姜金良（江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院，江蘇 揚(yáng)州 225009）

論目的犯為親手犯

姜金良（江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院，江蘇 揚(yáng)州 225009）

親手犯的理論來(lái)源于限制間接正犯，概念來(lái)源于賓丁。目的犯作為親手犯一種，與構(gòu)成要件的形態(tài)相關(guān)聯(lián)。從構(gòu)成要件的外部形態(tài)觀察，目的作為主觀的構(gòu)成要件要素，欠缺目的不具有征表違法性；從規(guī)范形態(tài)上考察，目的與違法性具有關(guān)聯(lián)，反映了行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。目的犯在親手犯歸屬中屬于實(shí)質(zhì)的親手犯。

親手犯；目的犯； 超過(guò)的主觀要素

一、親手犯的源起

親手犯亦稱(chēng)自手犯、己手犯、親身犯、固有犯。親手犯的理論來(lái)源于間接正犯，間接正犯利用不為罪或者不發(fā)生共犯關(guān)系的第三人實(shí)施犯罪。間接正犯的概念產(chǎn)生于客觀主義的共同犯罪理論為了彌補(bǔ)共犯從屬性的不足而衍生出的概念，是極端的共犯從屬性說(shuō)的產(chǎn)物。提出這個(gè)概念的目的，是為了在犯罪的直接實(shí)行人不具有可罰的情況下，讓犯罪行為的操縱人為自己的非構(gòu)成要件行為承擔(dān)刑事責(zé)任，從而堵塞從屬性理論中這一明顯的漏洞。［1］按照共犯從屬性，教唆犯、幫助犯等共犯的可罰性在于正犯（實(shí)行犯）的行為構(gòu)成犯罪，如果正犯不構(gòu)成犯罪，不具有可罰性，就失去了處罰教唆犯和幫助犯等共犯的基礎(chǔ)。利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或者無(wú)刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪，按照從屬性說(shuō)即失去了處罰的基礎(chǔ)，顯然具有不合理性，因此，間接正犯作為理論上補(bǔ)充缺陷的技術(shù)概念或者共犯的補(bǔ)充理論開(kāi)始出現(xiàn)，［2］62從倫理性上評(píng)價(jià)，認(rèn)定間接正犯符合構(gòu)成要件行為。［3］53自此正犯包括單獨(dú)違法的且有責(zé)的實(shí)施實(shí)行行為，實(shí)行構(gòu)成要件的犯罪人，還指雖非因行為人自身的行為，而是通過(guò)其他人而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之人。［4］362-363即正犯包括直接正犯和間接正犯兩種形式。

間接正犯畢竟是對(duì)刑罰處罰事由的擴(kuò)大，所以隨著對(duì)間接正犯的理論研究和立法的不斷發(fā)展，關(guān)于間接正犯的范圍的討論就顯得尤為重要，是否所有犯罪均可以通過(guò)間接正犯的形式實(shí)施。親手犯的概念應(yīng)運(yùn)而生，間接正犯的存在具有一定的限制原則。刑法理論中為了將間接正犯限制在一定范圍內(nèi)，就需要把不構(gòu)成間接正犯的各種犯罪涵括在一種犯罪類(lèi)型中加以理解，親手犯這一概念就是應(yīng)這一需要而產(chǎn)生的。它將原來(lái)散亂無(wú)章的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象和命題，進(jìn)行了高度的概括和抽象，對(duì)不能構(gòu)成通過(guò)他人實(shí)施的犯罪進(jìn)行描述，達(dá)到明晰性、統(tǒng)一性的表述要求，統(tǒng)稱(chēng)為親手犯。間接正犯與親手犯形成了相互對(duì)應(yīng)的一組概念，相互作用相互轉(zhuǎn)化，通過(guò)這種反復(fù)的矛盾分析的過(guò)程，形成了此消彼長(zhǎng)的關(guān)系。所以親手犯的提出是以先有間接正犯概念的存在為前提，對(duì)于欠缺間接正犯概念的國(guó)家或者對(duì)間接正犯概念持否認(rèn)態(tài)度的學(xué)者來(lái)說(shuō)，親手犯并無(wú)存在的價(jià)值。［5］

親手這一概念最先由德國(guó)學(xué)者賓丁提出。他在具體分析枉法裁判罪、近親相奸罪、偽證罪等罪名之后，認(rèn)為：這些只能由正犯者來(lái)實(shí)施的犯罪就是行為的全部。在親手犯的場(chǎng)合，可罰行為只能由正犯者來(lái)實(shí)施。［6］432自賓丁提出親手犯概念以來(lái)，關(guān)于親手犯的概念和稱(chēng)謂學(xué)說(shuō)各不相同。日本學(xué)者西田典之稱(chēng)親手犯（自手犯）是與身份犯相類(lèi)似的概念，是指非親手實(shí)施不得成立的犯罪，也就是基本上不可能以間接正犯來(lái)實(shí)施的犯罪。單純的行為犯大多不能以間接正犯的形式來(lái)實(shí)施。［7］55木村龜二稱(chēng)親手犯是為了實(shí)現(xiàn)犯罪目的，一定要有正犯自身直接實(shí)施的犯罪行為，不是利用他人為工具以間接正犯的形式進(jìn)行的犯罪。［8］大冢仁教授認(rèn)為構(gòu)成要件上規(guī)定的一定主體才能實(shí)施構(gòu)成要件性行為犯罪為自手犯。［9］129我國(guó)學(xué)者陳樸生認(rèn)為親手犯，亦稱(chēng)為自手犯，犯罪主體僅得親自實(shí)施構(gòu)成犯罪要件內(nèi)容之行為者而言，或稱(chēng)為固有犯。［6］431

概括各種定義，親手犯是行為人必須親自實(shí)施，而不能利用他人實(shí)施的犯罪形態(tài)。親手犯的場(chǎng)合，行為人為了實(shí)現(xiàn)自己意圖實(shí)施犯罪，就必須親自實(shí)行，而不可能利用他人來(lái)遂行犯罪。親手犯表明某些犯罪只能由特定條件的人實(shí)施，不具有特定條件的人不能實(shí)施。

法律概念可以被視為是用來(lái)以一種簡(jiǎn)略的方式辯證那些具有相同或者共同要素的典型情形的工作性工具。［10］概念又在一定框架下使用，包含著一種自我否定，任何的概念都是在自身的理論體系中獲得科學(xué)的使用，所以有必要對(duì)親手犯的概念進(jìn)行說(shuō)明，親手犯既然以間接正犯承認(rèn)為前提，自然在客觀主義的共同犯罪理論框架中進(jìn)行論述，按照主觀主義共犯獨(dú)立性說(shuō)則沒(méi)有間接正犯與親手犯的存在空間，伴隨著新古典學(xué)派的復(fù)興和主觀主義式微，本文討論的范圍也僅限于客觀主義的理論背景，這樣既可以避免理論的過(guò)分鋪張，也便于實(shí)現(xiàn)知識(shí)的統(tǒng)一和理論邏輯的連貫性。

二、目的犯可否為親手犯

關(guān)于親手犯的存在形態(tài)，學(xué)者論述不一，有三形態(tài)說(shuō)，認(rèn)為親手犯包括身份犯、目的犯、不作為犯三種形態(tài)。［11］有四形態(tài)說(shuō)，認(rèn)為親手犯包括身份犯、目的犯、純正作為犯、單純行為犯四種犯罪形態(tài)。［12］有五形態(tài)說(shuō)，認(rèn)為身份犯、目的犯、純正不作為犯、舉動(dòng)犯與形式犯為自手犯。［6］432也有學(xué)者認(rèn)為親手犯承認(rèn)身份犯、目的犯、純正不作為犯、舉動(dòng)犯與表現(xiàn)犯。［13］有六形態(tài)說(shuō)，認(rèn)為身份犯、目的犯、純正不作為犯、舉動(dòng)犯與表現(xiàn)犯、傾向犯也屬于親手犯，其與表現(xiàn)犯實(shí)質(zhì)相同，認(rèn)為傾向犯也屬于親手犯的觀點(diǎn)具有可取性。［14］不論何種犯罪目的犯皆為親手犯的一種得到了比較一致的認(rèn)同。

目的犯在共同犯罪①此處的共同犯罪是自然意義上的兩人或者兩人以上組合的犯罪，而不是規(guī)范意義上的共同犯罪，為論述方便，此處僅以簡(jiǎn)單的兩人共同犯罪為例分析。組合中具有以下幾種可能，第一種形式，甲具有目的犯的特定目的，而乙明知甲具有特定目的而與甲共同實(shí)施目的犯行為的共同犯罪。“對(duì)無(wú)目的犯之目的的一方行為人明知對(duì)方有目的犯之目的，而與其共同實(shí)施了危害社會(huì)的行為，對(duì)于這種情況的定性，我們認(rèn)為一方行為人既然明知對(duì)方具有目的犯的目的，那么，就意味著他認(rèn)識(shí)到對(duì)方所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)以及可能造成的后果，在這種情況下仍然與其共同實(shí)施危害行為，足以表明此行為人與對(duì)方在主客觀方面都趨同一致。按照刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，雙方行為人構(gòu)成共同犯罪應(yīng)無(wú)可爭(zhēng)議?！保?5］第二種，甲具有目的犯的特定目的，而乙不具有特定目的，甲利用乙實(shí)施具有特定目的的犯罪。學(xué)說(shuō)上一般認(rèn)為利用不具有特定目的的故意犯罪人實(shí)施犯罪的，構(gòu)成間接正犯。根據(jù)張明楷教授提倡的部分行為共同說(shuō)，二人以上以相同的故意實(shí)施了相同的犯罪行為，才可能成立共犯，但這并不意味著只有當(dāng)二人以上的故意內(nèi)容與行為內(nèi)容完全相同時(shí)，才能成立共同犯罪。因?yàn)楹芏喾缸锎嬖谥徊婧椭睾系年P(guān)系，在重合的部分成立單獨(dú)的犯罪時(shí)，就說(shuō)明二人就重合的犯罪具有共同故意和共同行為，在此重合的部分內(nèi)二人成立共同犯罪。雖然二者構(gòu)成共同犯罪，但存在分別定罪的可能性。上述甲乙兩人的客觀行為存在互相交叉和重合之處，這種法律上的規(guī)定屬于由于要求特定的目的所產(chǎn)生的法條競(jìng)合。甲具有傳播淫穢物品牟利為目的利用乙傳播淫穢物品這種情況，甲乙構(gòu)成傳播淫穢物品罪的共犯，但由于甲具有非法牟利的目的，因此甲的行為又構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。［16］第三種情形，甲無(wú)目的地利用具有特定目的的乙進(jìn)行犯罪。在目的犯的情形下，具有特定目的的人可以利用沒(méi)有特定目的的人實(shí)施犯罪而構(gòu)成間接正犯。但由于目的地專(zhuān)屬性，故如果是沒(méi)有特定目的的人就不可能利用他人構(gòu)成目的犯的間接正犯。在這個(gè)意義上，目的犯是親手犯。［17］

但是在目的犯屬于親手犯的理解上，認(rèn)識(shí)卻非一致。有認(rèn)為目的犯，亦非當(dāng)然均屬于自手犯、目的犯，以目的作為行為主體的特殊性，此項(xiàng)目的嚴(yán)格作為構(gòu)成要件之內(nèi)容的行為要素，也作為主觀要素，具有限制主觀范圍的作用。一般有目的者可以以欠缺此目的者作為工具，但是無(wú)目的者則無(wú)利用有目的者的可能。如盜竊罪，以具有不法領(lǐng)得之意思為必要，有此意思者難得利用欠缺者竊取他人之財(cái)物，但欠缺其為正犯的構(gòu)成要件。故目的犯，僅有目的犯之行為，始具有為正犯之可罰性。［6］431或認(rèn)為具有特定目的人可以通過(guò)利用、支配不具有特定目的者的行為使其服務(wù)于自己的主觀目的，構(gòu)成對(duì)法規(guī)范的違反和對(duì)刑法所保護(hù)的法益侵害，因而目的犯是不純正的親手犯。［18］221

這種一方面承認(rèn)目的犯為親手犯，不可能通過(guò)間接正犯實(shí)施，另一方面又承認(rèn)目的犯一定情形下可以構(gòu)成間接正犯的說(shuō)法，無(wú)疑是自相矛盾。這源于對(duì)親手犯概念的誤解和親手犯概念上的混用，例如有主張親手犯分為任何場(chǎng)合下都不存在間接正犯的親手犯，包括純正作為犯和直接作為必要犯；另外不能為直接正犯者也不能為間接正犯意義上的親手犯。［2］132-138親手犯既然以承認(rèn)和限制間接正犯為己任，這種原初意義上的親手犯概念即此種犯罪不可能被以間接正犯的形式加以利用，以間接實(shí)行犯形式不可能犯的犯罪，而并不排除可以利用他人。

其次，親手犯作為一種犯罪形態(tài)，而并非作為一種犯罪人形態(tài)。我國(guó)學(xué)者有主張自身行為也屬于親手犯，自身行為犯是行為人利用自身身體行為動(dòng)作直接作用于犯罪對(duì)象或者犯罪客體的犯罪形態(tài)，［19］自身行為犯與親手犯概念殊難區(qū)分，在親手犯中另含自身行為犯概念有所不妥。［2］134這種情形下，把自身行為犯、直接正犯都作為親手犯，把親手犯可作一種犯罪人形態(tài)。直接正犯是某人親手實(shí)現(xiàn)了主、客觀構(gòu)成要件，并應(yīng)對(duì)此承認(rèn)責(zé)任。［20］直接正犯是根據(jù)犯罪人是否參與直接犯罪承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行劃分的，屬于犯罪人形態(tài)一種，而親手犯是將不可能以間接正犯實(shí)施的犯罪形態(tài)綜合概括在一概念內(nèi)進(jìn)行理解，屬于犯罪形態(tài)。因此本文討論目的犯為親手犯僅為第三種情形，在目的犯的情形下，具有特定目的的人可以利用沒(méi)有特定目的的人實(shí)施犯罪而構(gòu)成間接正犯。由于目的的專(zhuān)屬性，故如果是沒(méi)有特定目的的人就不可能利用他人構(gòu)成目的犯的間接正犯。在這個(gè)意義上，目的犯是親手犯。

三、目的犯為親手犯的根據(jù)

（一）親手犯的承認(rèn)

關(guān)于親手犯概念的分歧，存在承認(rèn)說(shuō)與否定說(shuō)，否定說(shuō)即否定親手犯的概念之存在，認(rèn)為一切犯罪，均得按照間接正犯處理，根據(jù)有二：

一是擴(kuò)張的正犯論。擴(kuò)張的正犯認(rèn)為，正犯是每個(gè)造成構(gòu)成要件結(jié)果的人，不管其行為是否為構(gòu)成要件該當(dāng)性規(guī)定的。［21］但法律例外地將教唆犯、幫助犯規(guī)定為共犯以限制刑罰而已。如學(xué)者Winder認(rèn)為，犯罪之實(shí)行，本包括由其自己之行為與他人相當(dāng)于構(gòu)成要件之行為。此二者其相當(dāng)于構(gòu)成要件之行為與犯罪之結(jié)果，均系由行為人所引起；施密特則從規(guī)范的角度進(jìn)行分析，認(rèn)為間接正犯與直接正犯在本質(zhì)上是一樣的，任何犯罪都可以直接或間接形式成立，但是真正身份犯應(yīng)該否定成立間接正犯的可能性。因此，從該理論出發(fā)可以得出以下結(jié)論：一切犯罪都可成立間接正犯，親手犯沒(méi)有存在的空間。［6］422

二是因果關(guān)系論。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，因果關(guān)系，為犯罪原因與結(jié)果之關(guān)系，故負(fù)正犯責(zé)任之人，必須為惹起犯罪之結(jié)果者。如李斯特，認(rèn)為正犯是引起結(jié)果發(fā)生者，并不以結(jié)果系由行為人的舉動(dòng)引起的。間接正犯也并非本來(lái)的正犯，也不是與直接正犯同等意義上的正犯。正犯重視行為的因果性，即構(gòu)成要件的一部分。間接正犯也引起結(jié)果，與直接正犯相同，間接正犯的特征僅僅在于構(gòu)成要件的外部輪廓，并非親自實(shí)施，乃是由于利用其他人實(shí)施。但是特殊犯罪官員指使非官員偽造文書(shū)，官員是能夠構(gòu)成間接正犯。［4］366日本學(xué)者西田典之也認(rèn)為應(yīng)否定親手犯這一概念。既然所有的刑罰法規(guī)均存在保護(hù)法益，即便是以間接正犯這一形式實(shí)施，只要侵害了保護(hù)法益，便沒(méi)有理由否定犯罪成立。［7］56

因果關(guān)系論僅僅注重結(jié)果的發(fā)生，僅停留在自然主義的立場(chǎng)分析，并且在結(jié)果沒(méi)有發(fā)生時(shí)，對(duì)正犯無(wú)從判斷，擴(kuò)張的正犯破壞了構(gòu)成要件的定型機(jī)能，雖然擴(kuò)張的正犯首倡者麥茲格繼承了貝林格、邁耶的構(gòu)成要件理論，但是在構(gòu)成要件符合性判斷上具有擴(kuò)展性，認(rèn)為用自己的行為賦予構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)以原因者，不管他的行為是教唆還是幫助。［3］90擴(kuò)張的正犯強(qiáng)調(diào)了刑法的積極機(jī)能——社會(huì)保護(hù)，潛藏著刑罰權(quán)擴(kuò)張，擴(kuò)大了共同犯罪范圍的危險(xiǎn)。［22］并且擴(kuò)張的正犯對(duì)行為者——正犯——的自然素質(zhì)和社會(huì)素質(zhì)沒(méi)有給予刑法的制定者們以任何興趣。［23］這與刑法中規(guī)定身份犯等規(guī)范形態(tài)也不相符。

對(duì)于肯定親手犯的理由，有以下幾種學(xué)說(shuō)：一是身份說(shuō)，這種觀點(diǎn)主要從主體的角度出發(fā)，認(rèn)為自手犯的性質(zhì)類(lèi)似于身份犯。二是舉動(dòng)說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為以行為為出發(fā)點(diǎn)來(lái)研究親手犯，將犯罪分為舉動(dòng)犯結(jié)果犯、形式犯和實(shí)質(zhì)犯，認(rèn)為只有在舉動(dòng)犯或者形式犯中才存在親手犯。三是法益侵害說(shuō)，以保護(hù)法益能否基于他人之利用被侵害作為標(biāo)準(zhǔn)。①以上三種觀點(diǎn)參見(jiàn)古瑞華《自手犯的一般理論》，載吳振興主編《犯罪形態(tài)研究精要I》，法律出版社2005年版，第164-170頁(yè)。四是字義理論，此說(shuō)為德國(guó)學(xué)者洛克信教授提出，某犯罪是否為親手犯，應(yīng)該以構(gòu)成要件的文字中，是否已經(jīng)顯露出“該犯罪構(gòu)成要件在實(shí)現(xiàn)上，必須以親自實(shí)行之方式為之”的性質(zhì)，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在現(xiàn)實(shí)上不可能找到一個(gè)通用的標(biāo)準(zhǔn)，必須依照各個(gè)條文的規(guī)定，用一般文法和用語(yǔ)習(xí)慣來(lái)理解“親自實(shí)行”。而法律上能夠作出“親自實(shí)行”的通常理解的條文固然是存在的，所以親手犯的存在也不可避免。五是構(gòu)成要件說(shuō)。親手犯，非僅著眼于構(gòu)成要件的外部形態(tài)，從法益侵害的角度進(jìn)行考察，著力于構(gòu)成要件行為之形態(tài)，認(rèn)為親手犯的內(nèi)核是主體與行為的不可分離，而且從內(nèi)部規(guī)范加以考察，從構(gòu)成不法之非難基礎(chǔ)的角度進(jìn)行考察，即基于受害法益在法律規(guī)范上的性格來(lái)理解親手犯，正犯的成立必須限于實(shí)行不法之人。

以上幾種觀點(diǎn)，前三種觀點(diǎn)都是從主體、行為、結(jié)果等各個(gè)方面為出發(fā)點(diǎn)研究親手犯，難免存在偏頗，至于字義理論說(shuō)，該理論在德國(guó)實(shí)務(wù)界還是有一定程度的影響力，其作為一種技術(shù)方法有可借鑒之處，但在理論判斷上則難以統(tǒng)一。從構(gòu)成要件角度論證親手犯存在的合理性，這種肯定說(shuō)得到了德國(guó)學(xué)者納庫(kù)拉、弗蘭克，我國(guó)學(xué)者陳樸生、洪增福、蔡墩銘、林維、李海瀅、劉士心等承認(rèn)。

（二）目的犯為親手的論證

構(gòu)成要件是刑法學(xué)家的出發(fā)點(diǎn)。［4］205親手犯也是一種構(gòu)成要件的類(lèi)型化形態(tài)，是判斷某一個(gè)特定犯罪是否具備了該罪的構(gòu)成要件符合性的特別要素，并在確定了該犯罪的形式的違法性的基礎(chǔ)上，判斷該犯罪是否具備了實(shí)質(zhì)的違法性從而對(duì)法益或者說(shuō)法規(guī)范秩序造成侵害的標(biāo)志之一。質(zhì)言之，應(yīng)該從構(gòu)成要件符合意義上使用的親手犯。例如作為親手犯意義上的身份犯，由于身份作為構(gòu)成要件的要素承認(rèn)較早，對(duì)身分犯作為親手犯的研究也相對(duì)成熟和豐富，而目的作為主觀的、特殊的構(gòu)成要件要素研究較晚，對(duì)目的犯作為親手犯的根據(jù)也相對(duì)薄弱。

1.從構(gòu)成要件的外部形態(tài)

目的犯是以一定目的為主觀的構(gòu)成要件要素的犯罪。［24］大陸法系中將目的犯分為直接的目的犯和間接的目的犯兩種，也稱(chēng)之為斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯，前者是行為人只要實(shí)施了構(gòu)成要件的行為，不需要再實(shí)施其它的行為，目的結(jié)果就會(huì)直接發(fā)生。后者是行為人實(shí)施了構(gòu)成要件的行為后，還要實(shí)施進(jìn)一步行為或者第三者的進(jìn)一步行為才能發(fā)生意欲的目的和結(jié)果。［25］我國(guó)刑法也認(rèn)為目的就有直接故意中意志因素的故意和故意犯罪中行為人在直接追求結(jié)果之外進(jìn)一步希望發(fā)生的后果，這種分類(lèi)和大陸法系的分類(lèi)具有異曲同工之妙，而我國(guó)常說(shuō)的目的犯是后者意義。

關(guān)于目的犯的目的的理解具有以下學(xué)說(shuō)：（1）特定犯罪目的說(shuō)。有學(xué)者把屬于直接故意范圍內(nèi)的犯罪目的（直接目的） 稱(chēng)作一般犯罪目的， 把決定目的犯的目的（最終目的） 稱(chēng)為特定犯罪目的， 前者是“外部行為單純的意欲”，后者是“外部行為有意義的意欲”。并認(rèn)為特定犯罪目的先于一般犯罪目的產(chǎn)生而且存在的時(shí)間較長(zhǎng)，特定犯罪目的屬于主觀目的，一般犯罪目的則是行為目的。［26］（2）“犯罪動(dòng)機(jī)說(shuō)”。目的犯之目的要件不是犯罪目的，而是犯罪動(dòng)機(jī)。該說(shuō)認(rèn)為法定的犯罪目的實(shí)質(zhì)就是犯罪動(dòng)機(jī)。［27］持該說(shuō)的刑法學(xué)者頗多，如張明楷教授、陳興良教授、劉明祥教授等均贊同此說(shuō)。（3）超越的內(nèi)心傾向。目的犯的目的通常超越構(gòu)成要件的客觀要素范圍， 所以也叫超越的內(nèi)心傾向。也就是說(shuō)目的犯之目的不是直接故意本身的內(nèi)容， 是由法律專(zhuān)門(mén)規(guī)定的構(gòu)成要件要素。

德日刑法中將目的作為超越的內(nèi)心傾向、特殊的主觀構(gòu)成要件要素。目的作為主觀的構(gòu)成要件要素被發(fā)現(xiàn)于承認(rèn)經(jīng)歷了一些系列的過(guò)程。貝林格立足于實(shí)證主義法學(xué)，基于法律規(guī)定，構(gòu)成要件具有客觀性和法定性，將不法視為犯罪的客觀內(nèi)容，而將責(zé)任視為犯罪的主觀內(nèi)容。這一認(rèn)識(shí)的結(jié)論是，行為的所有客觀外部因素均屬于犯罪構(gòu)成與違法的內(nèi)容，而責(zé)任是行為主觀內(nèi)容的概括。構(gòu)成要件要素僅限于記述性要素和客觀性要素，如果硬把“內(nèi)在要素”從行為人精神層面上塞入構(gòu)成要件之中，那么就會(huì)陷入踏上一個(gè)方法論的企圖，這樣這種不純粹的構(gòu)成要件根本不可能再發(fā)揮其作為客觀的和主觀方面的指導(dǎo)形象的功能。［28］為了確保法的絕對(duì)安定性，實(shí)現(xiàn)罪刑法定，構(gòu)成要件僅僅包括記述性要素和客觀性要素，主觀要素屬于責(zé)任的范疇。貝林格的理論為邁耶所繼承，邁耶發(fā)現(xiàn)了構(gòu)成要件的規(guī)范性要素和主觀性要素，例如猥褻的目的屬于違法要素，目的屬于違法性而動(dòng)機(jī)則屬于責(zé)任，于是，動(dòng)機(jī)是對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的結(jié)果的認(rèn)識(shí)和意欲，目的是超越動(dòng)機(jī)的存在。換而言之，如果從歸責(zé)方而來(lái)考察，可罰的行為是動(dòng)機(jī)的結(jié)果，如果從違法方而來(lái)考察，可罰的行為是達(dá)成目的的手段。［29］90在刑法學(xué)中，最早將主觀違法要素作為獨(dú)立要素的是梅茲格的犯罪論體系。梅茲格認(rèn)為法同樣也和內(nèi)部的（主觀的、精神的）舉動(dòng)相關(guān)聯(lián)，因?yàn)槿说耐獠康墓餐钫f(shuō)到底只不過(guò)是人的內(nèi)部的精神和態(tài)度的表現(xiàn)。因此，如果法不考慮這些相關(guān)的內(nèi)心態(tài)度是不行的。梅茲格將法律規(guī)定的主觀意思區(qū)分為兩種情況：（1）在法律上實(shí)施犯罪行為所必需的意思，即行為人對(duì)于外部行為的單純的意欲；（2）在法律上處罰犯罪行為所必需的意思，即行為人對(duì)于外部行為的有意圖的意欲。第一種情形屬于責(zé)任評(píng)價(jià)的要素，第二種情形主要是表現(xiàn)犯、傾向犯和目的犯所要求的。梅茲格認(rèn)為第二種情形下的主觀要素屬于構(gòu)成要件的主觀要素。［29］76因此那些認(rèn)為目的不屬于構(gòu)成要件，是無(wú)視構(gòu)成要件的實(shí)定法意義及其特殊化的意義，從而完全脫離了構(gòu)成要件理論的本題。［3］39

行為人主觀方面的要素對(duì)于違法性的存在與否也有不可或缺的意義。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)目的犯中的目的等要素， 同樣是衡量行為是否違法的必要因素，它們不是責(zé)任的要素而是違法性的要素。因此違法的判斷對(duì)象并不限于行為的外部方面，還應(yīng)包括行為人的心理方面，這就是主觀的違法要素。［30］既然目的作為主觀的違法要素，作為主觀的構(gòu)成要件要素，就具有征表違法性的機(jī)能，所以在判斷行為是否違法時(shí)，原則上應(yīng)客觀地判斷有無(wú)法益侵害的危險(xiǎn)，但是特殊場(chǎng)合也要判斷具備了一定的主觀性要素才能決定行為是否具有法益侵害性。

構(gòu)成要件的首要機(jī)能是自由保障機(jī)能，構(gòu)成要件將犯罪進(jìn)行了定型化，哪些行為受處罰，哪些行為不受處罰，有了明確的界定，只要不實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，就不會(huì)受到國(guó)家刑罰的干預(yù)，在此意義上構(gòu)成要件具有自由保障機(jī)能。［31］構(gòu)成要件保障人權(quán)，可以防止一旦發(fā)生有害于社會(huì)，給社會(huì)以巨大打擊的事件，輿論涌現(xiàn)強(qiáng)烈處罰情感時(shí)，為滿足市民的情感處理而進(jìn)行的類(lèi)推處罰。［7］45而目的的任務(wù)是通過(guò)態(tài)度特征進(jìn)行分類(lèi)來(lái)補(bǔ)充犯罪構(gòu)成要件對(duì)犯罪行為的描述，并使其完整。［20］所以目的作為構(gòu)成要件的要素，可以有助于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的保障機(jī)能。所以對(duì)于沒(méi)有具體、特定的目的而利用具有特定目的的人進(jìn)行犯罪時(shí)，沒(méi)有滿足構(gòu)成要件的該當(dāng)性，否認(rèn)其違法性，相反，如果無(wú)限制地承認(rèn)間接正犯的存在，勢(shì)必將正犯范圍從構(gòu)成要件的實(shí)行者向外拓展，使得刑法分則規(guī)范所預(yù)定了各罪的構(gòu)成行為喪失其應(yīng)有的定型性機(jī)能，在認(rèn)定犯罪時(shí)將導(dǎo)致因偏離構(gòu)成要件的軌道而出入罪的妨礙。所以親手犯通過(guò)對(duì)間接正犯泛化的修正與限制，對(duì)維護(hù)構(gòu)成要件的定型性具有重要價(jià)值。［32］

2.規(guī)范的內(nèi)部構(gòu)造

犯罪為具有反社會(huì)性的行為，亦即刑法規(guī)范認(rèn)為無(wú)價(jià)值之行為，行為被認(rèn)為無(wú)價(jià)值，無(wú)非引起侵害法益，有悖于社會(huì)倫理，基于處罰理由的不同形成了所謂的結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論。［33］行為無(wú)價(jià)值著眼于規(guī)范違反說(shuō)，認(rèn)為行為本身的樣態(tài)違反社會(huì)倫理性以及實(shí)施行為時(shí)的心態(tài)為刑法評(píng)價(jià)的重點(diǎn)，行為結(jié)果僅僅是行為的表現(xiàn)樣態(tài)之一，而結(jié)果無(wú)價(jià)值以法益侵害說(shuō)為起點(diǎn)，認(rèn)為行為對(duì)法益造成的結(jié)果和危險(xiǎn)才是刑法評(píng)價(jià)的重心。從刑法規(guī)范的內(nèi)部構(gòu)造分析，即目的犯處罰根據(jù)何在，關(guān)于目的犯的立法根據(jù)也存在著行為無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)與結(jié)果無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)。結(jié)果無(wú)價(jià)值立場(chǎng)認(rèn)為，目的犯的規(guī)定主要基于兩個(gè)原因，一是如果不具有某種目的，行為對(duì)法益的侵害就達(dá)不到嚴(yán)重的程度；二是是否具有某種目的反映出對(duì)法益侵害程度的不同，可以成為區(qū)別此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。［34］從行為無(wú)價(jià)值分析，行為評(píng)判的對(duì)象行為本身有主觀樣態(tài)、內(nèi)心狀態(tài)以及認(rèn)識(shí)、意圖、目的、動(dòng)機(jī)等，客觀樣態(tài)只是在強(qiáng)調(diào)社會(huì)倫理規(guī)范型的場(chǎng)合，行為人主觀上內(nèi)心演化過(guò)程，是否具有惡的動(dòng)機(jī)、目的更應(yīng)受到高度重視。［35］目的犯注重行為的主觀心態(tài)，更符合行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。

關(guān)于親手犯的立法根據(jù)，一般強(qiáng)調(diào)行為人本身與法益侵害的不可分離性，認(rèn)為親手犯，必須是正犯親手實(shí)行的犯罪。行為本身的違法性?xún)?nèi)容具有法益侵害的危險(xiǎn)性的場(chǎng)合，作為例外行為與法益侵害的危險(xiǎn)性密切相連的時(shí)候、或者與行為本身的違法性的內(nèi)容不相連接的義務(wù)違反性和特別的主觀的違法要素也包括在內(nèi)的場(chǎng)合，也承認(rèn)為親手犯。［36］簡(jiǎn)而言之，親手犯所指向的犯罪在構(gòu)成要件的主體要素上通常要求具有一定的身份、義務(wù)、資格或者主觀狀態(tài)，抑或在構(gòu)成行為上具有行為與主體不可分割或者不可代替的特征。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者洪福增所論述的，親手犯其犯罪主體與行為，具有相互密接不可分離之關(guān)系。從其關(guān)聯(lián)性而言，有著眼于主觀方面之特色，有重視行為之特殊性者，純正身份犯中的以一定法定身份（也包括一些血緣關(guān)系的身份）為基礎(chǔ)的犯罪之為親手犯，屬于前者；目的犯、純正不作為犯和單純舉動(dòng)犯之為親手犯，屬于后者。［37］所以所有引起法益侵害結(jié)果的行為都具有違法性，都應(yīng)作為刑法處罰的對(duì)象。在違法性的判斷上，有關(guān)行為人在目的活動(dòng)上對(duì)該客觀行為提供何種設(shè)定之目的、或者行為人以何種心情實(shí)現(xiàn)該行為、或行為人于行為之際存在何種義務(wù)等，凡此種種都與或許發(fā)生之法益侵害相并列，而具有判斷行為是否具有違法性之決定性存在，都作為違法性判斷的對(duì)象，倘若僅以結(jié)果無(wú)價(jià)值之法益侵害或者危險(xiǎn)性之觀點(diǎn)，將無(wú)法合理且公正地判斷其違法性。［38］將目的犯中目的作為構(gòu)成犯罪的必要因素，視為行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)具有一定合理性。

目的犯既然重視行為人心態(tài)，在目的犯中沒(méi)有具體、特定的目的者而利用具有特定目的的者實(shí)施犯罪時(shí)，就不能單從客觀法益侵害的結(jié)果或者危險(xiǎn)進(jìn)行罪與非罪的判斷，結(jié)合主觀客統(tǒng)一的原則，對(duì)主觀心態(tài)也要進(jìn)行判斷，才能具有違法性。所以目的犯以特定目的為必要，不可以以間接正犯形式實(shí)施也體現(xiàn)了行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)。更有甚者，認(rèn)為親手犯是行為人親自實(shí)施才能構(gòu)成的犯罪，即依據(jù)構(gòu)成要件的親手直接實(shí)現(xiàn)才能實(shí)現(xiàn)犯罪的特殊行為無(wú)價(jià)值的犯罪。［39］

四、目的犯的歸屬形態(tài)

德國(guó)學(xué)者恩格爾幸最早提出純正親手犯與不純正親手犯此分類(lèi)理論。所謂純正親手犯，是指在法律規(guī)定上，行為人須具有一定事實(shí)或法律上性質(zhì)，或者所實(shí)施的行為必須是單純的身體活動(dòng)，因而不論在任何形態(tài)中都不可能構(gòu)成間接正犯的犯罪，例如無(wú)身份者不能加功于有身份者，有身份者也不能加功于無(wú)身份者，典型罪名有脫逃罪等。不純正的親手犯，是指具有一定法定身份（以及血緣關(guān)系）、目的等資格者利用不具有該法定身份（以及血緣關(guān)系）、目的等資格者，雖可能構(gòu)成間接正犯，但相反的情形下，即無(wú)一定資格者利用具有一定資格者，不能構(gòu)成間接正犯的犯罪。對(duì)于此分類(lèi)，我國(guó)學(xué)者又有“真正自手犯與不真正自手犯”的表述，［40］雙向親手犯和單向親手犯的表述。［18］201有分為任何場(chǎng)合下都不存在間接正犯的親手犯，包括純正作為犯和直接作為必要犯；不能為直接正犯者也不能為間接正犯意義上的親手犯［2］132-138都具有相同的意義。前文已經(jīng)論述目的犯作為親手犯的原初意義和機(jī)能僅僅在于限制間接正犯，不包括不純正犯意義上的親手犯概念，雖然也有學(xué)者主張?jiān)谏矸莘钢袥](méi)有利用認(rèn)為只有無(wú)身份者不能利用有身份者為親手犯，而把身份犯不能利用無(wú)身份者的情形排除在親手犯概念之外。［18］202此種情形實(shí)際上不僅僅背離了親手犯的概念初衷，且將親手犯視為一種犯罪人概念，而不是一種犯罪形態(tài)，正是錯(cuò)誤地將親手犯視為一種犯罪人形態(tài)，才造成親手犯研究一片混亂。［41］親手犯以承認(rèn)間接正犯為前提，以限制間接正犯為己任，兩者必然是對(duì)立統(tǒng)一的，某一犯罪既然是親手犯則不可能成為間接正犯，基于此我們對(duì)此種分類(lèi)并不承認(rèn)。也有學(xué)者提出親手犯可以分為事實(shí)上的親手犯和規(guī)范上的親手犯。事實(shí)上的親手犯是指某些犯罪的主體與行為在事實(shí)上具有不可分離性，該實(shí)行行為在客觀上根本無(wú)法通過(guò)他人來(lái)實(shí)施，如脫逃罪、偷越國(guó)邊境罪等。這種親手犯的特征是行為與主體一旦分離，則實(shí)行行為從語(yǔ)意自然意義的理解就發(fā)生了本質(zhì)的轉(zhuǎn)變。如被監(jiān)禁之人被強(qiáng)行劫走，那么被監(jiān)禁之人的行為無(wú)法被評(píng)價(jià)為“脫逃”的行為。規(guī)范上的親手犯是指雖然主體與行為在事實(shí)上可以發(fā)生分離，但是從規(guī)范的角度分析，不認(rèn)為這種分離具有規(guī)范評(píng)價(jià)的意義，不構(gòu)成某一特定犯罪的間接正犯，如貪污罪與受賄罪。［32］但是親手犯根據(jù)的成因是自然原因還是規(guī)范原因有時(shí)難以區(qū)分，有些親手犯兼具有自然和規(guī)范的原因，這種難以得到徹底分類(lèi)。

親手犯的分類(lèi)中還有實(shí)質(zhì)的親手犯和形式的親手犯之分。大冢仁教授在犯罪性質(zhì)上要求行為的主體與行為之間具有密不可分的關(guān)聯(lián)性，只能把由一定主體進(jìn)行的行為解釋為實(shí)行行為，是實(shí)質(zhì)的親手犯，另一種是由刑罰法規(guī)在形式上標(biāo)明了把間接正犯除外的意旨，這是形式的親手犯。［9］147馬克昌所謂實(shí)質(zhì)的自手犯，是指間接正犯的犯罪形態(tài)實(shí)質(zhì)上不可能的犯罪。所謂形式的自手犯，指實(shí)質(zhì)上間接正犯的犯罪形態(tài)是可能的，而僅僅在法律上排除這樣的犯罪形態(tài)的犯罪。換言之，刑法把某一犯罪類(lèi)型的間接正犯的情況作為另一個(gè)犯罪情形在分則上獨(dú)立地加以規(guī)定了，所以無(wú)法再成立該犯罪類(lèi)型的間接正犯。［40］陳樸生教授認(rèn)為自手犯類(lèi)型具有兩類(lèi)：一是形式的自手犯，某種犯罪本質(zhì)上是間接正犯之形態(tài)，法律單獨(dú)規(guī)定構(gòu)成要件。二是實(shí)質(zhì)的自手犯，就是一般意義上的自手犯。［6］435實(shí)質(zhì)的親手犯就是間接正犯不可能實(shí)施的犯罪，而形式的親手犯，是實(shí)質(zhì)上間接正犯的犯罪形態(tài)而將間接正犯的情況作為另一種犯罪的構(gòu)成要件作了獨(dú)立規(guī)定的犯罪。實(shí)質(zhì)的親手犯和形式的親手犯是根據(jù)不同犯罪之間邏輯關(guān)系和構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)而設(shè)計(jì)的。目的犯，刑法明文規(guī)定行為人主觀上必須具有某種特定目的作為構(gòu)成要件的犯罪，法定目的犯一般根據(jù)罪狀中的“目的性”描述即可判定。行為人實(shí)施犯罪必須要求具有主觀上的特殊目的才能夠表征、構(gòu)成違法，不存在利用他人的余地，因此目的犯屬于實(shí)質(zhì)的親手犯而不屬于形式的親手犯。

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責(zé)任編輯：王 燕

On Absichtsdelikete Is Eigenhandige Verbrechen

JIANG Jin-liang
（Yangzhou's Intermediate People's Court， Jiangsu Province， Yangzhou225009）

The theory of eigenhandige verbrechen comes form limiting principal offenders， with the concept from Binding. Being one type of eigenhandige verbrechen， absichtsdelikete is related to the state of constituting elements. Observed from the outside of elements， purposes are subjective elements for without purposes there's not characterization of illegality； observed from specification， purposes is related to illegality， revealing the position of worthless behaviors.

eigenhandige verbrechen； absichtsdelikete； exceeding subjective elements

D924.11

A

1671-5195（2016）05-0027-09］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.05.004

2016-03-19

姜金良（1984- ），男，山東臨沂人，江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)人民法院法官，刑法學(xué)碩士。