李永升，馮文杰（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

金融詐騙罪若干爭議問題解析

李永升，馮文杰（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

金融詐騙罪是指行為人在金融領(lǐng)域通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞財(cái)產(chǎn)等非法方法，以非法占有財(cái)產(chǎn)為目的，騙取數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)，從而嚴(yán)重侵犯金融機(jī)構(gòu)吸收儲(chǔ)戶存款權(quán)利、金融信用穩(wěn)定權(quán)利的行為。金融詐騙罪的主觀要素必定包含非法占有意圖，相關(guān)司法解釋亦肯定了非法占有意圖的主觀要素，不具有非法占有目的的欺詐行為往往不會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂國家金融管理秩序。單位故意實(shí)施的金融詐騙行為只要符合應(yīng)受刑罰懲罰的嚴(yán)重社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，皆應(yīng)當(dāng)以明文規(guī)定的相應(yīng)罪名予以刑事懲罰。刑法學(xué)必須正視金融業(yè)的金融創(chuàng)新發(fā)展規(guī)律，正視國家營造的鼓勵(lì)、引導(dǎo)、支持互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的政策走向，正確區(qū)分合法民間融資行為與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

金融詐騙罪；非法占有目的；單位犯罪

上世紀(jì)八九十年代的中華大地開始進(jìn)行一場振奮人心的市場經(jīng)濟(jì)改革開放戰(zhàn)役，改革開放在為中華民族帶來巨大經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的同時(shí)，也帶來了深深困擾著市場經(jīng)濟(jì)國家的破壞金融秩序犯罪。為了有效打擊擾亂社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞金融秩序犯罪，全國人大常委會(huì)于1995年出臺(tái)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），首次運(yùn)用金融詐騙罪以有效打擊此類犯罪，其規(guī)制的該類犯罪行為在1995年之前通常由詐騙罪予以規(guī)制。1997年刑法吸收《決定》的合理內(nèi)核后在刑法分則破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序一章中整節(jié)規(guī)定金融詐騙罪。刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)罪名的諸多爭論在二十年間從未停止，這也在一定程度上影響了金融詐騙罪的準(zhǔn)確司法認(rèn)定以及應(yīng)然走向問題。合理解析刑法學(xué)界以及實(shí)務(wù)界對(duì)金融詐騙罪的主要爭議問題，必然有益于金融詐騙罪諸多問題“向何處去”的精準(zhǔn)解決，亦可以為金融詐騙罪的司法認(rèn)定提供一些合情合理的可靠標(biāo)準(zhǔn)。

一、金融詐騙罪概念界析

（一）金融詐騙罪概念多維界定介評(píng)

我國刑法學(xué)界大致從金融學(xué)、犯罪學(xué)、刑法學(xué)角度界定金融詐騙罪的概念，即使從刑法學(xué)角度對(duì)這類犯罪所作的概念界定也在內(nèi)涵、外延方面有諸多不一致之處，故而我國刑法學(xué)界對(duì)金融詐騙罪的概念界定差異較大，甚至于大相徑庭。

從貫通金融學(xué)與刑法學(xué)這個(gè)視角界定金融詐騙罪的概念，這種方法較為新穎與獨(dú)特，其間富含細(xì)化金融刑法學(xué)的意味。其中較為典型的觀點(diǎn)認(rèn)為，金融詐騙罪是指通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等非法手段，騙取金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)或者信用而導(dǎo)致金融秩序遭受破壞，國家財(cái)產(chǎn)遭受損失的行為。［1］有學(xué)者側(cè)面解釋在金融詐騙罪的概念界定中金融學(xué)與刑法學(xué)互融互通的必要性與可行性，認(rèn)為金融詐騙犯罪行為的侵害對(duì)象較為復(fù)雜以及多樣，其不僅包括銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貨幣資金（有形資產(chǎn)），而且包含它們的信用和資信證明（無形資產(chǎn)）。［2］不同于一般犯罪中的受損主體信譽(yù)損失的財(cái)產(chǎn)價(jià)值屬性，金融行業(yè)中的信譽(yù)的受損從財(cái)產(chǎn)價(jià)值屬性而言，往往要重于純粹的資金損失。這類似于聚集著經(jīng)營者商譽(yù)的馳名商標(biāo)受損的事實(shí)極其嚴(yán)重于財(cái)產(chǎn)損失甚至數(shù)百萬的純粹的資金損失。相當(dāng)一部分金融機(jī)構(gòu)以及類似于金融機(jī)構(gòu)的公司在受到詐騙后，即使資金損失嚴(yán)重也往往并不公之于眾，這也在另一個(gè)側(cè)面證實(shí)信譽(yù)（信用）構(gòu)成了金融業(yè)的生命支柱。也有學(xué)者認(rèn)為：“破壞金融秩序的欺詐性犯罪主要是指破壞我國金融管理秩序和銀行信用以及商業(yè)信用的各種欺詐性犯罪的總稱。”［3］這種從金融學(xué)視角對(duì)金融詐騙罪的界定精準(zhǔn)正視了金融業(yè)不僅僅包括銀行機(jī)構(gòu)的金融學(xué)發(fā)展規(guī)律，為金融詐騙罪的概念界定拓寬了必要而合理的視域。

從刑法學(xué)角度界定金融詐騙罪概念的內(nèi)涵與外延也有相差較大之處，大致有5種有代表性的觀點(diǎn)。其一認(rèn)為，金融詐騙罪是指行為人為了騙取財(cái)產(chǎn)或銀行信用，而惡意利用被害人的自身缺陷，通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的非法手段，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)、開戶單位或開戶個(gè)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，主動(dòng)向詐騙犯交付財(cái)產(chǎn)或提供銀行信用的行為；［4］其二認(rèn)為，金融詐騙罪是指行為人為了騙取或占有金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)，通過虛構(gòu)事實(shí)或掩蓋真相的非法手段，騙取金融機(jī)構(gòu)的較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行為；［5］其三認(rèn)為，金融詐騙罪是指行為人在金融領(lǐng)域內(nèi)，以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺詐手段，騙取銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、保險(xiǎn)金或進(jìn)行非法集資詐騙、金融票據(jù)詐騙和信用證、信用卡詐騙，數(shù)額較大的行為；［6］其四認(rèn)為，金融詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的非法手段，騙取公私財(cái)產(chǎn)或金融機(jī)構(gòu)的信用，破壞國家金融管理秩序的行為；［7］20其五認(rèn)為，金融詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的法定方法，進(jìn)行集資、貸款、金融票據(jù)、金融憑證信用卡、保險(xiǎn)、有價(jià)證券詐騙，數(shù)額較大，或進(jìn)行信用證詐騙的行為。［8］45作者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)忽視了騙取銀行信用入罪化的可靠征表依然是數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)的侵犯；第二種觀點(diǎn)忽視了騙取普通公眾數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)的行為也可能構(gòu)成金融詐騙罪，如集資詐騙罪的一般情形便是對(duì)公眾財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重侵犯；第三種觀點(diǎn)是一種列舉式概念表述，不僅未能追尋出金融詐騙罪的深層本質(zhì)，也未能完全列舉8種金融詐騙犯罪模式；第四種觀點(diǎn)雖然在相當(dāng)程度上捉摸到金融詐騙罪的深層本質(zhì)，但未能以“數(shù)額較大”作為入罪化的具體標(biāo)準(zhǔn)，尚有欠缺；第五種觀點(diǎn)也是一種完整列舉式概念表述，其優(yōu)點(diǎn)在于包容全部8種金融詐騙犯罪模式，但未能找尋出金融詐騙罪的深層本質(zhì)。

（二）金融詐騙罪概念新界說

“金融就是資金融通，是指貨幣流通、信貸和與之相聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的總和。”［9］金融詐騙罪衍生于金融關(guān)系嚴(yán)重破壞行為的刑法規(guī)制，而金融關(guān)系是指人們?cè)诮鹑诨顒?dòng)中產(chǎn)生的關(guān)系，不僅包括金融監(jiān)管關(guān)系，也包括金融活動(dòng)自身所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新模式不斷涌現(xiàn)的當(dāng)下，其既有幾乎等同于純粹私法性質(zhì)的關(guān)系，亦有公私融合性質(zhì)的關(guān)系。1997年刑法規(guī)制的金融詐騙犯罪，莫不與經(jīng)過國家批準(zhǔn)經(jīng)營金融產(chǎn)業(yè)的金融機(jī)構(gòu)的利益密切相關(guān)，這也是諸多學(xué)者認(rèn)為金融詐騙犯罪侵害的主要法益為社會(huì)主義金融管理秩序的深層原因。但這個(gè)金融詐騙犯罪胎生于規(guī)制嚴(yán)重詐騙行為的1979年刑法中的詐騙罪，這亦是諸多學(xué)者認(rèn)為金融詐騙罪侵害的主要法益為公私財(cái)產(chǎn)的歷史原因。

金融管理秩序利益與財(cái)產(chǎn)利益本身是呈交叉關(guān)系的，某種行為可能既會(huì)侵害大量財(cái)產(chǎn)性利益，也會(huì)嚴(yán)重破壞金融管理秩序；某種行為可能會(huì)嚴(yán)重破壞金融管理秩序，但不會(huì)侵害大量財(cái)產(chǎn)性利益；某種行為可能會(huì)侵害大量財(cái)產(chǎn)性利益，但不會(huì)嚴(yán)重破壞金融管理秩序，甚至于根本不會(huì)破壞金融管理秩序。在罪刑法定視野下審視金融詐騙罪，其法益雖然被金融管理秩序所籠罩，但其規(guī)制的行為莫不是侵害了作為法定金融產(chǎn)品經(jīng)營機(jī)構(gòu)的權(quán)利，包括吸收儲(chǔ)戶存款的權(quán)利、資金安全的特殊權(quán)利、金融信用穩(wěn)定權(quán)利以及國家資金安全、信用穩(wěn)定權(quán)利。實(shí)質(zhì)上國家在發(fā)行國庫券以及其他有價(jià)證券時(shí)承擔(dān)了金融機(jī)構(gòu)的社會(huì)角色，此種情形下的國家在某種意義上可以被視為金融機(jī)構(gòu)。

在金融領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的詐騙行為入罪化之所以必須借助于“財(cái)產(chǎn)型利益損失數(shù)額較大”作為入罪條件，在于行為人利用詐騙手段破壞金融機(jī)構(gòu)吸收儲(chǔ)戶存款的權(quán)利、金融信用穩(wěn)定權(quán)利時(shí)，數(shù)額較大便是嚴(yán)重社會(huì)危害性評(píng)價(jià)的一個(gè)可靠的合理標(biāo)準(zhǔn)，這與普通詐騙罪將數(shù)額較大作為犯罪化必要條件的緣由有異曲同工之處。有些學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)刑法典的文字規(guī)定，信用證詐騙罪的成立不需要“數(shù)額較大”為必要條件。［8］46刑法典的文字表述是符合正義的文字表述，其是對(duì)符合“常理、常識(shí)、常情”社會(huì)基本價(jià)值觀念的闡述，正如馬克思所言：“立法者應(yīng)該把自己看成一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。”［10］如果文字簡潔的刑法典的字面含義不符合正義理念，也應(yīng)該通過實(shí)質(zhì)解釋方法將其解釋到符合正義理念的司法適用含義上。［11］39市場經(jīng)濟(jì)下的信用證詐騙行為詐騙的數(shù)額通常非常巨大，換句話說，信用證詐騙行為詐騙的數(shù)額非常巨大是一個(gè)在市場經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域內(nèi)的常識(shí)。這是刑事立法規(guī)定信用證詐騙罪并未突出“數(shù)額較大”的深層原因，這也啟迪我們必須聯(lián)系社會(huì)現(xiàn)實(shí)理解刑法典文字背后的合理內(nèi)涵，才能夠準(zhǔn)確界定現(xiàn)實(shí)生活中的罪與非罪、輕罪與重罪。金融詐騙罪是指行為人在金融領(lǐng)域通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞財(cái)產(chǎn)等非法方法，以非法占有財(cái)產(chǎn)為目的，騙取數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)，從而嚴(yán)重侵犯金融機(jī)構(gòu)吸收儲(chǔ)戶存款的權(quán)利、金融信用穩(wěn)定權(quán)利的行為。

二、金融詐騙罪在主觀要件上是否皆需要“以非法占有為目的”

將1995年《決定》進(jìn)行法典化處理的1997年刑法，僅僅在第192條規(guī)定的集資詐騙罪與第193條規(guī)定的貸款詐騙罪中，明文規(guī)定了“以非法占有為目的”的主觀要件；其在金融詐騙犯罪中的其它6個(gè)罪名的規(guī)范表述，均未明文規(guī)定以“非法占有為目的”為主觀要件。這種表面上的矛盾抑或有意為之的規(guī)定，使得刑法學(xué)界對(duì)金融詐騙犯罪其它6個(gè)罪名的主觀要件，是否必須包括“非法占有目的”爭鳴不斷，大致有3類代表性觀點(diǎn)，即“必要說”、“不要說”與“具體分析說”。

（一）“以非法占有為目的”的學(xué)說介評(píng)

“必要說”認(rèn)為，這6個(gè)罪名的主觀要件全部包括“以非法占有為目的”。具體理由為：1.金融詐騙罪屬于詐騙罪的一種特殊形式，理應(yīng)遵從屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪類型的普通詐騙罪“以非法占有為目的”的主觀要件構(gòu)造原則，這是評(píng)價(jià)行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的可靠征表。2.我國刑法典與相關(guān)司法解釋，對(duì)于合同詐騙罪、貸款詐騙罪、惡意透支型信用卡詐騙罪和集資詐騙罪的主觀要件，均明文規(guī)定其包含“以非法占有為目的”。“以非法占有為目的”具有區(qū)分社會(huì)危害性的程度輕重、說明對(duì)法益的侵犯的程度輕重、區(qū)分民事糾紛與刑事犯罪的重要功能，這種規(guī)定與這些功能較為契合。3.除刑法典明文規(guī)定的以“非法占有目的”為主觀要件的金融詐騙犯罪外，金融詐騙犯罪中的其它犯罪以及信用卡詐騙罪的客觀行為，已經(jīng)可以清晰地表明行為人具有非法占有目的。與其說刑法典在這幾個(gè)罪名中沒有規(guī)定“非法占有目的”，倒不如說其只是省略了規(guī)定。［12］4084.集資詐騙罪與貸款詐騙罪的客觀行為還無法征表出行為人的非法占有目的，故而立法明文規(guī)定之；除了這兩個(gè)罪名以及惡意透支型信用卡詐騙罪，其他金融詐騙犯罪的客觀欺詐行為本身足以表明行為人的非法占有目的，并非不要求行為必須具有非法占有目的。［13］質(zhì)言之，肯定說主要以財(cái)產(chǎn)犯罪界定金融詐騙罪的性質(zhì)歸屬，“以非法占有為目的”便是其當(dāng)然認(rèn)定的金融詐騙罪主觀要素。

“不要說”認(rèn)為，除了惡意透支型信用卡詐騙罪情形之外的6個(gè)罪名均無需非法占有目的。具體原由為：1.刑法典并未明文規(guī)定這6個(gè)罪名“以非法占有為目的”的主觀要素，并非是立法的疏忽輕視，而是經(jīng)過慎重的抉擇，不要這個(gè)主觀要素遵從了立法原意。2.刑事立法將金融詐騙罪從“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中變換到“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，透視出金融詐騙罪的主要法益是國家金融管理秩序，而不是財(cái)產(chǎn)。若行為人的行為嚴(yán)重破壞了國家金融管理秩序，即便其并未侵犯公私財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)論以金融詐騙罪懲罰。行為人的行為即使并未侵犯公私財(cái)產(chǎn)，但國家金融管理秩序因其行為遭受嚴(yán)重危害，對(duì)這種行為不予刑事懲罰不利于國家正常的金融管理秩序。［14］

“具體分析說”認(rèn)為，并不是全部的金融詐騙犯罪皆需要非法占有目的的主觀要素，亦不是全部的金融詐騙犯罪皆不需要非法占有目的的主觀要素，必須具體問題具體分析?！罢加眯徒鹑谠p騙罪的主觀要素不需要非法占有目的，如刑法典第195條第3項(xiàng)規(guī)定的“騙取信用證的行為”，即符合信用證詐騙罪的犯罪構(gòu)成。［15典型案例如南德集團(tuán)騙開信用證案，①南德集團(tuán)在1995年至1998年通過虛構(gòu)進(jìn)口貨物的手段，通過湖北省輕工業(yè)進(jìn)出口公司從中國銀行湖北分行騙開信用證共計(jì)33份，總金額達(dá)8000余萬元，并通過香港以及海外公司議付。參見鄂刑終字第201號(hào)刑事裁定書（2000）。通過南德集團(tuán)的客觀行為，只能推定出其具有非法占有這些信用證所代表的資金的主觀故意，而無法推斷出其具有非法占有信用證的目的。如果沒有行為人的自愿供述以及其他證明證據(jù)（刑事司法實(shí)踐中大多數(shù)案件不可能收集到這樣的證據(jù)），很難或者幾乎無法證明其具有“以非法占有為目的”的主觀要素。但面對(duì)諸如此類嚴(yán)重?cái)_亂國家金融管理秩序，且具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，并不是必須強(qiáng)加于行為人頭上一頂“以非法占有為目的”的帽子，而是可以通過常理、常識(shí)、常情推定行為人的非法占有目的悠悠此理，南德集團(tuán)的種種行為，只能使得南德集團(tuán)之外的公眾認(rèn)為其明顯具有非法占有目的，依相關(guān)金融詐騙犯罪懲罰其行為亦蘊(yùn)合情理與法理。

（二）金融詐騙罪的主觀要素必定包含“以非法占有為目的”

金融詐騙罪中的主觀要素必定包含非法占有意圖，不僅僅是所有明文規(guī)定非法占有目的的金融詐騙犯罪必定具備，且并未明文規(guī)定非法占有目的的金融詐騙犯罪也應(yīng)具備。除了上文提出的肯定說的4種理由外，主要還有以下3個(gè)比較清晰透徹的原由：

第一，金融詐騙罪胎生于詐騙罪，在1995年《決定》出臺(tái)之前的發(fā)生于金融領(lǐng)域的詐騙行為皆由詐騙罪予以規(guī)制，實(shí)質(zhì)上在互聯(lián)網(wǎng)金融迅猛發(fā)展的當(dāng)下，發(fā)生于金融領(lǐng)域的詐騙犯罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑法典所規(guī)定的8種犯罪，這也是有些學(xué)者反思金融詐騙罪立法例應(yīng)當(dāng)回歸到傳統(tǒng)詐騙罪立法例的深層原因。財(cái)產(chǎn)犯罪中必定包括行為人的非法占有財(cái)產(chǎn)意圖，這是財(cái)產(chǎn)犯罪中外刑法學(xué)界的一致觀點(diǎn)，歸屬于財(cái)產(chǎn)犯罪類型的金融詐騙罪理應(yīng)具備這個(gè)非法占有目的主觀要素。

第二，即使金融詐騙罪的主要客體是金融管理秩序，但這個(gè)主要客體的被嚴(yán)重侵犯的可靠征表是行為人非法占有意圖下數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)的侵犯，這是為許多只是推崇金融管理秩序法益的學(xué)者所忽視之處。換句話說，我們即使不否定其主要客體為金融管理秩序，也并不代表不具有非法占有目的的行為就會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂國家金融管理秩序。這也是在金融詐騙罪的語境中獲得此種界定的合理性，非法吸收公眾存款罪同樣嚴(yán)重危害了國家金融管理秩序，但非法吸收公眾存款的行為并不符合金融詐騙罪的構(gòu)成要件。

第三，《全國法院審理金融詐騙罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）中明確指出金融詐騙罪全部以非法占有目的作為必要的主觀要素。根據(jù)刑事司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，歸納出在行為人通過詐騙手段非法獲取資金致使數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)不能歸還的，以6種典型客觀行為以及其他相當(dāng)行為推定行為人的非法占有目的。有些學(xué)者認(rèn)為，“只要使用了欺詐方法就足以說明行為人具有非法占有目的”［16］，有權(quán)解釋部門顯然也不是僅僅憑借行為人的詐騙行為即認(rèn)定其具有非法占有目的，這種僅僅通過欺詐行為便認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙的情形的確違背了主客觀相統(tǒng)一原則。也有學(xué)者認(rèn)為，使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的不一定具有非法占有目的。［17］使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為本身已使得這些資金不可能通過違法犯罪活動(dòng)歸還，并且在行為人已經(jīng)具備數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)不能歸還的前提下（《紀(jì)要》明文規(guī)定），運(yùn)用中外一致贊同的推定理論只能認(rèn)定行為人具備非法占有目的。發(fā)生于金融領(lǐng)域的“事后故意”在符合金融詐騙罪主體、客體、客觀要件時(shí)也構(gòu)成金融詐騙罪，如行為人申請(qǐng)貸款時(shí)無非法占有意圖，但在獲得貸款后產(chǎn)生了非法占有意圖，最后實(shí)際獲取了數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)并且未歸還。這種“事后故意”行為也構(gòu)成金融詐騙罪，只不過其故意的對(duì)象不是申請(qǐng)貸款行為，而是“行為人在發(fā)現(xiàn)危險(xiǎn)后沒阻止危害結(jié)果發(fā)生的不作為”［18］，質(zhì)言之，行為人在“事后故意”場合應(yīng)當(dāng)對(duì)危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。由此觀之，《紀(jì)要》所確立的通過可靠路徑確定的非法占有目的不僅必要而且可行。

三、金融詐騙罪犯罪主體是否皆可由單位構(gòu)成

以罪刑法定主義視角觀察金融詐騙罪的主體要件，刑法典明文規(guī)定的單位可以構(gòu)成金融詐騙罪犯罪主體的有金融憑證詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪、集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪與信用證詐騙罪；未明文規(guī)定單位可以構(gòu)成金融詐騙罪犯罪主體的有有價(jià)證券詐騙罪、貸款詐騙罪與信用卡詐騙罪?，F(xiàn)有立法僅僅規(guī)定了前述5種犯罪可以由單位構(gòu)成，刑事司法實(shí)踐也只能針對(duì)這5種金融詐騙罪懲罰單位，這是罪刑法定主義視域下的單位犯罪以明文規(guī)定為限論處的必要結(jié)果。但面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中諸多單位通過虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等非法方法，實(shí)施貸款詐騙、有價(jià)證券詐騙、信用卡詐騙，并將騙取的資金歸單位所有不予歸還的惡劣現(xiàn)象大量存在，刑法典對(duì)此卻無能為力，顯得難以恢復(fù)被擾亂了的國家金融管理秩序，也對(duì)恢復(fù)侵犯財(cái)產(chǎn)造成危害與危機(jī)的正當(dāng)性造成了一定的影響。應(yīng)不應(yīng)當(dāng)懲罰實(shí)施這3個(gè)罪名的行為的單位是學(xué)界爭議所在。即使在現(xiàn)有立法不懲罰實(shí)施這3個(gè)罪名的前提下，當(dāng)單位實(shí)施這3個(gè)罪名時(shí)，應(yīng)不應(yīng)當(dāng)以這3個(gè)罪名懲罰單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員，也是學(xué)界爭議所在。對(duì)罪刑法定主義的堅(jiān)持，目光應(yīng)當(dāng)不僅僅在現(xiàn)有的刑法條文上來回往返。一些值得科處刑罰的單位金融詐騙行為，雖在現(xiàn)有的刑法條文語境下不得定罪量刑，但將其梳理出來，必定對(duì)以后的立法修改完善有所裨益。［11］46這亦契合罪刑法定實(shí)質(zhì)、側(cè)面提升處罰的合理性要求。

對(duì)于單位實(shí)施的這3種刑法無明文規(guī)定處罰的單位金融詐騙犯罪，刑法學(xué)界大致有4種觀點(diǎn)。其一認(rèn)為，由單位為單位利益實(shí)施的犯罪行為，雖然刑法典明文規(guī)定只有規(guī)定處罰單位犯罪的，單位才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但面對(duì)歸屬于法益侵犯的犯罪行為與歸屬于法益保護(hù)的刑法典之間的辯證統(tǒng)一關(guān)系，必須對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員處以該罪。［19］其二認(rèn)為，在刑法典明文規(guī)定只有規(guī)定處罰單位實(shí)施的犯罪行為，才能夠?qū)挝欢ㄗ锪啃痰淖镄谭ǘㄕZ境下，不管是對(duì)單位定罪處罰，還是對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員定罪處罰，統(tǒng)統(tǒng)是違背罪刑法定主義的前法治行為。［20］其三認(rèn)為，在單位實(shí)施單位不符合犯罪主體要求的金融詐騙犯罪行為時(shí)，若可以對(duì)單位判處相對(duì)應(yīng)的單位犯罪，則以相對(duì)應(yīng)的單位犯罪定罪處罰。如對(duì)單位實(shí)施的貸款詐騙犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪處罰，其理由主要是單位利用特殊合同（借款合同）詐騙了金融機(jī)構(gòu)（對(duì)方當(dāng)事人）的貸款。［12］410其四認(rèn)為，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員定罪處罰是以處罰單位犯罪為前提的，如果單位不構(gòu)成犯罪，則對(duì)這些直接責(zé)任人員也不應(yīng)當(dāng)定罪處罰。以經(jīng)濟(jì)制裁、行政處罰等手段進(jìn)行處理也是一種補(bǔ)救方法，必要時(shí)也可以通過立法機(jī)關(guān)修改法律或者推行立法解釋，以懲罰單位實(shí)施的貸款詐騙等犯罪行為。［7］59

應(yīng)當(dāng)指出的是，上述第3種折中觀點(diǎn)被最高人民法院采納，《紀(jì)要》明文規(guī)定對(duì)單位實(shí)施的貸款詐騙行為，對(duì)單位、對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員都不能以貸款詐騙罪定罪處罰。對(duì)于司法實(shí)踐中發(fā)生的十分明顯的單位以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。最高人民法院的這種折中立場與其以往發(fā)布的司法解釋觀點(diǎn)有一定的沖突，如其曾經(jīng)明文規(guī)定由單位實(shí)施的詐騙行為，單位所得詐騙數(shù)額達(dá)到5萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員以詐騙罪定罪處罰。

有學(xué)者指出，在我國刑法明文規(guī)定單位犯罪之前，刑事司法實(shí)踐中也是要對(duì)為單位利益實(shí)施的犯罪懲罰相關(guān)直接責(zé)任人員的，刑法典之所以規(guī)定單位犯罪的深層原由在于懲罰直接責(zé)任人員的同時(shí)，為懲罰單位提供明文的刑法依據(jù)。以刑罰懲罰某種行為的前提在于該行為達(dá)到公眾所界定的應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性［21］，這種社會(huì)危害性追根溯源是由社會(huì)中的大多數(shù)人決定的，不是由個(gè)別人決定的。深受羅馬法“社團(tuán)不能構(gòu)成犯罪”信條影響的大陸法系國家紛紛改變其否定單位犯罪立法，增加單位犯罪立法懲罰社會(huì)危害性重大的單位犯罪行為，這亦是正視英美法系深信單位犯罪應(yīng)與個(gè)人同受刑罰懲罰的合理性所致。

在我國刑法典已經(jīng)肯定單位犯罪的語境下沒有可靠而合理的理由不懲罰由單位實(shí)施的這3種金融詐騙行為，即使在罪刑法定主義視角下無法定罪量刑，也可以在將來的刑事立法修改中予以完善，從而懲罰由單位實(shí)施的社會(huì)危害性大的金融詐騙行為。在罪刑法定語境下無法懲罰單位實(shí)施的這3種金融詐騙行為，也并不代表不可以以其他相應(yīng)的罪名懲罰單位，更不代表不可以以這3種金融詐騙罪懲罰相應(yīng)的直接責(zé)任人員。每一個(gè)刑法學(xué)者或許皆應(yīng)當(dāng)深深牢記于心，懲罰的哲理在于應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性，不能以博人眼球的姿態(tài)推崇“出罪化”，更不能無視社會(huì)危害性重大的金融詐騙行為而高喊已經(jīng)被踐踏的罪刑法定原則。

四、互聯(lián)網(wǎng)金融視域下金融詐騙罪理念變革探析

淵源于美國亞特蘭大安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行的互聯(lián)網(wǎng)金融模式在金融市場準(zhǔn)入和管制非常嚴(yán)厲的我國，獲得了不可比擬的發(fā)展速度。從互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展歷程以及大眾的投融資反饋而言，2013年是“互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展元年”，2014年是“互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展年”。國務(wù)院于2015年7月4日印發(fā)《關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)的指導(dǎo)意見》致力于推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)，提出“互聯(lián)網(wǎng)+”創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、普惠金融等11個(gè)具體行動(dòng)，保證會(huì)積極出臺(tái)相關(guān)政策法規(guī)以保障這個(gè)利國利民的行動(dòng)順利發(fā)展。

2015年的互聯(lián)網(wǎng)金融在政策的鼓勵(lì)與引導(dǎo)下迅猛發(fā)展。金融學(xué)界以及金融實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融主要包括4種業(yè)務(wù)模式。第一類是銀行通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)拓展支付業(yè)務(wù)；第二類是第三方支付業(yè)務(wù)以及在第三方支付業(yè)務(wù)基礎(chǔ)上衍生出的新型網(wǎng)絡(luò)金融投融資平臺(tái)；第三類是網(wǎng)絡(luò)信貸業(yè)務(wù)，主要是P2P網(wǎng)絡(luò)信貸業(yè)務(wù)；第四類是眾籌融資業(yè)務(wù)。［22］互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)成為公眾投資、中小微企業(yè)乃至個(gè)人募資的重要途徑，有理由相信未來的融資走向是互聯(lián)網(wǎng)融資，大致有4個(gè)理由：第一、互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新性的融資模式，助推普惠金融發(fā)展；第二、便利中小微創(chuàng)新企業(yè)與創(chuàng)業(yè)個(gè)人發(fā)展，提升經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力；第三、激發(fā)大眾創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情，促成創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)良性傳統(tǒng)；第四、傳統(tǒng)金融活力比較衰弱、貸款資質(zhì)較高、審批程序繁瑣，使得中小微企業(yè)很難通過傳統(tǒng)金融模式融資貸款。大陸法系刑法理論與判例均形成了定式的詐騙罪規(guī)范構(gòu)造，即行為人在以非法占有為目的下實(shí)施了欺騙行為后，對(duì)方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分（或者交付）財(cái)物，行為人自己或者使得第三人取得財(cái)物，從而致使對(duì)方當(dāng)事人損失財(cái)物。［23］互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展沖擊著金融詐騙罪的罪與非罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，刑法學(xué)必須正視金融業(yè)的金融創(chuàng)新發(fā)展模式，正視國家營造的鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新、引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的政策走向，正確區(qū)分合法民間融資行為與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“如果刑法對(duì)民間金融不加區(qū)分地予以犯罪，則意味著法律助長了制度不公?！保?4］

營造助力于大眾創(chuàng)新的普惠金融發(fā)展刑法環(huán)境，依賴于金融業(yè)界與刑法學(xué)界的共同努力。金融業(yè)監(jiān)管部門可以參照互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展經(jīng)驗(yàn)成熟國家，制定投資人資格、網(wǎng)絡(luò)投融資平臺(tái)權(quán)利義務(wù)披露制度、融資人身份公開以及募資用途公開透明等一整套的監(jiān)管規(guī)范制度，使得互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展不是“無政府主義”的放任自流，而是在必要性與合理性監(jiān)管的環(huán)境下健康發(fā)展。刑法學(xué)界可以在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪的犯罪構(gòu)成認(rèn)定上，將企業(yè)乃至于個(gè)人為正常生產(chǎn)、經(jīng)營、創(chuàng)新業(yè)務(wù)發(fā)展而融資的行為劃出犯罪圈，以契合國家營造的全民創(chuàng)新、全民融資、全民受益的“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)。例如，當(dāng)企業(yè)本著誠實(shí)信用原則充分披露企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營信息，并與被融資人約定與企業(yè)合理預(yù)期利潤相匹配的利率時(shí)，不宜于在融資人頭上高懸非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等達(dá)摩克利斯之劍。在貸款詐騙罪犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上，不宜將企業(yè)乃至于從事創(chuàng)新的個(gè)人為正常生產(chǎn)、經(jīng)營、創(chuàng)新業(yè)務(wù)發(fā)展而使用一定的虛假手段“誠心”貸款，其后因?yàn)樯a(chǎn)、經(jīng)營虧損、創(chuàng)業(yè)失敗無法歸還貸款的行為認(rèn)定為貸款詐騙罪。對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)進(jìn)行的眾籌融資業(yè)務(wù)，當(dāng)融資人充分披露個(gè)人信息、預(yù)期投資收益與風(fēng)險(xiǎn)、募資合法用途等權(quán)利義務(wù)信息，投資人進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)投資的，融資人因?yàn)檎５哪假Y合法用途模式無法歸還投資人投資的，不宜于將融資人的行為認(rèn)定為集資詐騙罪。

在嚴(yán)厲的金融管制中國語境下，通過銀行等所謂的正規(guī)渠道獲得貸款的機(jī)會(huì)大多屬于國有企業(yè)以及大型私營企業(yè)，融資難的問題一直深刻困擾著中小微企業(yè)以及創(chuàng)新個(gè)人，使得他們不得不在如履薄冰的危險(xiǎn)境地下涉足民間融資這一融資危險(xiǎn)境地。［25］是否有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及活力的提升、是否有利于公眾利益、是否有利于形成健康而充滿活力的金融體制，這是法律介入民間融資監(jiān)管必須堅(jiān)持的3大方向。盡管一些民間融資行為違背了這3大方向，但這也無法否認(rèn)民間融資促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)活力提升的巨大作用。在我國這樣一個(gè)剛剛看到互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的普惠作用國度，與其嚴(yán)厲打擊所謂的“非法集資行為”，不如在金融創(chuàng)新領(lǐng)域制定一些可靠而合理的法規(guī)，構(gòu)建各類投融資主體能夠公平競爭的投融資制度，以規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融的理性發(fā)展，解決非法集資的泛濫化問題，為全民“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)的健康發(fā)展做出制度保障。

［1］戴相龍.領(lǐng)導(dǎo)干部金融知識(shí)讀本［M］.北京：中國金融出版社，1997：311.

［2］王新.危害金融犯罪的刑事立法及其評(píng)析［M］//刑事法評(píng)論.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：75.

［3］鄧又天，李永升.關(guān)于欺詐性犯罪的若干問題研究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，1996（5）：42.

［4］白建軍.金融欺詐及其預(yù)防［M］.北京：中國法制出版社，1994：2.

［5］舒慧明.中國金融刑法學(xué)［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997：258.

［6］陳興良.刑法疏議［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1997：333.

［7］孫軍工.金融詐騙罪［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999.

［8］趙秉志.論金融詐騙罪的概念和構(gòu)成特征［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（1）.

［9］史際春.經(jīng)濟(jì)法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：281.

［10］梁根林.論犯罪化及其限制［J］.中外法學(xué)，1998（3）：25.

［11］李永升，馮文杰.實(shí)質(zhì)解釋視域下的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪研究——以商標(biāo)侵權(quán)“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)為視角［J］昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2015（6）

［12］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

［13］陳興良.當(dāng)代中國刑法新境域［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：617.

［14］羅欣.關(guān)于金融詐騙罪的兩個(gè)問題［J］.法學(xué)研究，2000（9）：46.

［15］陳興良.金融詐騙罪主觀目的的認(rèn)定［M］//刑事司法指南（第1輯）.北京：法律出版社，2000：63.

［16］侯國云，陳麗華.金融詐騙罪認(rèn)定的幾個(gè)問題［J］.中國刑事法雜志，2001（5）：88.

［17］許其勇.金融詐騙罪的立法重構(gòu)——從非法占有目的談起［J］.中國刑事法雜志，2004（3）：68.

［18］高艷東.金融詐騙罪立法定位與價(jià)值取向探析［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003（3）：58.

［19］張明楷.新刑法與法益侵害說［J］.法學(xué)研究，2000（1）：28.

［20］陳興良.盜竊罪研究［M］//刑事法判解（第1卷）.北京：法律出版社，1999：36.

［21］李永升.刑法學(xué)基本范疇研究［M］.北京：中國檢察出版社，2011：156.

［22］孫國茂.互聯(lián)網(wǎng)：本質(zhì)、現(xiàn)狀與趨勢［J］.理論學(xué)刊，2015（3）：28.

［23］西田典之.日本刑法各論［M］.劉明祥，王昭武，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：185.

［24］姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)［J］.政治與法律，2013（8）：77.

［25］劉憲權(quán).刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思［J］.法商研究2012（4）：98.

責(zé)任編輯：安國江

An Analysis of Several Controversial Issues Concerning Financial Fraud

LI Yong-sheng， FENG Wen-jie
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Financial fraud refers to the behaviors of defrauding a large amount of property by fabricating financial facts or concealing property for detinue， which seriously infringe the rights of financial institutions to absorb deposits and financial stability of credit rights. Detinue intent has to be contained in financial fraud's subjective elements because fraud without detinue intent usually does not seriously disrupt the country's financial management order， and the relevant judicial interpretations also confirm detinue intent as one of the subjective elements. The financial fraud committed intentionally by units， as long as meeting the serious social harm standard， should be subject to criminal penalties according to the relevant expressly stipulated charges. Criminal law has to face the developing law of financial innovation in financial industry and the officially created policy direction encouraging， directing and supporting the internet financial innovation， and correctly distinguish the crime indentified standards of legal private financing behavior from illegal absorbing public deposits， financial fraud and loan fraud.

financial fraud； detinue intent； unit crime

D924.33

A

1671-5195（2016）04-0003-8］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.04.001

2016-04-11

中央財(cái)政支持地方高校建設(shè)項(xiàng)目《特殊群體權(quán)利保護(hù)與犯罪預(yù)防研究創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)》的研究成果。

李永升（1964- ），男，安徽懷寧人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，博士后合作導(dǎo)師，研究方向?yàn)橹型庑谭▽W(xué)、犯罪學(xué)等；馮文杰（1991- ），男，河南項(xiàng)城人，西南政法大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)碩士研究生。