饒龍飛，葉國平（井岡山大學(xué) 政法學(xué)院，江西 吉安 343009）

論法律明確性原則：依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)和地位
——基于違憲審查角度的解讀

饒龍飛，葉國平（井岡山大學(xué) 政法學(xué)院，江西 吉安 343009）

在違憲審查的論域內(nèi)，法律明確性要求的憲法規(guī)范依據(jù)在于罪刑法定、正當(dāng)程序等憲法條款或原則；而我國憲法第5條關(guān)于建設(shè)法治國家的規(guī)定及第33條關(guān)于國家尊重和保障人權(quán)的規(guī)定是法律明確性原則的中國憲法文本依據(jù)。法律明確性原則審查標(biāo)準(zhǔn)的確定至少應(yīng)遵循如下兩項基本規(guī)則：一是規(guī)制事務(wù)領(lǐng)域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異；二是受眾的立場與審查權(quán)的裁量之間的相互協(xié)調(diào)。然而，基于審查標(biāo)準(zhǔn)的不明確、法律的模糊性特征及法解釋技術(shù)的運用，法律明確性原則在違憲審查實踐中的作用空間是十分“狹窄”的。

法律明確性原則；憲法依據(jù)；審查標(biāo)準(zhǔn)；違憲審查

根據(jù)2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過的《全國人大關(guān)于修改<立法法>的決定》第3條規(guī)定，舊立法法第6條被修改為第6條第1款，且增加一款作為第2款，該款的內(nèi)容是：“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！边@是法律明確性原則在我國法律文本中的首次明文規(guī)定。

法律規(guī)范的明確性是法律的基本屬性，是法律作為社會規(guī)范區(qū)別于非規(guī)范性的決定、命令的基本特征。［1］而主張“法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”的新自然法學(xué)之代表人物的美國法理學(xué)家朗·富勒更是將法的明確性列入他所認(rèn)為的“一個真正的法律制度”所應(yīng)具備的“八項法制原則”之中。［2］同時，法律規(guī)范的明確性是公民權(quán)利保障的必然要求，“法律是肯定的（Sicher）、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質(zhì)，法典就是人民自由的圣經(jīng)。”［3］以表達(dá)自由的保障為例，如規(guī)制表達(dá)自由的法律規(guī)范——尤其是刑罰規(guī)范——不明確，則既無法在事前“公正告知”公眾以實現(xiàn)公平處罰違法行為的目的，也無法限制作為法規(guī)范執(zhí)行者的行政恣意裁量權(quán)，更會對表達(dá)行為造成萎縮性效果。［4］

既然法律規(guī)范的不明確或“含混”是法律的一種弊端［5］，那么在違憲審查的視域內(nèi)，不明確的法律規(guī)范就是違憲無效的。有鑒于此，在適用法律明確性原則以審查法律規(guī)范的合憲性時必須妥當(dāng)?shù)亟獯鹑缦氯齻€問題：一是法律規(guī)范的明確性要求或“不明確即無效”的合憲性審查原則是否具有堅實的憲法規(guī)范依據(jù)；二是明確性的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么、對不同類型的法律規(guī)范是否要求適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)；三是法律明確性原則在違憲阻卻事由體系中居于何種地位。①依據(jù)德國基本權(quán)利教義學(xué)概括出的基本權(quán)利限制合憲性審查的“三階模式”理論，分析國家限制基本權(quán)利的行為是否具有合憲性，一項關(guān)鍵的、也是最后的審查步驟乃是確定國家的限制行為是否存在違憲阻卻事由。而在違憲阻卻事由體系中，違憲審查對象尤其是受審查的法律規(guī)范的明確性是一項重要的事由。有論者將違憲阻卻事由之法規(guī)范的明確性稱為“明確化原則”或“限制條件的明確化原則”。分別參見唐忠民、王繼春：《論公民基本權(quán)利限制的基本原則》，載《西南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)）2007年第2期；高慧銘：《基本權(quán)利限制之限制》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)）2012年第1期。筆者旨在對上述三個問題作出初步的解答，亦是從違憲審查的角度對立法法第6條第2款的初步解讀，以求教于學(xué)界同仁。

一、法律明確性原則的憲法規(guī)范依據(jù)

不同時期制定、反映不同憲法文化的各國憲法（含憲法判例）為法律明確性原則提供了不同的但相互之間可彼此呼應(yīng)或印證的憲法規(guī)范依據(jù)。

德國基本法第103條第2款規(guī)定：“只有在行為完成前這種行為即已被規(guī)定為違法的情況下，該行為才能受到懲處?！边@一有關(guān)“罪刑法定原則”的規(guī)定不僅成為德國學(xué)理和判例推導(dǎo)出法律明確性原則的憲法基點，而且，由于“明確性對于罪刑法定是如此之重要”，以致確立罪刑法定的該條款干脆被稱為“明確性原則”。［6］

美國聯(lián)邦最高法院則是通過憲法判例的形式確立了“不明確即無效”的合憲性審查原則，②張建軍博士認(rèn)為，“刑法的明確性原則的法律淵源可追溯至美國1914年的International Harvester Co. V. Kentucky案，在該案中，美國聯(lián)邦最高法院以判例的方式首創(chuàng)了‘不明確即無效的理論'?！眳⒁姀埥ㄜ姡骸缎谭鞔_性原則：根基、標(biāo)準(zhǔn)及路徑》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)）2011年第1期。并且申明了該原則得以成立的憲法規(guī)范基礎(chǔ)在于“正當(dāng)法律程序”。如在1926年的康納利訴通用結(jié)構(gòu)公司一案（Connally v. General Constr. Co.，269 U.S. 385， 391）中，薩瑟蘭（Sutherland）大法官在判決書中指出：“刑法規(guī)定犯罪的用語必須十分清晰明白，以至于人們能夠知道什么樣的行為是犯罪。這是廣為承認(rèn)的必須條件，是與公正和法治觀念相一致的；如果刑法禁止或者命令人們做某種行為的規(guī)定模糊不清，以至于有普通智力的人必須要猜測它是什么意思并在其用法上看法不一致時，這是根本上違反正當(dāng)法律程序的?！保?］

正當(dāng)法律程序的憲法規(guī)定不僅是美國法院證立法律明確性原則的憲法規(guī)范基礎(chǔ)，也是日本學(xué)者及法院論證和確立法律明確性原則的憲法性依據(jù)。在日本，盡管學(xué)界針對憲法第31條有關(guān)正當(dāng)法律程序的規(guī)定是否確立了罪刑法定原則存在肯定和否定兩種意見，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該條規(guī)定了罪刑法定原則。［8］而據(jù)日本刑法學(xué)者大塚仁先生的觀點，刑法明確性原則是罪刑法定主義的派生原則［9］63，因此，日本憲法第31條關(guān)于“正當(dāng)法律程序”的規(guī)定即可作為明確性原則的日本憲法規(guī)范依據(jù)。①日本憲法第31條規(guī)定：非依法律規(guī)定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰。而日本最高法院在1975年的“德島市公安條例事件”的判決中亦肯定了正當(dāng)法律程序是法律明確性原則的憲法根據(jù)：“是否應(yīng)該認(rèn)為某刑罰法規(guī)因其曖昧、不明確而違反憲法第31條，應(yīng)當(dāng)根據(jù)在具有通常判斷能力的一般人的理解中是否能夠發(fā)現(xiàn)使判斷在具體場合該行為是否受其適用成為可能的標(biāo)準(zhǔn)來決定?！保?］64

除了明文的罪刑法定主義憲法條款及可解釋出蘊含了罪刑法定精神的正當(dāng)法律程序條款可作為法律明確性原則的憲法依據(jù)之外，在學(xué)理解釋中，有的論者還將“法律保留”以及法治國家原則要求之一的“法的安定性”視為明確性原則的憲法規(guī)范或理論基礎(chǔ)。德國學(xué)者認(rèn)為，“明確性要求的根據(jù)在于，只有當(dāng)人民代表的意志被清楚地規(guī)定于條文中，使得法官不可能做出主觀擅斷的判決，法之保留方能發(fā)揮效力?！保?0］德國學(xué)者毛雷爾教授則將法律的明確性視為是“法的安定性”在內(nèi)容方面的含義：“內(nèi)容上的法的安定性是指法律規(guī)范內(nèi)容的明確性，即所有的法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)明確具體，公民可以明確無誤地理解，國家活動因此具有可預(yù)測性。不僅具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確具體，而且整體的法律制度也應(yīng)當(dāng)明確清晰、協(xié)調(diào)一致?！保?1］106

綜合以上德、美、日等國家的憲法規(guī)定、憲法判例及相關(guān)學(xué)理闡釋，再審視我國憲法的規(guī)定，從表面上來看，我國1982年憲法既無類似于美國憲法第五、第十四修正案及日本憲法第31條關(guān)于正當(dāng)法律程序的規(guī)定，亦無類似于德國憲法第103條第2款有關(guān)罪刑法定主義的條款，因此，法律明確性原則在我國憲法中似乎并無堅實的根基。然細(xì)究之，我國憲法第5條“依法治國”、第33條“人權(quán)的尊重和保障”等憲法原則均可作為推導(dǎo)出法律明確性原則的重要憲法依據(jù)。

首先，有論者認(rèn)為，法治國原則及民主國原則為公法上明確性原則之依據(jù)。［12］而法律保留原則的憲法規(guī)范基礎(chǔ)又在于民主、法治國家和基本權(quán)利保障三項憲法原則［11］104，“法的安定性”亦是法治國家原則的重要內(nèi)容之一，因此，我國憲法第5條“關(guān)于建設(shè)法治國家的規(guī)定”完全具備作為法律明確性原則的憲法依據(jù)資格。

其次，雖然我國現(xiàn)行憲法并未明確規(guī)定罪刑法定原則，然我國刑法第3條確立了該原則，結(jié)合刑法第1條“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)定，我們亦可在法解釋學(xué)上確定我國憲法實質(zhì)上蘊含了“罪刑法定”的精神。此外，根據(jù)學(xué)者的解釋，我國憲法第5條“依法治國”的規(guī)定就包含了罪刑法定的內(nèi)容：“（依法治國的）主要內(nèi)容包括：……在犯罪與刑罰的領(lǐng)域，實行罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪等。”［13］而據(jù)刑法學(xué)者看來，刑法的明確性是罪刑法定原則的基本要求［14］，或者說是該原則的實質(zhì)側(cè)面［15］。因此，從我國憲法第5條中推導(dǎo)出法律明確性原則應(yīng)該是無疑義的。

最后，從法律明確性原則的內(nèi)容要求來看，其所具有的一項重要功能就在于通過明確、具體的法律規(guī)范，為法律的受眾提供明確的行為指引，以免受眾在模糊的法律規(guī)范面前“無所措手足”從而使社會秩序缺乏基本的可預(yù)見性和相對穩(wěn)定性；此外，明確的法律規(guī)范可以減少司法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)恣意行使司法權(quán)、行政權(quán)從而侵犯民眾合法權(quán)益的機會。因此，基本人權(quán)的尊重和保障亦要求規(guī)制或限制基本權(quán)利的法律應(yīng)具有相對的明確性①有論者認(rèn)為，基本人權(quán)原則是公法明確性原則組成部分之一的行政明確性原則的理論依據(jù)之一。參見胡建淼、錢建華：《行政明確性原則初探》，載《江海學(xué)刊》2004年第5期。歐愛民教授亦將人權(quán)保障原則作為世界各國與地區(qū)之所以通過立憲或司憲確立法律明確性原則的四項原因之一，參見歐愛民：《法律明確性原則憲法適用的技術(shù)方案》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第1期。，如此，我國憲法第33條第3款“國家尊重和保障人權(quán)”原則也可作為法律明確性原則的憲法規(guī)范依據(jù)。

二、法律明確性原則的審查標(biāo)準(zhǔn)

張建軍博士認(rèn)為，從動態(tài)視角來看，違憲審查機關(guān)在判斷某一刑法規(guī)范是否具有明確性或者說在確定明確性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)解決判斷基準(zhǔn)和判斷尺度兩個問題，前者所要解決的是立場問題，即明確性判斷是堅持一般民眾立場還是法律專業(yè)人士立場？后者所要解決的是程度問題，即達(dá)到什么程度可認(rèn)定某一刑法規(guī)范是明確的？［16］68-70并且，其還認(rèn)為，“從域外的相關(guān)學(xué)說和法院判例來看，在判斷某一刑法規(guī)范是否明確的問題上所秉持的標(biāo)準(zhǔn)大同小異，基本一致，即刑法明確性的判斷基準(zhǔn)是具有正常知識的一般民眾而不是法律專業(yè)人士，判斷的尺度是該規(guī)范具有理解可能性和預(yù)測可能性。”［17］

然歐愛民教授主張，無論是明確性原則的判斷基準(zhǔn)還是判斷尺度，都受到法律規(guī)范所要規(guī)制的事務(wù)領(lǐng)域的影響（事務(wù)領(lǐng)域為首先的選擇標(biāo)準(zhǔn)），詳言之：在刑法領(lǐng)域，適用一號明確性公式，采用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)，堅持一般人的立場，在判斷尺度上適用理解可能性和預(yù)見可能性；而對于治安領(lǐng)域的處罰，則適用二號明確性公式，采用中度審查基準(zhǔn)，堅持一般人的立場，在判斷尺度方面則在理解可能性和預(yù)見可能性的基礎(chǔ)上增加司法審查可能性；就經(jīng)濟領(lǐng)域的處罰而言，如果干預(yù)程度較強則適用上述二號明確性公式，如果干預(yù)程度較弱，則適用三號明確性公式，即采用寬松審查基準(zhǔn)，秉持專業(yè)人士立場，至于判斷尺度則與二號明確性公式相同。［18］

從以上兩位學(xué)者的論述來看，法律明確性原則審查標(biāo)準(zhǔn)的確定同如下三個關(guān)鍵詞具有密切之關(guān)聯(lián)，即：領(lǐng)域、立場和尺度。筆者認(rèn)為，法律明確性原則審查標(biāo)準(zhǔn)的確定至少應(yīng)遵循如下兩項基本規(guī)則。

（一）規(guī)制事務(wù)領(lǐng)域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異

就此點而言，歐愛民教授已作了較為詳細(xì)的闡釋。事實上，其他論者亦提出過相類似的主張，只不過這些論者并未像前者那樣比較明確地主張“規(guī)制事務(wù)領(lǐng)域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異”，只是提出“規(guī)制不同領(lǐng)域事務(wù)的法律在明確性要求方面存在差異”。如有論者認(rèn)為：“刑法之外的制定法可以在沒有明文甚或無法定內(nèi)容的情狀下而實現(xiàn)其規(guī)制的作用與功能（這在民法中體現(xiàn)最為顯著）?！保?9］

然仔細(xì)研析歐愛民教授的上述觀點及其論證理路，其中至少存在以下兩項值得商榷之處：一是其僅將法律的規(guī)制事務(wù)領(lǐng)域劃分為刑法領(lǐng)域、治安處罰領(lǐng)域和經(jīng)濟處罰領(lǐng)域，很顯然這種領(lǐng)域劃分相較于一個國家龐大的法律體系而言顯得過于“狹窄”。而且法律規(guī)制社會的手段亦不局限于刑罰或行政處罰、經(jīng)濟處罰等明顯“侵益”性措施，諸如行政許可、行政給付等授益性措施亦具有“侵益性”的側(cè)面（尤其對未被許可、未被給付者而言），這也是德國公法學(xué)中“重要事項保留說”生成的一項重要緣由。二是即使就刑罰、行政處罰等侵益性規(guī)制措施而言，其也是由各種法定的、關(guān)涉不同類型的公民合法權(quán)益的手段所組成，因此，我們很難說行政拘留等限制人身自由的行政處罰或強制隔離等限制人身自由的行政強制措施對于公民合法權(quán)益的影響程度就一定低于剝奪公民財產(chǎn)權(quán)的刑罰（如罰金、沒收財產(chǎn)等）。同時，就影響公民基本權(quán)利的類型及其程度而言，行政處罰或行政強制措施中亦存在如限制人身自由這種與限制人身自由的刑罰措施具有等同效果的規(guī)制措施。

據(jù)此，為使“規(guī)制事務(wù)領(lǐng)域的不同決定了判斷立場和判斷尺度的差異”這一項規(guī)則更為合理，在借鑒德國公法學(xué)理論中“重要事項保留說”的基礎(chǔ)上，筆者主張：將法律規(guī)制的事務(wù)領(lǐng)域大致區(qū)分為私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域，對于二者適用不同的明確性審查標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：

1.由于私法領(lǐng)域秉持“私法自治原則”，故授權(quán)性的、任意性私法規(guī)范在明確性的要求上可以“寬松”；但對于禁止性、義務(wù)性私法規(guī)范來說，由于其預(yù)示著國家強制力將以其為據(jù)進(jìn)入“私人自治領(lǐng)域”，故而其明確性要求應(yīng)更為“嚴(yán)格”，須堅持一般民眾立場，強調(diào)理解可能性和預(yù)見可能性。①我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽教授在探討憲法基本權(quán)利對私法規(guī)范的效力時亦主張，雖然憲法基本權(quán)利對私法規(guī)范具有統(tǒng)攝效力，但在對私法規(guī)范進(jìn)行合憲性審查時，應(yīng)區(qū)別私法中的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，對二者采取不同的審查密度。參見祝捷編著：《臺灣地區(qū)權(quán)利保障司法案例選編》，九州出版社2013年版，第205頁。

2.就公法領(lǐng)域而言，基于公法的基本功能在于規(guī)范、限制國家權(quán)力以保障公民合法權(quán)益，因此，公法規(guī)范相較于私法規(guī)范而言應(yīng)更“明確”；并且，基于公法規(guī)范所涉的事務(wù)領(lǐng)域、所規(guī)定的規(guī)制手段及所將影響的公民權(quán)益類型不同，明確性要求亦應(yīng)有所差異?！拔┐隧椃擅鞔_性原則之要求，仍依其侵害人民權(quán)益之輕重程度不同而有別。”［20］于此須遵循的總體原則是：“某一個事務(wù)對于共同體或者公民越重要，對立法機關(guān)的要求就越高。隨之而來的是調(diào)整密度：公民個人的基本權(quán)利越深遠(yuǎn)、緊迫，該權(quán)利對共同體的作用就越重要；社會問題越充滿爭議，法律調(diào)整就應(yīng)當(dāng)越精確和嚴(yán)格?！保?1］110這項總的原則還可根據(jù)公法所調(diào)整的事務(wù)領(lǐng)域的內(nèi)外差異，細(xì)分為以下兩項具體操作方案：

（1）在公法所調(diào)整的內(nèi)部關(guān)系領(lǐng)域，由于當(dāng)事人與國家之間存在一種特別的、具有某種程度上的隸屬性關(guān)系，因而規(guī)制特別權(quán)力關(guān)系——盡管這一概念已被“拋棄”，然尚具有一定的說明價值，我國行政訴訟法第12條第（三）項規(guī)定可資佐證——當(dāng)事人權(quán)益的公法規(guī)范在明確性要求上低于規(guī)制普通民眾合法權(quán)益的規(guī)范。②行政訴訟法（1989年）第12條（2014年修正后為第13條）：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：……（三）行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定。”還可參閱行政復(fù)議法（1999年）第8條第1款：不服行政機關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。當(dāng)然，根據(jù)“重要事項保留”理論，如規(guī)制的是特別權(quán)力關(guān)系當(dāng)事人所享有的重要的憲法基本權(quán)利，對該規(guī)范的明確性審查亦應(yīng)堅持嚴(yán)格性基準(zhǔn)；除此之外，則可適用較為寬松的審查基準(zhǔn)。

不過，由于特別權(quán)力關(guān)系當(dāng)事人與一般民眾不同，往往具有較強的理解能力和預(yù)見能力，因而即使是適用嚴(yán)格審查基準(zhǔn)亦與外部關(guān)系領(lǐng)域中所適用的嚴(yán)格基準(zhǔn)不同，秉持的往往是專業(yè)人士立場。如德國聯(lián)邦憲法法院1969年于“關(guān)于‘律師懲戒法院之組成'之判決”中，在審查《聯(lián)邦律師法》第43條第2項是否符合《基本法》第103條第2款的規(guī)定時，就以律師（專業(yè)人士）所具有的不同于一般人的理解、預(yù)見能力為主要原因之一，認(rèn)為懲戒法與刑法的明確性要求是不同的：“懲戒法向來與刑法不同，并非各別規(guī)定犯罪構(gòu)成要件與相關(guān)的處罰，而是以概括條款規(guī)定對于故意或過失違反職業(yè)義務(wù)之行為科以法律上所規(guī)定懲戒罰。因此，概括條款是合法的，因為要完全類舉與某一職業(yè)相關(guān)的義務(wù)是不可能的。個別立法在此——有別于一般的刑法——通常也沒有必要；因為那是一種牽涉職業(yè)成員的規(guī)范，這種規(guī)范是從他們所擔(dān)任的任務(wù)產(chǎn)生，因此對他們自身而言，通常輕易便可看出。所以，規(guī)定律師任務(wù)與義務(wù)之關(guān)系的《聯(lián)邦律師法》第43條第2項概括條款，對名譽法院所行使的處罰而言，乃一充分明確的基礎(chǔ)?！雹傥覈_灣地區(qū)“大法官書記處”編輯：《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯》（四），1993年6月版，第79頁。

（2）在外部關(guān)系領(lǐng)域，關(guān)涉公民人身權(quán)、精神自由、人格尊嚴(yán)等與人身有密切關(guān)系的權(quán)益以及事關(guān)公民基本生存的合法權(quán)益如生存權(quán)時，公法規(guī)范應(yīng)相當(dāng)明確，在審查這類規(guī)制規(guī)范時，適用所謂的嚴(yán)格基準(zhǔn)，秉持一般民眾立場；而對于規(guī)制財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟自由權(quán)等對公民權(quán)益影響略輕的公法規(guī)范來講，可適當(dāng)降低明確性要求，適用所謂中度的審查基準(zhǔn)和寬松的審查基準(zhǔn)。

但須強調(diào)指出的是，基于時代差異和個體差異，各類權(quán)利對于公民的重要性程度并不是一成不變的，既有歷時性的變化，也存在共時性的差異，因此，明確性審查標(biāo)準(zhǔn)也并不是僵化、永恒的，其會隨著時代變化而變化，亦會在個案中在保持一致性的同時出現(xiàn)“變異”。

（二）受眾的立場與審查權(quán)的裁量之間的協(xié)調(diào)

在明確性判斷（尤其是刑法明確性判斷）應(yīng)堅持一般民眾立場還是法律專業(yè)人士立場這個問題上，一些國家或地區(qū)的憲法判例均傾向于前者，即一般民眾立場。上引美國1926年的康納利訴通用結(jié)構(gòu)公司一案美國聯(lián)邦最高法院判決中所言之“普通智力的人”及日本1975年的“德島市公安條例事件”中最高法院意見所提及之“具有通常判斷能力的一般人”均為這種一般民眾立場的顯例。

在刑法明確性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上為何要堅持一般民眾立場，對此，張建軍博士已作了較為詳細(xì)的闡釋。［16］69筆者認(rèn)為，一般民眾立場只適用于規(guī)制對象及于一國范圍內(nèi)普通民眾的法律，如刑法、治安管理處罰法、民法中的禁止性和義務(wù)性規(guī)范等等；而對于規(guī)制對象僅限于特殊人群的法規(guī)范性文件，則不能堅持所謂的“一般民眾立場”，更準(zhǔn)確地說應(yīng)堅持“受眾立場”，即從該法規(guī)范性文件所規(guī)制的對象的一般判斷能力出發(fā)審視該規(guī)范是否符合明確性要求。如前文所引德國聯(lián)邦憲法法院在1969年的“關(guān)于‘律師懲戒法院之組成'之判決”中就堅持了這種“受眾的立場”（即“律師的立場”）。

此外，無論是立基于一般民眾立場抑或受眾立場，由于法律規(guī)范是否明確的審查是由專門機構(gòu)（主要為司法機關(guān)）負(fù)責(zé)的，因而，所謂的立場其實是審查機構(gòu)的一種司法性的策略選擇，這種選擇是為了避免人們對司法恣意裁量的批評?！熬鸵?guī)定個人豁免的限度以按照理性和正義來影響其判決而言，法院是自由的。這并不意味著在判斷制定法是否合法時，法院可以自由地以它們自己的關(guān)于理性和正義的觀點來替代它們所服務(wù)的普通人的觀點。法院的標(biāo)準(zhǔn)必須是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！保?1］54也就是說，審查機構(gòu)通過堅持所謂的一般民眾立場或受眾立場以強調(diào)其判斷的客觀性而非主觀恣意性。

并且，“以一般人的理解作為明確性原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，要求刑罰法規(guī)的內(nèi)容能被一般大眾百姓或具有普通智力的人看清楚、弄明白而不至于產(chǎn)生歧義，這又是不太現(xiàn)實的。”［22］113基于這種不現(xiàn)實以及審查機構(gòu)解釋權(quán)的存在和充分運用，在涉及法律規(guī)范是否明確的個案審查中，審查機構(gòu)往往運用其解釋權(quán)將模糊的法律規(guī)范解釋得更明確以避免因不明確而宣告該規(guī)范無效，即使其聲稱是從一般民眾的立場或受眾的立場出發(fā)的。如上引歐愛民教授提出的二號明確性公式在理解可能性和預(yù)測可能性基礎(chǔ)上增加司法審查可能性的主張亦在某種程度上承認(rèn)明確性的判斷是在堅持一般民眾立場的基礎(chǔ)上經(jīng)過法官的解釋作出的。

因此，盡管違憲審查機構(gòu)在對法律規(guī)范進(jìn)行明確性審查時會聲稱“真正作數(shù)的并不是那些我認(rèn)為是正確的東西，而是那些我有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認(rèn)為是正確的東西”，［21］54但這并不能掩蓋在具體個案的明確性審查中司法解釋以及裁量因素的存在，并且這種因素往往會起更為關(guān)鍵和重要的作用。其實，我國學(xué)者在探究我國刑法明確性原則實現(xiàn)的路徑問題上所提出的通過解釋及（或）判例（或案例指導(dǎo)）的建議即可作為一例證，證實明確性判斷基準(zhǔn)的確定應(yīng)遵循“受眾的立場與審查權(quán)的裁量之間相互協(xié)調(diào)”的準(zhǔn)則。①有關(guān)刑法明確性原則實現(xiàn)路徑的探討文獻(xiàn)諸多，可參閱陳興良：《刑法的明確性問題：以<刑法>第225條第4項為例的分析》，載《中國法學(xué)》2011年第4期；勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，載《法學(xué)研究》2004年第6期；高仕銀：《罪刑法定明確性原則的本土化進(jìn)路——以域外明確性判斷標(biāo)準(zhǔn)考察為基礎(chǔ)的展開》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)）2011年第1期。

三、法律明確性原則在違憲阻卻事由體系中的地位

盡管在一些國家如美、德、日的違憲審查實踐中，法律明確性原則是一項重要的違憲阻卻事由，但卻極少有法規(guī)范性文件因為不符合“明確性”而被審查機構(gòu)宣布違憲無效。根據(jù)學(xué)者的統(tǒng)計，“美國、德國、韓國曾經(jīng)對不明確的刑法條文宣布為無效，但次數(shù)很少。日本和意大利雖然非?？隙鞔_性原則，但宣布刑罰法規(guī)不明確就無效的判決則十分稀少，日本到目前還沒有，意大利則僅出現(xiàn)一次。”［22］114

筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)這種情形，主要導(dǎo)源于如下三項因素：一是明確性審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊；二是法解釋方法的運用；三則是法律所固有的模糊性。

首先，雖然我們可以“不同事務(wù)領(lǐng)域、影響公民權(quán)益的類型和程度”等確定不同的明確性審查標(biāo)準(zhǔn)，但這種區(qū)分式的審查標(biāo)準(zhǔn)本身就是不明確的。事務(wù)領(lǐng)域的界分并非是清晰明確的，所謂的一般民眾立場或受眾立場以及理解可能性、預(yù)見可能性都是需要“解釋”的。因此，正如有學(xué)者在評析歐愛民教授上述觀點時所言：“歐愛民的技術(shù)方案與其說是判斷明確與否的標(biāo)準(zhǔn)，毋寧是在不同案件中‘明確'一詞的審查密度，至于到底如何判斷‘明確'，也并無明白的說辭?！保?3］

我國學(xué)者在分析我國刑法中的“兜底條款”等刑法規(guī)范是否符合刑法明確性原則時呈現(xiàn)出來的“莫衷一是”則是“明確性審查標(biāo)準(zhǔn)”“不明確”的一個著例。張建軍博士主張，法官在適用兜底條款時，可以依據(jù)該條款所處的位置，通過同類規(guī)則的解釋方法，在把握立法者意圖的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確揭示兜底條款的內(nèi)涵與外延；而一般民眾亦可依據(jù)列舉性規(guī)定推斷出兜底條款的大致含義，并據(jù)此預(yù)測行為的法律效果，從而保證了民眾對兜底條款的理解可能性與預(yù)測可能性?；诙档讞l款具備了理解可能性和預(yù)測可能性，因而，它并不違背明確性原則。［24］但亦有學(xué)者對此作出了與之相反的回答：兜底條款是“關(guān)于違法或犯罪行為的詞義模糊、概括性極強、沒有明確限定的法律規(guī)定。這與明確性是相背離的?！保?5］

其次，法律明確性原則之所以在違憲審查實踐中起到較為微弱的作用，還緣于審查機構(gòu)在違憲審查實踐中采用法解釋這種司法技術(shù)，即在尊重立法機關(guān)且為了保持法秩序的穩(wěn)定的基礎(chǔ)上通過運用解釋權(quán)的方式以避免作出“不明確即無效”的違憲判決。其實，上引張建軍博士在分析刑法“兜底條款”的合憲性時就主張運用體系解釋、目的解釋等解釋方法，以達(dá)到“既可以將同一性質(zhì)的行為涵攝于兜底條款的文意射程之中，又可以將不同性質(zhì)的行為排除在構(gòu)成要件之外”的解釋目的。通過這種法解釋技術(shù)的運用，再對解釋結(jié)果進(jìn)行“理解可能性和預(yù)測可能性”的論證，最后理所當(dāng)然地會得出一個“兜底條款”符合法律明確性原則從而合憲的結(jié)論。

最后，也是更為重要的原因卻在于，法律規(guī)范作為以人類語言表達(dá)的人為創(chuàng)造之物，具有天生的“不明確性”或“模糊性”?！胺墒悄：?，這種情況非常普遍”，“模糊性以及因模糊性而產(chǎn)生的不確定性是法律的基本特征?！保?6］

法律的模糊性淵源于人類語言的模糊性，“開放性結(jié)構(gòu)（open texture）”是“人類語言的普遍特征”，“為了使用包含一般化分類語匯的傳播形式來傳達(dá)事實情況，邊界地帶的不確定性是我們必須要付出的代價?！保?7］語言的模糊性只是法律規(guī)范不明確的原因之一，即使是明確的法律規(guī)范，其涵義亦會隨著時代的變化、適用語境的變化而變得模糊起來?！霸S多概念的含義隨著時間的推移而變化。詞語的外型或讀音只是外殼（詞語外殼），其內(nèi)容的全部或部分在不斷地更替?！保?8］此外，立法者認(rèn)識能力的局限性、表意工具的有限性以及立法所要規(guī)制的客觀事物的復(fù)雜多變性之間所存在的永恒矛盾，亦是法律規(guī)范不明確的重要肇因之一?！拔覀冋Z言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化，以及一個事物向另一個事物的逐漸演變過程，而這些演變則具有著如我們所理解的那種客觀現(xiàn)實的特性?！保?9］

正是由于法律模糊性的存在，所謂法律的明確性亦只是相對的明確性。這種相對的明確性尤其表現(xiàn)在其并不反對不確定法律概念或概括條款在法律規(guī)范中的使用?！氨M管立法者應(yīng)著眼于通過法律控制行政以及法律保留的要求（國家各類活動的可預(yù)見性），為法律執(zhí)行制定盡可能清楚和準(zhǔn)確的法條?！牵谠S多情況下立法者也有需要借助于諸如‘充足自有資本'或者‘依科技水平所需的預(yù)防措施'等等不確定法律概念（本應(yīng)稱為不確定法定概念）。只要確有需要，立法者即可置其對‘重要事項'規(guī)范的義務(wù)于不顧，使用這類‘不甚明確的'概念?！保?0］不但不確定法律概念及一般條款的運用是必然的，而且法律的模糊性或不確定性本身還具有正向的價值：“在面對復(fù)雜多樣、變動不居的調(diào)整對象時，法律適度的模糊性反而會增強法律操作者自由裁量的靈活性，并進(jìn)而增強糾紛處理的精確性，因此，在這個意義上，適度的模糊不僅無損反而有助于增強法律的可操作性。”［31］

綜上所論，基于審查標(biāo)準(zhǔn)的不明確、法律的模糊性特征及法解釋方法與技術(shù)的運用，法律明確性原則在違憲阻卻事由體系中雖然占據(jù)“一席之地”，但其功能的發(fā)揮卻受到諸多主客觀因素的限制，由此決定了該原則在違憲審查實踐中作用空間的“狹窄”性。

［1］ 張文顯.法理學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2003：62.

［2］ 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1992：58，60，69.

［3］ 徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1992：134.

［4］ 蘆部信喜.憲法［M］.林來梵，等，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2006：176.

［5］ 貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京：中國方正出版社，2004：15.

［6］ 勞東燕.罪刑法定的明確性困境及其出路［J］.法學(xué)研究，2004（6）：81.

［7］ 劉艷紅.刑法明確性原則：形成、定位與實現(xiàn)［J］.江海學(xué)刊，2009（2）：140.

［8］ 三浦隆.實踐憲法學(xué)［M］.李力，白云海，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：136.

［9］ 大塚仁.刑法概說：總論［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.

［10］ 漢斯·梅因里希·耶賽克，托馬列斯·魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：169.

［11］ 哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000.

［12］ 胡建淼，錢建華.行政明確性原則初探［J］.江海學(xué)刊，2004（5）：118.

［13］ 許安標(biāo)，劉松山.中華人民共和國憲法通釋［M］.北京：中國法制出版社，2003：27.

［14］ 陳興良.刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：41.

［15］ 張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007：51.

［16］ 張建軍.刑法明確性的判斷標(biāo)準(zhǔn)［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2011（1）.

［17］ 張建軍.刑法明確性原則概念辨析［J］.中國刑事法雜志，2014（2）：17.

［18］ 歐愛民.法律明確性原則憲法適用的技術(shù)方案［J］.法制與社會發(fā)展，2008（1）：122.

［19］ 高仕銀.明確性原則——結(jié)合我國刑法文本的初步思考［J］.廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)），2010（2）：65.

［20］ 翁岳生.行政法（上冊）［M］.北京：中國法制出版社，2002：192.

［21］ 本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，1998.

［22］ 高仕銀.罪刑法定明確性原則的本土化進(jìn)路——以域外明確性判斷標(biāo)準(zhǔn)考察為基礎(chǔ)的展開［J］.安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)），2011（1）.

［23］ 祝捷.臺灣地區(qū)權(quán)利保障司法案例選編［M］.北京：九州出版社，2013：8.

［24］ 張建軍.論刑法中兜底條款的明確性［J］.法律科學(xué)，2014（2）：93.

［25］ 張遂，雷建國.罪刑法定的明確性與口袋條款的合憲性審查［J］.哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2008（8）：31.

［26］ 蒂莫西·A.O.恩迪科特.法律中的模糊性［M］.程朝陽，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010：1.

［27］ H.L.A.哈特.法律的概念［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2006：123.

［28］ 伯恩·魏德士.法理學(xué)［M］.丁曉春，吳越，譯.北京：法律出版社，2013：82.

［29］ E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：486.

［30］ G·平特納.德國普通行政法［M］.朱林，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：65.

［31］ 雷振斌，汪全勝.立法的明確性及其限度——基于規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟分析［M］//光華法學(xué)（第六輯）.北京：法律出版社，2012：12.

責(zé)任編輯：楊 蔚

On the Principle of Legal Explicitness： Basis， Standard and Status——Viewed from Constitutional Review

RAO Long-fei YE Guo-ping
（School of Political Science and Law， Jinggangshan University， Ji'an 343009，China）

According to foreign constitution and constitutional precedent， the principle of legal explicitness is based on the following constitution norms： statutory crime and penalty， due process， etc. Article 5 and 33 of our constitution is the basis of the principle of legal explicitness. The following two rules should be obeyed when establishing the reviewing standard of the principle of explicitness： the first rule is that position and scale to judge should be depended on regulatory items； another rule is inter-coordination of position of audience and discretion of examiner. However， due to undefined reviewing standard， the character of legal vagueness and the application of law interpretation， the space of application of the principle of explicitness is limited in constitutional review.

the principle of explicitness， constitution basis， reviewing standard， constitutional review

D921

A

1671-5195（2016）05-0065-09］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.010

2016-01-22

江西省高校人文社會科學(xué)研究項目《違憲構(gòu)成：“抵觸憲法”的詮釋模式研究》（FX1415）。

饒龍飛（1978-），男，江西南豐人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院講師；

葉國平（1979-），男，江西南豐人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院講師。