計(jì)了在線報(bào)告機(jī)制，平臺可通過網(wǎng)絡(luò)在線提交上述報(bào)告，且FCA在線提供各種表格與格式。三是給平臺一定的適應(yīng)期與調(diào)整期，2014年10月定期報(bào)告才正式實(shí)行。四是在實(shí)行的過程中，還可聽取多方意見，對以上信息、表格與格式進(jìn)行調(diào)整。

二、給我國帶來的啟示

（一）我國借貸眾籌平臺發(fā)展的現(xiàn)狀

目前，我國借貸眾籌平臺主要以P2P的形式出現(xiàn)，雖然也從事P2P與P2B甚至從事B2B，但其一律以P2P的形式出現(xiàn)，目的是規(guī)避中國人民銀行禁止B2B及B2P的貸款規(guī)定。平臺發(fā)展呈現(xiàn)以下情形：一是其數(shù)量、規(guī)模等快速增長、擴(kuò)大。從投資人角度看，截至 2014年底，行業(yè)投資人數(shù)約116萬人，為 2012年的22.7倍，年累計(jì)成交量約為2528億元，是2012年的11.9倍。投資人總計(jì)116 萬人，人均投資金額為21.79萬元，低于2012年、2013年的41萬元和42萬元，這說明小額投資人數(shù)快速增加。從注冊資本看，2013年底全國網(wǎng)貸平臺中注冊資金在5000萬元（含）以上的有36家。截至2014年底增加到54家，其中22家于2014年內(nèi)成立。注冊資金最高的為陸金所，達(dá)到8億3667萬元。[7]二是平臺風(fēng)險(xiǎn)加劇。雖然平臺呈現(xiàn)快速增長勢頭，但市場風(fēng)險(xiǎn)加劇，倒閉平臺數(shù)量增加。從2013年9月開始集中出現(xiàn)P2P借貸平臺的倒閉潮，一直延續(xù)到2014年上半年，一直有P2P平臺倒閉、“跑路”的情況出現(xiàn)。三是平臺違法風(fēng)險(xiǎn)一直存在，容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)。由于行業(yè)門檻低且缺乏強(qiáng)有力的外部監(jiān)管，人人貸中介機(jī)構(gòu)有可能突破資金不進(jìn)賬戶的底線，演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)，甚至變成非法集資。[8]

之所以出現(xiàn)上述情形，究其原因是市場需求與互聯(lián)網(wǎng)之間信息相對稱。首先，有市場需求與供應(yīng)。從資金供應(yīng)方面看，我國居民儲蓄率高，個(gè)體持有資金量小，無法投資大中型項(xiàng)目，但總體持有流動(dòng)資金大，若集中使用也可發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從資金需求方面看，中小企業(yè)資金緊張，從正規(guī)途徑貸款難以及個(gè)人消費(fèi)信貸也有這方面的需求。其次，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和借貸眾籌平臺的建立給雙方提供了信息和機(jī)會，使個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與企業(yè)之間建立了聯(lián)系，為小額資本的投資、消費(fèi)、融資找到了適合的途徑。

總體來說，雖然借貸眾籌平臺在一定程度上存在野蠻生長的情形，但其利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為客戶提供所需要的服務(wù)這一功能不能否定，為此，應(yīng)加以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，促進(jìn)其健康、有序地發(fā)展，這就需要立法的扶持與相關(guān)部門的監(jiān)管。

我國的借貸眾籌立法經(jīng)歷了三個(gè)階段：發(fā)現(xiàn)問題階段。2013年11月25日，在全國處置非法集資部際聯(lián)席會議上，央行人士對P2P網(wǎng)貸平臺的業(yè)務(wù)邊界予以明確，對涉嫌非法吸收公眾存款以及集資詐騙的三類P2P網(wǎng)貸模式予以示警。央行條法司對“以開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)為名實(shí)施非法集資行為”作了較為清晰的界定。如果存在以下三種行為即可被定義為非法集資。第一類為當(dāng)前相當(dāng)普遍的理財(cái)——資金池模式；第二類為不合格借款人導(dǎo)致的非法集資風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)不合格借款人主要指虛假項(xiàng)目或虛假借款人。第三類則是典型的“龐氏騙局”。按照此劃分標(biāo)準(zhǔn)來看，存在三種行為中的任何一種，都可以被定性為非法集資。并提出了相應(yīng)的防范措施：建立平臺資金第三方托管機(jī)制，平臺不直接經(jīng)手歸集客戶資金，也無權(quán)擅自動(dòng)用在第三方托管的資金，讓P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺回歸撮合的中介本質(zhì)。

深入研究階段。P2P頻發(fā)的倒閉潮令業(yè)界對于加快制定相關(guān)監(jiān)管政策的呼聲越來越高。2015年4月21日，銀監(jiān)會公布了當(dāng)前P2P涉及非法集資的嚴(yán)峻形勢：一是發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)繼續(xù)處于高位。二是發(fā)案區(qū)域廣泛，重點(diǎn)地區(qū)集中，跨省份案件突出。涉及全國31個(gè)省，87%的市和港澳臺地區(qū)。新發(fā)案件更多地集中在中東部省份，跨省案件增多，影響較大。三是不斷向新的行業(yè)、領(lǐng)域蔓延。

面對行業(yè)及社會呼吁，銀監(jiān)會也提出了三項(xiàng)措施：一是提出由其對P2P進(jìn)行監(jiān)管；二是提出鼓勵(lì)P2P網(wǎng)貸平臺創(chuàng)新發(fā)展；三是設(shè)定了四條紅線，即明確平臺的中介性，明確平臺本身不得提供擔(dān)保，不得搞資金池，不得非法吸收公眾存款。

初步立法階段。為鼓勵(lì)金融創(chuàng)新，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，明確監(jiān)管責(zé)任，規(guī)范市場秩序，中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等十部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見（銀發(fā)[2015]221號）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）?！吨笇?dǎo)意見》首次以規(guī)章的形式確立了監(jiān)管職責(zé)分工，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)由銀監(jiān)會負(fù)責(zé)監(jiān)管，這就解決了網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)長期無人監(jiān)管的問題?！吨笇?dǎo)意見》按照“鼓勵(lì)創(chuàng)新、防范風(fēng)險(xiǎn)、趨利避害、健康發(fā)展”的總體要求，進(jìn)一步明確了支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展的政策措施，積極鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺、產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新?！吨笇?dǎo)意見》明確界定網(wǎng)絡(luò)借貸眾籌平臺及性質(zhì)：網(wǎng)絡(luò)借貸包括個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸（即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸）和網(wǎng)絡(luò)小額貸款。個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸是指個(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸。在個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為屬于民間借貸范疇，受合同法、民法通則等法律法規(guī)以及最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)范。[9]《指導(dǎo)意見》對網(wǎng)絡(luò)眾籌平臺提出五大相關(guān)的監(jiān)管規(guī)劃：一是客戶資金第三方存管制度，二是信息披露制度，三是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，四是加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的自律，五是數(shù)據(jù)監(jiān)測。上述監(jiān)管主體的確定及監(jiān)管法規(guī)的制定對于增強(qiáng)公眾信心、控制借貸風(fēng)險(xiǎn)及平臺風(fēng)險(xiǎn)、促進(jìn)平臺依法穩(wěn)健經(jīng)營和發(fā)展都起著至關(guān)重要的作用。

從實(shí)踐來看，我國目前的監(jiān)管制度仍有待進(jìn)一步完善：首先，近期確定的銀監(jiān)會作為監(jiān)管部門，其監(jiān)管職責(zé)的履行與效果有待檢驗(yàn)。其次，相關(guān)法律、法規(guī)仍有待完善，《指導(dǎo)意見》作為規(guī)章，僅做了較寬泛和原則性的規(guī)定，其針對的對象廣泛，內(nèi)容多且雜。也就是說，我國目前仍缺少專門針對網(wǎng)絡(luò)借貸眾籌平臺的相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章，有必要借鑒英國對借貸眾籌進(jìn)行專門性立法的做法。

（二）啟示

英國是當(dāng)前世界金融最發(fā)達(dá)的國家之一，其借貸眾籌法中的各項(xiàng)原則及規(guī)定都值得我國借鑒。

⒈立法三原則。英國的立法三原則值得我國借鑒：首先是適當(dāng)性原則。對平臺的規(guī)范應(yīng)從當(dāng)前與當(dāng)時(shí)的角度來考慮，即制定平臺規(guī)則時(shí)，應(yīng)從當(dāng)前借貸眾籌平臺的發(fā)展階段出發(fā)，制定適宜性與可接受規(guī)則。其次是過渡性原則?？紤]到平臺的發(fā)展，提出制定規(guī)則時(shí)既要給平臺以調(diào)整期與適應(yīng)期，又要對過渡期規(guī)定明確的期限。如對資本金的要求，以2014年4月至2016年3月為調(diào)整期，以2016為立法修改期，通過全面審查2014年4月的法案施行情況，并全面審核來確定是否需要對其進(jìn)行修改。再次是成本與效益考量原則。在英國《眾籌監(jiān)管規(guī)則》中，成本與效益考量是衡量監(jiān)管程度的一個(gè)重要指標(biāo)，有些安全性規(guī)則因造成平臺成本過高，則不采納或不實(shí)行，或給平臺充分自由，由平臺行業(yè)協(xié)會自律。因此，我國在立法中也應(yīng)充分考慮這三個(gè)原則。

⒉最低資本金制度。最低資金本制度可以起到兩個(gè)作用：一方面，阻卻沒有資金與資質(zhì)的平臺，使其沒有市場，從而保證平臺市場的健康發(fā)展。另一方面，最低資本金制度為保護(hù)投資者利益提供了切實(shí)的物質(zhì)保障。英國采取的是最低額資本金制度與按貸款總額的超額累退資本金制度（以兩者中的最高者為準(zhǔn)），并設(shè)立了過渡期。我國也可以有選擇地借鑒英國的模式：按貸款總額的超額累退計(jì)提資本金，但由于操作復(fù)雜且需定期申報(bào)與提交，對平臺及相關(guān)人員的素質(zhì)要求較高，因而這并不符合我國平臺處于發(fā)展初期階段的國情。而最低固定額資本金要求低，操作簡單，且與我國公司法要求一致，因此，我國應(yīng)采用最低固定額資本金制度。

⒊平臺破產(chǎn)后的義務(wù)。我國自2013年10月出現(xiàn)P2P行業(yè)的第一個(gè)倒閉潮后，P2P網(wǎng)貸倒閉趨勢有增無減。2013年一年內(nèi)“跑路”或倒閉的P2P平臺多達(dá)78家，2014年1-8月“跑路”或倒閉的P2P平臺達(dá)2013年一年的“跑路”或倒閉的家數(shù)。[10]平臺破產(chǎn)后，未到期或未償付的貸款無人管理，投資者遭受了重大損失，引發(fā)了大量的社會矛盾。英國將平臺破產(chǎn)后的義務(wù)規(guī)定為：在訂立合同時(shí)，平臺應(yīng)明確對投資者的未到期或未償付的資金負(fù)有處理義務(wù)，其有義務(wù)設(shè)立平臺管理善后部門或委托第三方處理上述款項(xiàng)，且為了平衡融資者的利益，還規(guī)定了資金風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)空點(diǎn)，以便能較好地解決這一問題。我國歷來注重個(gè)人投資安全，目前我國平臺破產(chǎn)現(xiàn)象較為嚴(yán)重，因此，應(yīng)及時(shí)建立健全相應(yīng)的制度，充分、切實(shí)地保護(hù)平臺倒閉后的未到期與未償付的貸款，使其得到繼續(xù)管理以降低風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)投資者和融資者的合法權(quán)益。

⒋信息披露與定期報(bào)告。平臺的信息披露與報(bào)告是平臺監(jiān)管體制的核心，眾籌平臺爭議的實(shí)質(zhì)并非在于縮小信息披露范圍，而在于以更好的方式降低信息披露成本。高昂的信息披露成本造成了安全與效率的互斥局面，成為監(jiān)管者和行業(yè)人員爭論不休的焦點(diǎn)。顯然，英國《眾籌監(jiān)管規(guī)則》以成本與效益為原則，充分考慮眾籌的初期發(fā)展階段，適宜選擇以適度披露、方便披露為準(zhǔn)則，讓平臺在一定可控的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)得到快速發(fā)展。英國FCA認(rèn)為，2014年信息披露規(guī)則所規(guī)定的信息披露成本是否會制約平臺和初創(chuàng)企業(yè)的發(fā)展，是否會隨著行業(yè)的發(fā)展而逐步降低，在2016修訂法案時(shí)有待進(jìn)一步觀察與審議。

我國目前因平臺無人監(jiān)管，故尚無正式的定期信息披露與報(bào)告制度，然而出臺信息披露與報(bào)告制度卻是十分迫切的。首先，從平臺的角度看，我國目前P2P亂像造成了市場混亂，既不利于平臺的健康發(fā)展，也不利于對優(yōu)質(zhì)合格的從業(yè)者利益的保護(hù)。其次，從監(jiān)管、投資者以及融資者的角度考慮，既不利于監(jiān)管，也不利于對投資者和融資者權(quán)益的保護(hù)。故當(dāng)前的問題并非是要不要建立，而是如何有效地建立高效、準(zhǔn)確、公開且無誤導(dǎo)的信息披露制度。目前，在實(shí)踐中有兩種模式：一是美國模式，即JOBS法案中，選擇以安全為先，導(dǎo)致眾籌平臺面臨嚴(yán)格的信息披露義務(wù)。二是英國模式，即平衡成本、效益與安全。目前我國P2P安全形勢嚴(yán)峻，投資者追求高利，但實(shí)際上利益難以得到保障，原因在于平臺信息不公開、不對稱、不透明且誤導(dǎo)嚴(yán)重。目前，我國的平臺尚處于萌芽階段，過于嚴(yán)格的信息披露與報(bào)告義務(wù)會使平臺成本上升，且平臺人員的素質(zhì)與金融發(fā)達(dá)國家仍有不小的差距，故我國應(yīng)選擇以美國模式為主，英國模式為輔，即以安全為先，兼顧成本、效益，最好是介于美國與英國之間的模式，具體而言，信息披露報(bào)告的嚴(yán)格性大于英國而小于美國，在成本與效益考量上高于美國略低于英國。

⒌爭端解決機(jī)制。我國目前P2P案件主要的解決方式是以訴訟為主，其雖有嚴(yán)格的規(guī)范性和國家強(qiáng)制力在最大程度上保障糾紛雙方利益平等，但判決周期長，風(fēng)險(xiǎn)大，不利于快速解決爭議，尤其在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)社會并不適合作為爭議解決的主要手段。而英國的內(nèi)外部爭端解決機(jī)制為快速解決投資者、平臺與融資者之間的糾紛提供了更優(yōu)的選擇。因此，有必要借鑒英國的爭端解決機(jī)制，在平臺內(nèi)部設(shè)立投訴部門來解決爭議與糾紛，我國的很多電商在這方面做得比較好，如京東、淘寶與天貓。在平臺外部，監(jiān)管部門應(yīng)轉(zhuǎn)變思維，從單純的監(jiān)管轉(zhuǎn)為監(jiān)管與服務(wù)并重，在其下設(shè)立專門處理投資者、平臺與融資者之間糾紛的投訴部門，也可借鑒我國現(xiàn)行的人民調(diào)解委員會的糾紛調(diào)解模式。

法律是時(shí)代與社會的產(chǎn)物，它需要不斷地與時(shí)俱進(jìn)，我國借貸眾籌平臺的相關(guān)規(guī)定也需不斷借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，在立法與司法實(shí)踐中不斷完善。

【參考文獻(xiàn)】

[1][10]羅俊，宋良榮.英國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展現(xiàn)狀與監(jiān)管研究[J].中國商貿(mào)，2014，（08）：142，143.

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[4]Distance Marketing Directive.[EB/OL].歐盟委員會網(wǎng)，http：//ec.europa.eu，2015-02-10.

[6]DISP 1 Annex 1R.[EB/OL].英國金融行為監(jiān)管局網(wǎng)站，http：www.fca.org.uk 2014-9-10.

[7]中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場的發(fā)展現(xiàn)狀2014[R].博鰲亞洲論壇，2015.

[8]中國銀監(jiān)會.中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于人人貸有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)提示的通知——銀監(jiān)辦發(fā)[2011]254號.

[9]人民銀行等十部門發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》[EB/OL].中央政府門戶網(wǎng)站，http：//www.gov.cn，2015-07-18.

（責(zé)任編輯： 苗政軍）