曹 瑞（中國政法大學(xué) 人權(quán)研究院， 北京 100088）

淫穢物品法律管制的合憲性審查
——基于對(duì)美國聯(lián)邦最高法院裁判法理的梳理

曹 瑞（中國政法大學(xué) 人權(quán)研究院， 北京 100088）

淫穢物品由于違背制憲原旨且不具有救贖社會(huì)的作用，因而被美國聯(lián)邦最高法院排除在憲法第一修正案的保護(hù)范圍之外。關(guān)于淫穢物品認(rèn)定的法律判準(zhǔn)，大致經(jīng)歷了Hicklin—Roth—Memoirs—Miller規(guī)則的演變過程，呈現(xiàn)出整體主義、當(dāng)代社群主義和聯(lián)邦主義的特征。對(duì)淫穢物品的法律管制雖然包含了正當(dāng)?shù)恼?，但是也?yīng)注意與公民隱私權(quán)的調(diào)和以及與色情物品的界分。

淫穢物品；法律管制；合憲性

美國是一個(gè)性觀念相對(duì)自由和開放的國度。二戰(zhàn)以后，為了迎合大眾日益增長的性審美需求，出版商們開始大量發(fā)行以性為賣點(diǎn)的露骨作品。一時(shí)間，淫穢物品在美國社會(huì)泛濫成災(zāi)。圍繞是否對(duì)淫穢物品進(jìn)行管制，美國社會(huì)分裂成了自由主義和道德主義兩派?！暗赖轮髁x者將淫穢品的增多視為美國人道德水平下降的依據(jù)，呼吁個(gè)人和公共機(jī)構(gòu)為捍衛(wèi)美國傳統(tǒng)價(jià)值觀作出應(yīng)有的努力。而自由主義者則傾向于把當(dāng)前越來越縱容性的態(tài)度視作一種變化，而不是一種墮落，并且為這種變化拍手叫好。”［1］99由于道德主義者在聯(lián)邦和各州的立法機(jī)構(gòu)中占據(jù)了多數(shù)，因此針對(duì)淫穢物品的各種管控性立法紛紛出臺(tái)。［1］105自由主義者則想方設(shè)法把案件帶入法院，希望通過司法程序捍衛(wèi)憲法第一修正案賦予的言論和出版自由。①著名的“尤利西斯”案就是人為策劃的結(jié)果。參見何帆：《淫穢作品與言論自由》，載張立憲主編：《讀庫（1006）》新星出版社2011年版，第292頁。在這種情況下，美國聯(lián)邦最高法院再次成了“風(fēng)暴之眼”。筆者擬以淫穢物品的法律管制為主題，以聯(lián)邦最高法院為觀察對(duì)象，通過對(duì)Roth v. United States等標(biāo)志性案件的耙梳，重點(diǎn)回答以下3個(gè)問題：1.淫穢物品緣何不值得憲法保護(hù)？2.如何認(rèn)定淫穢物品？3.管控淫穢物品的法律界限何在？

一、淫穢物品法律管制的憲法理據(jù)

盡管在此之前聯(lián)邦最高法院曾在多個(gè)案件中表明其對(duì)淫穢物品的否定態(tài)度②代表性案件有：United States v. Chase， 135 U.S.255，261； Robertson v. Baldwin， 165 U.S. 275，281； Public Clearing House v Coyne， 194 U.S. 497，508； Hoke v. United States， 227 U.S. 308，322； Near v. State of Minnesota， 283 U.S. 697，716； Hannegan v. Esquire， Inc.， 327 U.S. 146，158； Winters v. People of State of New York， 333 U.S. 507，510； Beauharnais v. People of State o Illinois，343 U.S. 250，266。，但是Roth v. United States一案是聯(lián)邦最高法院首次正式觸及“淫穢物品是否屬于受保護(hù)的言論和出版這一關(guān)鍵問題”。［2］482該案中聯(lián)邦最高法院明確宣稱“淫穢物品不在受憲法保護(hù)的言論和出版之列”，并詳細(xì)闡述了拒絕給予淫穢物品以憲法保護(hù)的理由，自此奠定了最高法院處理淫穢物品案件的主基調(diào)。

Samuel Roth是紐約市的一名出版商，主營圖書、相片、雜志的出版和銷售。為了招攬生意，他有時(shí)會(huì)給客戶寄送招貼和廣告頁。在本案中，Roth被指控郵寄淫穢招貼、廣告頁和一本淫書。作為初審法院的紐約南區(qū)地方法院召集陪審團(tuán)對(duì)本案進(jìn)行了審理。陪審團(tuán)認(rèn)定Roth的行為違反聯(lián)邦淫穢立法并構(gòu)成犯罪。案件上訴至聯(lián)邦第二巡回上訴法院，法院維持了原判。隨后，聯(lián)邦最高法院又以6：3的比例再次維持了原判。布倫納大法官執(zhí)筆撰寫了本案判詞，首席大法官沃倫發(fā)表了協(xié)同意見，道格拉斯大法官和布萊克大法官聯(lián)合發(fā)表了反對(duì)意見，哈倫大法官則單獨(dú)發(fā)表了反對(duì)意見。

（一）保護(hù)淫穢物品有違憲法原旨

在Roth案裁判的當(dāng)下，原旨主義③關(guān)于原旨主義的基本主張，可參見侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義——一種學(xué)術(shù)史的考察》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第5期，第128-137頁。憲法解釋方法還并不流行，而且在未來的歲月里布倫納大法官的立場(chǎng)也一直是傾向于非原旨主義的但是他在本案中代表法院多數(shù)意見所給出的拒絕給予淫穢物品以憲法保護(hù)的第一個(gè)理由，卻是保護(hù)淫穢物品不符合制憲者的原意。事實(shí)上，在美國不論是原旨主義者還是非原旨主義者，制憲者的立法原意都是法院在解釋憲法時(shí)所必須考慮的重要因素。為了證明淫穢物品自始就不受憲法第一修正案的保護(hù)，布倫納大法官引經(jīng)據(jù)典地指出，早在1712年，馬薩諸塞州的州法就將通過發(fā)表“任何骯臟、淫穢或褻瀆神靈的歌曲”的方式來模仿宗教活動(dòng)規(guī)定為犯罪。在1792年批準(zhǔn)憲法前十條修正案的十四個(gè)州中有十三個(gè)州將誹謗入罪；不僅如此，這十三個(gè)州還單獨(dú)或同時(shí)將對(duì)宗教的冷漠（profanity）或冒犯（blasphemy）列為犯罪。盡管在第一修正案批準(zhǔn)之時(shí)各州的淫穢立法并未像誹謗立法一樣完善，但是有充分的同期證據(jù)表明，淫穢與誹謗一樣都不在憲法所意圖保護(hù)的言論和出版之列。基于上述史實(shí)，布倫納大法官宣稱第一修正案或許在文本上是絕對(duì)的，但并非對(duì)任何言論或出版都給予同等保護(hù)，淫穢物品恰恰就不受第一修正案保護(hù)。

（二）淫穢物品不具備回饋性社會(huì)重要性

僅僅說明保護(hù)淫穢物品不符合制憲者的原旨還不夠，還有必要說清楚究竟淫穢物品為什么不值得第一修正案的保護(hù)。這里就涉及到了言論和出版自由的憲法價(jià)值問題。同樣是回到制憲時(shí)刻，布倫納大法官以較大的篇幅直接引用了1774年大陸會(huì)議致魁北克人民的一封信，以此說明“憲法保護(hù)言論和出版自由的目的是為了實(shí)現(xiàn)無拘無束的觀念交流，從而帶來人民所希望的政治和社會(huì)變革”。［2］484正是基于此，所有的思想——哪怕是不正統(tǒng)的、有爭議的、甚至是為當(dāng)前輿論所痛恨的思想，只要它還有一丁點(diǎn)救贖社會(huì)的作用（redeeming social importance），就都獲得憲法第一修正案的保護(hù)，除非它侵犯了一些有限的更為重要的利益。

在具體分析淫穢物品時(shí)，布倫納大法官指出，第一修正案的歷史表明淫穢物品完全不具有任何回饋社會(huì)重要性。正如聯(lián)邦最高法院在Chaplinsky案中所確認(rèn)的那樣，懲治淫穢物品不會(huì)引起憲法問題，因?yàn)橐x物品這類表達(dá)根本沒有闡述任何思想，沒有任何社會(huì)價(jià)值。而且從世界范圍內(nèi)看，（本案審理時(shí)）有五十多個(gè)國家已經(jīng)簽訂國際條約禁止淫穢物品。在美國國內(nèi)，所有的州都制定了反淫穢物品法；國會(huì)從1842到1956年間也曾先后制定過20部反淫穢物品的法律。因此，本院正式裁定淫穢物品不在聯(lián)邦憲法保護(hù)的言論和出版范圍之內(nèi)。

Roth案宣判之日，正是美國“性革命”運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌之時(shí)。這場(chǎng)以挑戰(zhàn)傳統(tǒng)性觀念和性道德為目標(biāo)的社會(huì)和思想運(yùn)動(dòng)，深刻改變了美國人民的性認(rèn)知、性心理乃至性行為方式，要求性自由、性解放的呼聲日漸高漲。［3］或許是為了避免不必要的誤解，抑或是為了表明對(duì)“性革命”運(yùn)動(dòng)的支持，在本案中聯(lián)邦最高法院在表明其對(duì)淫穢物品持否定態(tài)度的同時(shí)，還充分肯定和褒揚(yáng)了性的崇高價(jià)值。布倫納大法官寫道，“然而，性和淫穢不是同義詞。淫穢物品描述性的方式，只是為了激起色欲。拒絕給予淫穢物品以保護(hù)，并非因?yàn)樵谖膶W(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品中已經(jīng)有了性描寫。性作為人類生命中一股偉大而神秘的動(dòng)力，一直是人類津津樂道的主題，是一個(gè)關(guān)于人類利益和公眾關(guān)注的重要問題。明確淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)，以便為那些并非以激起色欲的方式描述性的物品提供第一修正案的保護(hù)，至關(guān)重要。”［2］487

二、淫穢物品法律管制的憲法判準(zhǔn)

既然憲法第一修正案拒絕為淫穢物品提供保護(hù)，那么接下來要討論的就是淫穢物品的法律判定標(biāo)準(zhǔn)問題。在Roth案之后的二十多年間，聯(lián)邦最高法院先后審理了近九十件涉及淫穢的案件。圍繞這個(gè)問題，聯(lián)邦最高法院內(nèi)部的自由與保守兩派展開了曠日持久的拉鋸之戰(zhàn)，淫穢物品的法律判準(zhǔn)也隨著兩派力量的此消彼長而處于不斷變動(dòng)之中。

（一）普通法傳統(tǒng)中的Hicklin標(biāo)準(zhǔn)

據(jù)考證，淫穢問題在普通法上早已有之。晚至1708年，英國的普通法法院就處理過淫穢案件。［4］隨后經(jīng)過經(jīng)年累月的審判，終于在1868年的Regina v. Hicklin案中確立了淫穢物品的判定標(biāo)準(zhǔn)——Hicklin標(biāo)準(zhǔn)。本案被告Hicklin因散布一本含有性描述內(nèi)容的反天主教書籍而被英國王座法院認(rèn)定為違反了英國議會(huì)于1857年制定的《淫穢物品法》（Obscene Publication Act）。在本案中，法院系統(tǒng)闡述了認(rèn)定淫穢的3項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。第一，物品不得觸犯或損害最容易受到影響的人，其中包括未成年人、有不良性傾向的成年人和所有下層人民。第二，物品是否屬于淫穢，不是根據(jù)其整體內(nèi)容，而是根據(jù)其部分內(nèi)容。如果一項(xiàng)物品的部分內(nèi)容被認(rèn)定為淫穢，該物品則應(yīng)整個(gè)被認(rèn)定為淫穢。第三，認(rèn)定淫穢是根據(jù)物品的意圖，同時(shí)禁止任何會(huì)產(chǎn)生不純潔和淫蕩思想的作品。法官考慮的是閱讀這些物品后引起的思想，完全不考慮這些物品是否實(shí)際上會(huì)造成反社會(huì)行為。①Regina v. Hicklin， L.R. 3 Q.B. 360（1868）.轉(zhuǎn)引自邱小平：《表達(dá)自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第231—232頁。不難看出，Hicklin案所確定的淫穢判定標(biāo)準(zhǔn)是極嚴(yán)格的。之所以會(huì)有如此嚴(yán)格的淫穢判定標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)該歸因于維多利亞時(shí)代傳統(tǒng)、保守的性觀念。正如何帆所言，“在維多利亞時(shí)期的英國，連自慰都可以成為犯罪，性話題更是成為普遍禁忌……有人甚至調(diào)侃說，為求端莊，英國人連家具的腳都要遮蓋住，因?yàn)椤懵赌_踝是一種感官刺激’”。［5］289

作為英國的前殖民地，美國在獨(dú)立以后沿襲了英國的普通法傳統(tǒng)。在1896年的Rosen v. U.S.［6］案中，聯(lián)邦最高法院采納了Hicklin標(biāo)準(zhǔn)。此后，該標(biāo)準(zhǔn)開始在全美得到采用。不過，隨著美國社會(huì)的發(fā)展和人們觀念的變遷，司法界（特別是聯(lián)邦法院）開始質(zhì)疑Hicklin標(biāo)準(zhǔn)。比如勒納德·漢德法官就在一份判決中寫道，“在我看來，這個(gè)在維多利亞時(shí)代中期確立的標(biāo)準(zhǔn)也許符合當(dāng)時(shí)人們的道德觀念，但它已經(jīng)不符合我們當(dāng)前的道德觀念了?！保?］為了應(yīng)對(duì)司法審判的需要，州法院以及下級(jí)聯(lián)邦法院開始自行對(duì)Hicklin標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修正。在Roth案中，聯(lián)邦最高法院也決定放棄Hicklin標(biāo)準(zhǔn)。

（二）從Roth案到Memoirs案

作為美國淫穢管制的第一案，Roth案不僅奠定了淫穢物品不受憲法保護(hù)的主基調(diào)，還明確了美國版本的淫穢物品判定標(biāo)準(zhǔn)——Roth標(biāo)準(zhǔn)：普通人適用當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行衡量時(shí)，從整體上來看，該作品的主導(dǎo)性主題是否意在激起淫欲。［2］490在隨后的二十余年間，最高法院又受理了近九十件涉及淫穢的案件，其中有近四十起案件撰寫了意見書，其余的案件則以“簡式判決”（memoranda orders）的方式結(jié)案。通過審理這些案件，聯(lián)邦最高法院不斷檢驗(yàn)、校正和完善著Roth標(biāo)準(zhǔn)。

在1966年的Memoirs v. Massachusetts一案中，最高法院再次闡釋并校正了Roth標(biāo)準(zhǔn)。本案涉及到一本名為《歡場(chǎng)女子回憶錄》（Memoirs of a Woman of Pleasure）的書。該書寫作于1750年，描述了一名十五歲少女在倫敦為謀生而墮入青樓的經(jīng)歷。1963年該書在美國出版并廣受歡迎，但是馬薩諸塞州指控該書為淫穢物品并要求查禁該書。案件最后進(jìn)入聯(lián)邦最高法院，布倫納大法官代表法院裁定《歡場(chǎng)女子回憶錄》并不屬于“淫穢”，并在其發(fā)表的意見中再次闡釋了一件作品構(gòu)成“淫穢”所必須同時(shí)具備的3個(gè)要件：1.從整體上來看，作品的主導(dǎo)主題必須取悅于淫欲；2.違反全國性當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)且“明顯令人厭惡”；3.“完全不具備回饋性社會(huì)價(jià)值”。［8］請(qǐng)大家注意要件三。在Roth案中，布倫納大法官曾提出淫穢之所以不受第一修正案保護(hù)，是因?yàn)樗巴耆痪邆淙魏位仞佇陨鐣?huì)重要性”（social importance），而此處則替換為“社會(huì)價(jià)值”（social value）。雖然只是改變了一個(gè)詞語，但它實(shí)際上提高了“淫穢”的標(biāo)準(zhǔn)——只要作品具備“少許”社會(huì)價(jià)值，就不能被判定為淫穢。不僅如此，要件三還意味著公訴方必須要承擔(dān)“排除合理懷疑”（beyond a reasonable doubt）①關(guān)于該證明標(biāo)準(zhǔn)的主要內(nèi)容，請(qǐng)參見賴早興：《美國刑事訴訟中的“排除合理懷疑”》，載《法律科學(xué)》2008年第5期第161—167頁。的證明標(biāo)準(zhǔn)，證明被指控的淫穢物品確實(shí)不具備任何“回饋性社會(huì)價(jià)值”這對(duì)公訴方來說是殊為不易的，導(dǎo)致的結(jié)果是針對(duì)“淫穢”的定罪變得極為困難。

（三）Miller規(guī)則的確立

從Roth案到Memoirs案，淫穢物品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸走向嚴(yán)苛。這意味著在聯(lián)邦最高法院內(nèi)部，主張言論和出版自由、反對(duì)管制淫穢物品的自由派大法官占據(jù)了上風(fēng)。不過到了共和黨出身的尼克松總統(tǒng)任內(nèi)（1969—1974），聯(lián)邦最高法院的人事發(fā)生了巨大變動(dòng)。短短幾年內(nèi)，尼克松把4位具有保守派背景的大法官送入了聯(lián)邦最高法院，法院內(nèi)部的自由派與保守派之間又達(dá)成了某種微妙的平衡。本節(jié)所要介紹的Miller規(guī)制，就是在這一背景下雙方妥協(xié)的產(chǎn)物。

本案的主人公Marvin Miller為了銷售成人用品，在未經(jīng)客戶要求的情況下將包含色情內(nèi)容的宣傳冊(cè)寄至加州一家餐館。不知情的餐館經(jīng)理當(dāng)著母親的面打開了信件，場(chǎng)面頗為尷尬。餐館經(jīng)理遂向警方舉報(bào)了Miller。根據(jù)加州刑法典“故意傳播淫穢物品罪”，Miller被起訴并定罪案件最終上訴至聯(lián)邦最高法院。法院最終以5：4的分裂投票維持了對(duì)Miller的定罪判決，尼克松總統(tǒng)任命的4名大法官和同樣具有保守派背景的懷特（Byron White）大法官構(gòu)成了多數(shù)派。在代表多數(shù)派發(fā)表的判決意見中，首席大法官沃倫·伯格首先“重申”了Roth案確立的原則——淫穢表達(dá)不受憲法第一修正案的保護(hù)，同時(shí)宣布不再使用1966年的Memoirs案所確立的標(biāo)準(zhǔn)，而是代之以新的3要素標(biāo)準(zhǔn)：1.適用當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，普通人會(huì)認(rèn)為該材料從整體上來看意在刺激淫欲；2.以明顯令人厭惡的方式描寫或刻畫州現(xiàn)行法中明確界定的性行為；3.從整體上看，作品缺乏嚴(yán)肅的文學(xué)、藝術(shù)、政治、科學(xué)價(jià)值。［9］此外，聯(lián)邦最高法院還指出：根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，只有赤裸裸地描寫性行為的“硬核”（hard core）色情才可能受到處罰，而且這種標(biāo)準(zhǔn)可以為各州各自以“明顯令人厭惡的方式”描寫或刻畫性行為提供指導(dǎo)。在認(rèn)定“硬核”色情時(shí)，所參照的當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是地區(qū)或各州的標(biāo)準(zhǔn)而不是全國的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，雖然Miller 標(biāo)準(zhǔn)對(duì)聯(lián)邦和州法院都具有拘束力，但是某一具體的物品是否被認(rèn)定為“淫穢”，則需要根據(jù)案件所在地的普通人（即陪審團(tuán)）的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。

三、淫穢物品法律管制的憲法界限

在明確了淫穢物品法律規(guī)制的理據(jù)和判準(zhǔn)后，我們來了解一下淫穢物品法律管制的憲法界限。盡管對(duì)淫穢物品進(jìn)行法律規(guī)制代表了正當(dāng)?shù)恼妫沁@并不意味著政府可以以管制淫穢物品為理由為所欲為。相反，政府公權(quán)力的行使必須要以公民的權(quán)利和自由為邊界。聯(lián)邦最高法院的判例證明，在淫穢物品法律管制中尤其要注意與公民隱私權(quán)和性表達(dá)自由的沖突與調(diào)和。

（一）與隱私權(quán)的沖突

基于最起碼的社會(huì)道德觀念，除非為了某種商業(yè)或其他特定目的而公開宣揚(yáng)淫穢以外，大部分人都會(huì)選擇將淫穢物品置于某些不為人知的私密場(chǎng)合，并且通常都是在這些私密場(chǎng)合來閱讀、觀賞淫穢物品。哪怕是僅僅說些淫言穢語，也要找個(gè)四下無人之處。由此就會(huì)引申出淫穢物品法律規(guī)制與公民隱私權(quán)保護(hù)之間的矛盾。中國讀者對(duì)于這個(gè)問題應(yīng)該不會(huì)感到陌生。曾經(jīng)引發(fā)學(xué)界廣泛討論的“延安黃碟案”，其中涉及到的一個(gè)重要爭議就是淫穢色情的法律規(guī)制與公民隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突與調(diào)和。①參見葉傳星：《在私權(quán)利、公權(quán)力和社會(huì)權(quán)力的錯(cuò)落處》，載《法學(xué)家》2003年第3期，第11—15頁。另請(qǐng)參見張新寶：《從隱私權(quán)的民法保護(hù)看“黃碟案”》，載《法學(xué)家》2003年第3期，第27-31頁。在類似問題上，美國聯(lián)邦最高法院選擇堅(jiān)定地站在保護(hù)公民隱私權(quán)的這一邊，其立場(chǎng)和態(tài)度在Stanley v. Georgia一案中得到了全面的闡述。

本案的主人公Robert Stanley是個(gè)前科犯，曾因從事賭馬活動(dòng)被定罪并涉嫌再次賭馬。聯(lián)邦和佐治亞州執(zhí)法人員依據(jù)聯(lián)邦發(fā)布的搜查令進(jìn)入其家中搜查賭具未果，卻在其二樓臥室的抽屜中發(fā)現(xiàn)了三卷八毫米膠卷，在其起居室內(nèi)找到了投影儀和屏幕。在播放這些膠卷之后，州執(zhí)法人員認(rèn)定其為淫穢物品并將其扣押。根據(jù)州法，故意持有淫穢物品屬于重罪（felony），Stanley因此被起訴并定罪。案件一直打到聯(lián)邦最高法院，9位大法官一致認(rèn)定州法違反憲法第一修正案，據(jù)此推翻了原判。馬歇爾大法官代表法院撰寫判詞，布萊克大法官單獨(dú)撰寫了協(xié)同意見，斯圖爾特大法官、布倫納大法官和懷特大法官聯(lián)合撰寫了協(xié)同意見。

法院的判決理由可以簡要?dú)w納為以下幾點(diǎn)：首先，盡管聯(lián)邦最高法院在Roth案以及其后的若干案件中明確表示淫穢物品不在第一修正案的保護(hù)范圍以內(nèi)，但是Roth案的案情與本案有根本性區(qū)別——前者是郵寄淫穢物品，后者則是私人占有淫穢物品。單純?cè)齊oth案的判決并不足以證明本案被告有罪。其次，通過言論自由和出版自由，聯(lián)邦憲法保障公民接收信息和觀點(diǎn)的權(quán)利，即使這些信息和觀點(diǎn)不為社會(huì)大多數(shù)人所贊同或者毫無社會(huì)價(jià)值。這些權(quán)利是如此重要，以至于法院需要筑牢憲法之門以阻止國會(huì)和州的侵犯。最后，隱私權(quán)與接收信息和觀點(diǎn)的權(quán)利一樣，對(duì)于美國社會(huì)至關(guān)重要。“不管規(guī)制淫穢的立法有什么樣的正當(dāng)理由，我們都認(rèn)為其不應(yīng)侵入到個(gè)人家庭的隱私之中。如果說第一修正案還意味著什么的話，那么它意味著州沒有權(quán)力告訴一個(gè)獨(dú)坐在自己家中的人應(yīng)該讀什么書或看什么電影。我們所有的憲法傳統(tǒng)都反對(duì)賦予政府控制人民思想的權(quán)力?！保?0］

在斯圖爾特大法官等人發(fā)表的協(xié)同意見中，還提出了與第四修正案“搜查和扣押”條款相關(guān)的問題，而該條款的核心關(guān)切正是隱私權(quán)。換句話說，“搜查和扣押”條款才是隱私權(quán)的主要憲法依據(jù)。［5］289斯圖爾特大法官寫道，“憲法第四修正案規(guī)定‘除依照合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證，并具體說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。’這些清楚且精準(zhǔn)之文字的目標(biāo)就是要確保這個(gè)國家的人民免受普遍搜查（general searches）和恣意扣押（unrestrained seizures）”。本案中聯(lián)邦搜查令僅授權(quán)聯(lián)邦和州執(zhí)法人員扣押“在非法賭博活動(dòng)中使用或經(jīng)由該活動(dòng)產(chǎn)生的設(shè)備、記錄以及其他物品”，州執(zhí)法人員扣押膠卷的行為是未經(jīng)授權(quán)的，是對(duì)憲法基本規(guī)則的破壞，因此這些膠卷作為非法證據(jù)應(yīng)該被排除。

需要說明的是，雖然聯(lián)邦最高法院承認(rèn)隱私權(quán)優(yōu)于對(duì)淫穢的法律管制，但是法院也并沒有無限擴(kuò)張對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)范圍。在判文的第11腳注中馬歇爾大法官專門指出，本案裁定決沒有侵犯州或聯(lián)邦政府把擁有其他物品如毒品、武器或盜竊物認(rèn)定為犯罪的權(quán)力。本案裁定所針對(duì)的佐治亞州州法侵犯的是第一修正案保護(hù)的根本自由。在大多數(shù)把擁有毒品、武器或盜竊物認(rèn)定為犯罪的州法中，不涉及第一修正案的權(quán)利。從這個(gè)意義上說，Stanley案不僅界定了淫穢物品法律管制的界限，還同時(shí)規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)的法律界限。

（二）與色情物品的法律界分

如果說在言論和出版自由的光譜中，（與性無涉的）常規(guī)物品以及淫穢物品分別把守光譜的兩端，那么游走在其中間的就是所謂的色情物品（pornography）。它既涉及到性內(nèi)容，因而與常規(guī)言論和出版有別；同時(shí)又不具備淫穢物品的“硬核”（hard core），因而仍然處于憲法第一修正案對(duì)言論和出版自由的保護(hù)范圍之內(nèi)。從這個(gè)意義上說，對(duì)色情物品的法律保護(hù)，體現(xiàn)的是對(duì)公民性表達(dá)自由的尊重。因此在對(duì)淫穢物品進(jìn)行法律管制時(shí)，很有必要從法律處遇上對(duì)二者作出明確界分。

事實(shí)上，對(duì)淫穢和色情作出區(qū)分也是目前世界各國通行的做法。比如，我國新聞出版署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情物品的暫行規(guī)定》（［88］新出辦字第1512號(hào)）就對(duì)淫穢物品和色情物品作出了明確的界分。根據(jù)規(guī)定第2條，淫穢物品是指“在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，具有下列內(nèi)容之一，挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的物品”，具體包括“淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受”等7種情形。而色情物品則是“在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第2條（一至（七）項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或科學(xué)價(jià)值的物品”（第3條）。不過與我國對(duì)色情物品的違法認(rèn)定不同，在美國色情物品仍處于憲法第一修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，只是憲法對(duì)色情物品的保護(hù)程度要弱于常規(guī)言論。

那么，淫穢與色情究竟有何區(qū)別？在前述的Miller案中，聯(lián)邦最高法院實(shí)際上已經(jīng)給出了回答。那就是只有帶“硬核”（hard core）的色情物品才能構(gòu)成淫穢。如果說“硬核”標(biāo)準(zhǔn)本身也是一個(gè)高度抽象的概念的話，那么在FW/ PBS， Inc. v. City of Dallas案中聯(lián)邦最高法院則以列舉的方式承認(rèn)了若干受第一修正案保護(hù)的性產(chǎn)業(yè)（sexually oriented business），具體包括成人拱廊（adult arcades）、成人書店、成人影像店、成人歌舞表演、成人汽車旅館、成人電影院、成人劇院、裸體模特?cái)z影棚等。［11］也就是說，這些都屬于色情而非淫穢的范疇。而對(duì)于這些色情產(chǎn)業(yè)，法院允許對(duì)其進(jìn)行內(nèi)容中立（content-neutral）、基于“時(shí)間、地點(diǎn)、方式”（time， place， and manner）［12］的限制。

［1］ 王娟娟.二戰(zhàn)后美國學(xué)界關(guān)于淫穢品問題的爭論［J］.史學(xué)月刊，2013（5）.

［2］ Roth v. United States， 354 U.S.（1957）.

［3］ Tom W.Smith，“A Report：The Sexual Revolution？”，The Public Opinion Quarterly， Vol.53， No.3（Autumn 1990）， pp.415-419.

［4］ The Queen v. Read， 88 Eng. Rep. 953， 11 Mod. 142（Q.B.1708）.

［5］ 何帆.淫穢作品與言論自由［M］//張立憲.讀庫（1006），北京：新星出版社，2011.

［6］ Rosen v. U.S.， 161 U.S. 29 （1896）.

［7］ United States v. Kennerley， 209 Fed. 119， 120 （S.D.N.Y. 1913）.

［8］ Memoirs v. Massachusetts，383 U.S. 413， 418 （1965）.

［9］ Miller v. California， 413 U.S. 24-25 （1973）.

［10］ Stanley v. Georgia， 394 U.S. 557 （1969）.

［11］ FW/PBS， Inc. v. City of Dallas， 493 U.S. 215， 224（1990）.

［12］ Frisby v. Schultz， 487 U.S. 474 （1988）.

責(zé)任編輯：安國江

Constitutional Review of the Statutory Regulation on Obscenity：A Study of the U.S. Supreme Court's Legal Principles in Judgment

CAO Rui
（Institute for Human Rights， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

As the obscene publication violates the original intention of constitution and lacks redeeming social importance， it has been excluded by the U.S. Supreme Court from the protection of the First Amendment. The judgment criteria for obscene publication roughly went through the evolving process of Hicklin—Roth—Memoirs—Miller，demonstrating the features of holism， contemporary communitarianism and federalism. Although there's legitimate governmental interest in the statutory regulation on obscenity， the citizens ' private rights need to be protected and obscenity should be distinguished from pornography.

obscenity publication； statutory regulation； constitutionality

D631.4

A

1671-5195（2016）04-0023-06］

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.04.003

2016-03-23

曹 瑞（1989- ），男，山東泰安人，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院博士研究生。