韓其珍

(北京大學(xué)　法學(xué)院，北京　100871)

談兩岸刑事法律共進(jìn)

韓其珍

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

摘要：隨著兩岸的互動(dòng)交流不斷深入并且日益廣泛，跨境犯罪成為兩岸面臨的共同問題，正是在這樣的大背景下，兩岸于2009年簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，為兩岸共同打擊犯罪提供了重要依據(jù)。這就要求兩岸必須就雙方刑事法中相關(guān)問題進(jìn)行深入探討與研究，其中，兩岸刑法關(guān)于組織犯罪與犯罪構(gòu)成方面的規(guī)定存在較大差異。因此，在兩岸共同打擊犯罪和強(qiáng)化司法互助的背景下，有必要對(duì)這些問題進(jìn)行認(rèn)真梳理和深入研究，以推動(dòng)兩岸刑事法律共同進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》刑事法律共進(jìn)組織犯罪犯罪構(gòu)成

一、問題意識(shí)

近年來，關(guān)于兩岸協(xié)商、協(xié)議等方面的議題，長(zhǎng)期躍上媒體版面并吸引兩岸民眾眼球的多為經(jīng)濟(jì)議題。但是事實(shí)上，兩岸早在1990年就已經(jīng)簽署了首個(gè)實(shí)質(zhì)的協(xié)議——《金門協(xié)議》。由此可見，首先牽起兩岸互助橋梁的其實(shí)是法律問題。但在1993年第一次“汪辜會(huì)談”兩岸簽訂了四項(xiàng)關(guān)于兩岸法律保護(hù)議題后，兩岸關(guān)于法律方面的談判就處于擱置狀態(tài)，直到2009年兩岸又簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱《協(xié)議》)。緊接著，2011年浙江省杭州市中級(jí)人民法院依據(jù)《協(xié)議》處理了首宗跨兩岸地區(qū)的詐騙犯罪案件(2011浙杭刑初字第158號(hào)刑事判決)，該案件是首宗在大陸地區(qū)查扣并順利還款的司法協(xié)助案件，是兩岸攜手共進(jìn)的重要里程碑。從《協(xié)議》內(nèi)容來看，共同打擊犯罪是兩岸司法互助的核心。當(dāng)前共同打擊犯罪、共創(chuàng)雙贏，對(duì)于維持兩岸社會(huì)秩序和強(qiáng)化兩岸人民情感意義重大。為了更好地共同打擊犯罪，了解兩岸刑事實(shí)體規(guī)定是首要的。

二、從《協(xié)議》看兩岸司法互助背景

自《協(xié)議》生效以來，兩岸根據(jù)《協(xié)議》規(guī)定的互助方式及程序，相互間提出請(qǐng)求協(xié)助的總數(shù)為53260件。其中，兩岸互相協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯的案件共計(jì)1288件，臺(tái)灣地區(qū)向大陸地區(qū)〔1〕單邊的請(qǐng)求協(xié)助案件共計(jì)1269件，而大陸向臺(tái)灣請(qǐng)求的遣返刑事犯案件僅19件，平均下來每月自大陸遣返回臺(tái)灣的刑事犯人數(shù)近6人。*《臺(tái)灣觀光財(cái)，誰在賺？誰能賺？》，載預(yù)見雜志網(wǎng)http://journal.eyeprophet.com/%E8%A7%80%E5%85%89%E8%B2%A1%EF%BC%8C%E8%AA%B0%E5%9C%A8%E8%B3%BA%EF%BC%9F%E8%AA%B0%E8%83%BD%E8%B3%BA%EF%BC%9F/，最后訪問日期：2016年2月6日。由此可見，依存于《協(xié)議》之上而展開的兩岸司法互助案件的數(shù)量驚人，并且大陸司法部門對(duì)臺(tái)灣司法部門的協(xié)助是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于臺(tái)灣對(duì)大陸的協(xié)助的。

近年來，共同打擊犯罪之所以成為兩岸人民共同關(guān)注的議題，除了歷史、文化等因素之外，另一個(gè)關(guān)鍵因素就是，隨著兩岸的金融、媒體、觀光、教育等方面交流日益頻繁，為犯罪分子實(shí)施跨境犯罪提供了較多便利條件。以臺(tái)灣觀光業(yè)為例。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)顯示，2014年大陸赴臺(tái)旅游人員為臺(tái)灣創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益4376億元，占臺(tái)灣GDP總數(shù)的2.74%。*同前注[2]。2015年，到臺(tái)灣觀光的總?cè)藬?shù)為7 505 457人，其中，日本來臺(tái)旅游人數(shù)為1006000人，美國(guó)人來臺(tái)旅游人數(shù)1005000人，大陸赴臺(tái)旅游人數(shù)為4001000人，占到同年來臺(tái)觀光總?cè)藬?shù)的一半多。*《觀光統(tǒng)計(jì)表》，載臺(tái)灣“交通部”觀光局網(wǎng)http://admin.taiwan.net.tw/public/public.aspx?no=315，最后訪問日期：2016年2月6日。同樣地，在教育交流方面，大陸學(xué)生是赴臺(tái)求學(xué)學(xué)子中第一大境外學(xué)生來源。*李欣澄：《來臺(tái)就讀境外生創(chuàng)新高9萬人！陸生為最大來源》，載The News Lens關(guān)鍵評(píng)論網(wǎng)http://www.thenewslens.com/post/123283/，最后訪問日期：2016年2月6日。另外，2011年第六次人口普查顯示，在大陸常住的臺(tái)灣人口總數(shù)為170283人，處于在大陸居住的境外人士中的第二位，僅次于香港。從大陸嫁到臺(tái)灣的人口總數(shù)為321683人，占臺(tái)灣現(xiàn)有境外人士來臺(tái)配偶總數(shù)的64.87%。由此可見，兩岸在眾多方面的交流合作日益頻繁，已經(jīng)命運(yùn)與共。

然而，長(zhǎng)期以來，人們將關(guān)注的焦點(diǎn)往往放在政治、經(jīng)濟(jì)等方面。事實(shí)上，臺(tái)灣和大陸之間的法律制度、刑事法規(guī)定，及其他部門法規(guī)定相差甚大，兩岸司法互助的問題更是值得關(guān)注與研究?；厮輾v史，在1990年兩岸簽訂的第一個(gè)協(xié)議——《金門協(xié)議》之前，兩岸在司法互助與共同打擊犯罪方面幾乎處于空白狀態(tài)。該協(xié)議針對(duì)臺(tái)灣方面的偷渡犯、犯罪嫌疑人、刑事犯得請(qǐng)求遣返回臺(tái)灣處理及受審的議題著手。從《金門協(xié)議》的簽署來看，兩岸的談判起源除了經(jīng)濟(jì)、媒體、醫(yī)療之外，法律才是最先行的，因?yàn)闆]有彼此之間以協(xié)議等形式簽署的法律文件，就沒有兩岸永久發(fā)展的可能性。

綜上所述，兩岸之間有法律約束的協(xié)議從1990年才開始，雖然在第一次“汪辜會(huì)談”時(shí)期也有零星的協(xié)議，但是直到2008年、2009年才真正步入正軌。根據(jù)《臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》、《協(xié)議》的簽訂及2014年臺(tái)灣“法務(wù)部”就上述之《條例》、《協(xié)議》作為依據(jù)頒布的“《協(xié)議》之五項(xiàng)作業(yè)要點(diǎn)”，從宏觀上確定了兩岸共同打擊犯罪總體思路，但是，前述的《臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》和《協(xié)議》多為一些原則性規(guī)定，同時(shí)，由于《協(xié)議》本身及臺(tái)灣“法務(wù)部”在2014年頒布的“《兩岸人民關(guān)系條例》之五項(xiàng)作業(yè)要點(diǎn)”的“年輕性”，許多實(shí)質(zhì)問題有待深入研究。

三、兩岸刑事法律共進(jìn)

(一)概念

從兩岸在1949年開始的長(zhǎng)期治政分治之后的法治發(fā)展背景來看，目前臺(tái)灣地區(qū)的法治建設(shè)由于快速承接清末民初就已發(fā)展的法治建設(shè)步調(diào)，并吸收日據(jù)時(shí)期以判例形式遺留下來的法律知識(shí)，及受到留日回臺(tái)的法律學(xué)人*比如，以洪遜欣為代表的日派法學(xué)家。洪遜欣之父洪火煉于臺(tái)灣日治時(shí)期曾任臺(tái)灣總督府評(píng)議員，都為與日本殖民政權(quán)關(guān)系良好的家族代表。和1949年隨國(guó)民黨赴臺(tái)的法界菁英們*比如，以薩孟武、韓忠謨、胡佛等為代表的隨國(guó)民黨到臺(tái)灣的法學(xué)專家。的影響，因此臺(tái)灣在1960年—1990年間迅速成為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，被稱為“亞洲四小龍”。但是2016年1月臺(tái)灣“行政院主計(jì)總處”公布的臺(tái)灣2015年的核心消費(fèi)指數(shù)(CPI)首次進(jìn)入負(fù)數(shù)*《無情世界的未來》，載預(yù)測(cè)網(wǎng)http://tsjh301.blogspot.tw/2015/01/cpi-2015.html?m=1，最后訪問日期：2016年2月15日。，而在經(jīng)濟(jì)低迷的狀態(tài)下，臺(tái)灣正處于產(chǎn)業(yè)升級(jí)和轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，但臺(tái)灣當(dāng)局的法律、行政命令等都限制了產(chǎn)業(yè)升級(jí)，并造成整體停滯甚至負(fù)成長(zhǎng)的大問題*蔡玉玲：《觀念平臺(tái)——網(wǎng)路世界興起法規(guī)松綁十分迫切》，載中時(shí)電子報(bào)網(wǎng)http://www.chinatimes.com/newspapers/20140605000079-260202，最后訪問日期：2016年2月15日。。反觀大陸地區(qū)，近年“第三方支付”議題的熱議從大陸延伸至臺(tái)灣，尤其是2015年在臺(tái)灣舉行過多場(chǎng)關(guān)于“第三方支付”問題的研討會(huì)，著重探討了臺(tái)灣對(duì)該制度借鑒的可能性。這樣一系列的討論折射出大陸的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)技術(shù)先進(jìn)、中國(guó)人民銀行資金充沛，以及公司及企業(yè)法和相關(guān)法律法規(guī)的國(guó)際化和進(jìn)步，大陸“第三方支付”制度遙遙領(lǐng)先臺(tái)灣。同時(shí)，近年在臺(tái)灣掀起的“關(guān)于淘寶網(wǎng)平臺(tái)法律性質(zhì)定性及相關(guān)的法律問題”等熱烈討論，凸顯出大陸的經(jīng)濟(jì)法、公司法本身，及引用英美法概念的財(cái)經(jīng)類法律已經(jīng)達(dá)到國(guó)際化水平。這其實(shí)是法治發(fā)展依附于龐大經(jīng)濟(jì)崛起、商業(yè)市場(chǎng)，隨之帶來的整體法律制度必須一起前進(jìn)的附加優(yōu)惠，也就是隨著經(jīng)濟(jì)崛起并督促著整體財(cái)經(jīng)類法律完善的邊際利潤(rùn)，這種強(qiáng)大的進(jìn)步動(dòng)力，值得臺(tái)灣學(xué)習(xí)。

從《協(xié)議》的名稱和內(nèi)容來看，《協(xié)議》包括兩部分：“共同打擊犯罪”及“司法互助”。依《協(xié)議》第4條第1款來看，“共同打擊犯罪”的原則為：“雙方同意采取措施共同打擊雙方均認(rèn)為涉嫌犯罪的行為”，因此，在雙方同意并且雙方均認(rèn)為是犯罪的行為，便可共同打擊。由此可見，除雙方同意外，未來共同打擊的犯罪類別原則上首先需符合“雙重犯罪原則”，即在兩岸的刑法中都有這類犯罪的規(guī)定。在特殊情況下，依第2款的規(guī)定：“若一方認(rèn)為涉嫌犯罪，另一方認(rèn)為未涉嫌犯罪但有重大社會(huì)危害時(shí)，得經(jīng)雙方同意個(gè)案協(xié)助。”從該條文的兩款規(guī)定來看，無論如何都是要經(jīng)雙方同意，并且雙方應(yīng)該了解彼此刑事法，并且應(yīng)該以《協(xié)議》為基礎(chǔ)，比較兩岸刑事法的規(guī)定差異和檢閱司法互助成效。

(二)《協(xié)議》實(shí)施成效的檢閱

兩岸簽訂《協(xié)議》的成效檢閱，可以依《協(xié)議》之規(guī)定互助方式及程序，從2009年6月25日生效以來，到2015年2月28日的相關(guān)統(tǒng)計(jì)來看，兩岸之間提出請(qǐng)求協(xié)助的總數(shù)為53260件(其中，兩岸互相協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯的案件共計(jì)1288件)，兩岸警方合計(jì)破獲106起案件，逮捕嫌疑人近6000人，涉及金額達(dá)1.26億美元，減少幅度高達(dá)63.31%。*載BBC新聞網(wǎng)http://www.bbc.com/zhongwen/trad/china/2014/01/140131_taiwan_china_crime，最后訪問日期：2016年2月15日。

近年開始，隨著犯罪新形態(tài)的增加和兩岸民眾之間往來的頻繁，開始涌現(xiàn)出兩岸行為人一起“連手犯罪”的犯罪案件，并受到兩岸共同重視，這些犯罪往往猖獗于網(wǎng)絡(luò)、電話等詐騙案件，*最具代表性的案件為浙江省杭州市中級(jí)人民法院的“2011浙杭刑初字第158號(hào)刑事判決”。該案中，魏仲伯等17人組成的詐騙集團(tuán)(其中臺(tái)籍13人)，2008年下半年起，行為人在承租杭州市下呈區(qū)某大樓房?jī)?nèi)，雇傭兩岸共犯集團(tuán)成員，透過購(gòu)買臺(tái)灣民眾身份證件資料，冒充臺(tái)灣地區(qū)的一線(戶政所)、二線(警察)、三線(檢察署)工作人員，由一線撥打電話給被害人，謊稱有人持被害人身份資料在戶政事務(wù)所辦理手續(xù)，要求并協(xié)助報(bào)警，隨即由二線聯(lián)系被害人，告知其涉嫌洗錢等犯罪且將有地檢署人員后續(xù)與之聯(lián)系，再由三線聯(lián)系被害人，表示為了與洗錢案區(qū)別，要求將銀行賬戶內(nèi)資金交由地檢署保管審核，待取得信任后，再聯(lián)系臺(tái)灣的車手自被害人處取得現(xiàn)金。主犯等人分別涉觸犯中國(guó)《刑法》第266條詐騙罪(數(shù)額特別巨大，法定刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑)，經(jīng)浙江省杭州市中級(jí)人民法院判處無期徒刑等不同刑期。判決之后，經(jīng)最高人民法院和臺(tái)灣“法務(wù)部”協(xié)商，臺(tái)灣地區(qū)的17名被害人依人民法院查扣款項(xiàng)比例獲得返還。在不到一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，向臺(tái)灣地區(qū)被害人返回共計(jì)1100余萬元新臺(tái)幣(折合人民幣2370775.72元)。這些案件的共同點(diǎn)均為受害者人數(shù)眾多、犯案金額巨大、社會(huì)影響較大，進(jìn)而成為近幾年兩岸共同打擊的重點(diǎn)犯罪，《協(xié)議》為兩岸開展這方面的合作提供了便利。

(三)《協(xié)議》條文的檢閱：兩岸組織犯罪之比較

首先，《協(xié)議》共五章24條，第1條規(guī)定了六項(xiàng)合作事項(xiàng)，其中三項(xiàng)屬于程序性內(nèi)容：送達(dá)文書、認(rèn)可及執(zhí)行民事裁判與仲裁判斷(仲裁裁決)、接返(移管)受刑事裁判確定人(被判刑人)。而關(guān)于共同打擊犯罪實(shí)際內(nèi)容的規(guī)定主要體現(xiàn)在第4-6條三個(gè)條文中，實(shí)際上也包括程序法事項(xiàng)和實(shí)體法事項(xiàng)。因此，本《協(xié)議》的特點(diǎn)就是刑事程序法與刑事實(shí)體法參雜，雖《協(xié)議》對(duì)二者有所區(qū)分但是太過寬泛。

兩岸共同打擊犯罪中，真正與刑事實(shí)體相關(guān)的內(nèi)容規(guī)定在第4條，即“雙方同意著重打擊下列犯罪：(一)涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運(yùn)、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；(二)侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變?cè)熵泿偶坝袃r(jià)證券等經(jīng)濟(jì)犯罪；(三)貪污、賄賂、瀆職等犯罪；(四)劫持航空器、船舶及涉恐怖活動(dòng)等犯罪；(五)其他刑事犯罪?！蓖瑫r(shí)，也包括“一方認(rèn)為涉嫌犯罪，另一方認(rèn)為未涉嫌犯罪但有重大社會(huì)危害，得經(jīng)雙方同意個(gè)案協(xié)助。”

因此，理解兩岸刑事實(shí)體法規(guī)定是兩岸共同打擊犯罪的前提。就上述條文羅列的5大類犯罪來看，殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運(yùn)、組織偷渡的兩岸認(rèn)定差距并不大，但在“跨境有組織犯罪”中的“組織犯罪”認(rèn)定中，兩岸差異較大。

關(guān)于“組織犯罪”的概念，臺(tái)灣“組織犯罪防制條例”第2條規(guī)定：“本條例所稱犯罪組織，系指三人以上，有內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動(dòng)，具有集團(tuán)性、常習(xí)性及脅迫性或暴力性之組織。”同時(shí)，根據(jù)行為人對(duì)犯罪的作用程度大小的不同，將之區(qū)分為發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，并依據(jù)臺(tái)灣“組織犯罪防制條例”第3條第1款定罪量刑，即“處三年以上十年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣一億元以下罰金”，而一般的參與者依該條例第3條第2款定罪量刑，即“處六月以上五年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣一千萬元以下罰金”。如果上述的犯罪組織成員又同時(shí)犯了其他犯罪依該條例第5條之規(guī)定處罰，即“犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依臺(tái)灣‘刑法’第55條規(guī)定，與本條例所規(guī)定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一?！睆纳鲜鱿嚓P(guān)規(guī)定可知，臺(tái)灣地區(qū)的組織犯罪本身就是一個(gè)罪名，組織犯罪的成員依在犯罪組織中扮演的角色以發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者或參與者，作為科刑幅度的區(qū)分。由此可見，該條例關(guān)于組織犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定跟臺(tái)灣“刑法”中“必要參與人或必要共犯”的規(guī)定高度相似。*對(duì)于“必要參與人/必要共犯”的概念，參見林山田：《刑法通論》(下冊(cè))，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院圖書部2005年版，第131頁；林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版社2009年版，第484頁；韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年，第288頁；蔡墩銘：《刑法精義》，翰蘆圖書出版有限公司2004年版，第323-324頁。換言之，因?yàn)闊o法想象此罪單獨(dú)犯案的可能性，因此在立法時(shí)將此罪直接規(guī)定為多數(shù)人犯罪。*對(duì)于必要參與人科刑的區(qū)分，參見許玉秀：《學(xué)林分科六法》，學(xué)林出版社2005年版，第292-293頁；韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第288頁；林山田：《刑法通論》(下冊(cè))，臺(tái)大法學(xué)院圖書部2005年版，第20頁。這種立法模式與日本的“多眾犯”*就“多眾犯”(也稱之為“聚合犯”)的概念來看，團(tuán)藤、大冢(仁)、前田認(rèn)為在聚眾犯的場(chǎng)合下是不能再區(qū)分共犯的。參見《ProvidenceシリーズC BOOK刑法総論》編輯部：《ProvidenceシリーズC BOOK刑法総論》，2014年版，第363-364頁。的立法模式如出一轍，因此，無論是發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，或是參與者，均為“組織犯罪”的正犯，因?yàn)榱⒎ㄕ叩脑獗闶窃谡J(rèn)定身份的過程中，無須再以總則的共犯條文加以認(rèn)定犯罪身份。但是，這樣的規(guī)定與大陸刑法關(guān)于“聚眾犯”*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第350頁。的規(guī)定不同，因?yàn)榇箨懶谭ㄖ械摹熬郾姺浮笨梢砸蛱幜P范圍和人數(shù)多寡而成立共犯。總之，臺(tái)灣“刑法”是將“組織犯罪”的行為人認(rèn)定為正犯的，而發(fā)起、主持、操縱或指揮犯罪組織者與參與人之間的區(qū)別僅體現(xiàn)在刑罰上。

大陸《刑法》第26條第3款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪刑處罰”。并且在第294條規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)罪”及第318條規(guī)定了“組織他人偷越國(guó)(邊)境罪”。由此可見，大陸《刑法》關(guān)于“組織犯”的規(guī)定橫跨了總則和分則，通說認(rèn)為“組織犯”是共犯的一類，所以組織犯和教唆犯、幫助犯一樣，均為任意共犯。

關(guān)于“犯罪參與人”，臺(tái)灣“刑法”以“正犯與共犯”作為其專業(yè)術(shù)語，大陸刑法以“共同犯罪”作為其專業(yè)術(shù)語，并且以主犯、從犯、脅從犯、幫助犯相區(qū)分，作為量刑的依據(jù)，對(duì)于參與者的身份認(rèn)定問題并沒有在法條當(dāng)中明文規(guī)定。而臺(tái)灣“刑法”規(guī)定“必要參與人”并均以正犯論處，但是學(xué)界通說認(rèn)為賭博罪的行為人不屬于“必要參與人”。例如，大陸《刑法》第354條規(guī)定“容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！贝箨懶谭▽W(xué)界通說認(rèn)為凡是容留、提供場(chǎng)所讓他人吸食、注射毒品的都構(gòu)成第354條的主犯，最重可判處三年以下有期徒刑并處罰金。而在臺(tái)灣，同樣的情況，則依據(jù)臺(tái)灣“刑法”第262條規(guī)定“吸用煙毒罪的幫助犯”論處，即在“六個(gè)月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金”的幅度內(nèi)量刑，并依臺(tái)灣“刑法”第30條的規(guī)定得減輕其正犯之刑。

(四)大陸刑法犯罪構(gòu)成理論體系之梳理

早期，大陸刑法中的四要件犯罪構(gòu)成理論體系主要來源于前蘇聯(lián)刑法。1985年前后，大陸有學(xué)者*參見陳興良教授相關(guān)著作，如《共同犯罪論》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版;《犯罪論體系研究》,清華大學(xué)出版社2005年版。研究西方刑法并反思前蘇聯(lián)刑法四要件的犯罪構(gòu)成體系的缺陷*陳興良：《犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《中外法學(xué)》2010年第1期。，并大量移植借鑒德國(guó)、日本學(xué)者的刑法理論，并加以運(yùn)用改造大陸刑法的四要件犯罪構(gòu)成體系。

前蘇聯(lián)的四要件犯罪構(gòu)成解釋論中的四個(gè)要件為：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面?？疾煜嚓P(guān)史料，蘇俄刑法中犯罪構(gòu)成的概念與德國(guó)目前的刑法構(gòu)成要件理論同源，均是起源于費(fèi)爾巴哈教授的Tatbestand理論，只是蘇俄學(xué)者在唯物主義辯證的思想的指導(dǎo)下，認(rèn)為客觀和主觀的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)要辯證統(tǒng)一，而不是相分離。因此，在A.H.特拉伊寧教授等人的努力下，奠定了無位階的、辯證統(tǒng)一的四要件犯罪構(gòu)成體系。然而，當(dāng)初在前蘇聯(lián)所不予采納及批判的構(gòu)成要件中的客觀與主觀相分離，恰恰是德國(guó)三階層犯罪論體系發(fā)展——從構(gòu)成要件純客觀的古典犯罪論體系，到構(gòu)成要件未必純客觀的新古典犯罪論體系，再到目前的犯罪論體系的通說，即目的犯罪理論體系。

當(dāng)代大陸刑法學(xué)者對(duì)四要件犯罪構(gòu)成體系的批評(píng)，可歸納為四點(diǎn)*參見陳興良：《教義刑法學(xué)》(第2版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第124-140頁。：第一，沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成；第二，沒有出罪事由的犯罪構(gòu)成；第三，沒有歸責(zé)的犯罪構(gòu)成；第四，沒有階層的犯罪構(gòu)成。基于這樣的批評(píng)，大陸中青年刑法學(xué)者對(duì)最初的四要件犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行了修正，形成了現(xiàn)代四要件犯罪構(gòu)成體系，即仍然包括犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面四個(gè)要件，但在內(nèi)容上引進(jìn)了德日刑法理論中“犯罪=客觀不法、主觀有責(zé)任”的理念。具體表現(xiàn)為，在“犯罪客體”中移植德日刑法的法益概念。在“犯罪的客觀方面”吸收了德日刑法犯罪論構(gòu)成要件內(nèi)的檢閱元素，包括行為(作為和不作為)、結(jié)果、犯罪對(duì)象、因果關(guān)系、情節(jié)數(shù)額。在“犯罪主體”中吸收了德日三階層犯罪論體系中的構(gòu)成要件階段就應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)的行為人特殊身份(身份犯)的客觀部分，和應(yīng)留待為非難意義而生的責(zé)任階段所應(yīng)檢閱的刑事責(zé)任年齡和能力問題?！胺缸镏饔^”要件則吸收德日刑法理論關(guān)于故意、過失、目的(動(dòng)機(jī))的檢驗(yàn)。

然而，還是存在以下三個(gè)大問題：第一，違法阻卻事由無法內(nèi)化入四要件當(dāng)中。由于德國(guó)的違法阻卻事由是消極阻卻違法性的重要規(guī)定，是不法當(dāng)中的重要出罪事由，根本無法將其內(nèi)化入四要件當(dāng)中，也就是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾根本不在四要件的檢閱當(dāng)中。中國(guó)刑法中，對(duì)于違法性的阻卻事由和責(zé)任阻卻事由是放在單獨(dú)的“犯罪阻卻事由”當(dāng)中的。所以筆者認(rèn)為，正是由于現(xiàn)代四要件無法解決“沒有出罪事由的犯罪構(gòu)成”，才在四要件之外以“犯罪阻卻事由”來阻卻入罪。

第二，“犯罪主體”要件橫跨了德日刑法三階層犯罪理論的客觀與主觀之間，并且客體、主體的用法概念混淆犯罪檢驗(yàn)過程應(yīng)有的前后順序。在德日的犯罪論體系中，不法身份是用來檢驗(yàn)是否符合某種犯罪構(gòu)成要件的。如果中國(guó)刑法中的四要件，即客體、客觀方面、主體、主觀方面也是位階式的檢驗(yàn)，那么顯然關(guān)于犯罪主體的檢驗(yàn)在一開始就應(yīng)當(dāng)加以檢驗(yàn)，而不是在第三階段才檢驗(yàn)。如果四要件是非階層性的，那么至少是有檢驗(yàn)先后性的，那么哪個(gè)要件需要先檢驗(yàn)便又會(huì)是一個(gè)關(guān)鍵問題。如果四要件完全沒有位階性，就會(huì)出現(xiàn)已經(jīng)檢閱完了客體，并且在客觀要件中認(rèn)為有因果關(guān)系，結(jié)果在犯罪主體檢驗(yàn)階段發(fā)現(xiàn)因?yàn)樾袨槿瞬⒉痪邆渖矸荻粯?gòu)成犯罪的情況。

第三，四要件犯罪構(gòu)成體系中的“客體”和“主體”，與德國(guó)三階層體系中的“客觀”和“主觀”是完全兩個(gè)不同的概念，所以將“犯罪=客觀不法、主觀有責(zé)任”的德日三階層犯罪內(nèi)化為四要件是根本行不通的。

(責(zé)任編輯：操宏均)

作者簡(jiǎn)介：韓其珍，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，日本早稻田大學(xué)訪問學(xué)者。

中圖分類號(hào)：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)04-0127-06

〔 1 〕依照《臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》，本文將用“臺(tái)灣地區(qū)”和“大陸地區(qū)”代表兩岸，以下簡(jiǎn)稱“臺(tái)灣”和“大陸”。